游志能

(湖南人文科技學(xué)院 法學(xué)院，湖南 婁底 417000)

所謂私和罪，是指“親屬為人所殺，隱而不告，甚或貪利受財(cái)，與仇家私下了結(jié)命案之行為?！盵1]1291《唐律疏議·賊盜》“親屬為人殺私和”條規(guī)定：“諸祖父母、父母及夫?yàn)槿怂鶜ⅲ胶驼?，流二千里；期親，徒二年半；大功以下，遞減一等。受財(cái)重者，各準(zhǔn)盜論。雖不私和，知?dú)⑵谝陨嫌H，經(jīng)三十日不告者，各減二等?！盵2]361這是親屬為人殺私和罪*由于《唐律疏議》中僅有“親屬為人殺私和”條涉及私和問題，但《大清律例》增設(shè)了對(duì)私和公事、私和奸事的處罰，因此，劉俊文教授對(duì)私和罪的定義無法涵蓋后兩個(gè)條文。本文僅討論親屬為人殺私和問題，繼續(xù)使用劉俊文教授的定義內(nèi)涵；但為了區(qū)別于其他私和犯罪，特將劉俊文教授所說的“私和罪”明確為“親屬為人殺私和罪”。對(duì)于其他私和犯罪，擬另行撰文論述。第一次出現(xiàn)在我國古代法典中，清末著名律學(xué)家沈家本指出，“唐目首條曰‘祖父母父母夫?yàn)槿藲ⅰ?。[3]1871此后的《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》中都有關(guān)于親屬為人殺私和罪的規(guī)定，這些規(guī)定的基本精神一脈相承，但具體刑罰經(jīng)歷了多次調(diào)整，且適用范圍不斷擴(kuò)大。

雖然有學(xué)者在研究中國古代的復(fù)仇問題時(shí)對(duì)親屬為人殺私和罪有所涉及，但關(guān)于該罪的專門研究則尚未見到。已有研究成果主要關(guān)注私和行為的義利之辨，這也是自《唐律疏議》規(guī)定該罪以來歷代律學(xué)家及研究者最為關(guān)注的問題。這些論述對(duì)于理解該罪名具有重要意義，但基本沒有涉及強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)對(duì)確立該罪的意義。本文擬提出并回答這樣幾個(gè)基本問題：第一，親屬為人殺私和罪的確立背景是怎樣的？第二，親屬為人殺私和罪經(jīng)歷了怎樣的制度發(fā)展軌跡？第三，親屬為人殺私和罪的司法實(shí)踐情況如何？

一、親屬為人殺私和罪的確立：義利之辨與強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)

從法的演進(jìn)歷史來看，個(gè)人在面對(duì)外來侵害的時(shí)候，經(jīng)歷了從自力救濟(jì)向公力救濟(jì)的發(fā)展過程。自力救濟(jì)階段又大致可分為血親復(fù)仇與傷害賠償兩個(gè)階段?！耙再r償代替血親復(fù)仇，這在人類發(fā)展歷史上無疑是一次巨大的進(jìn)步?！盵4]71其最重要的社會(huì)意義就是以財(cái)富轉(zhuǎn)移的方式代替財(cái)富毀滅的方式來解決糾紛，保存了社會(huì)的總體財(cái)富。有學(xué)者認(rèn)為中國和日本沒有經(jīng)歷過賠償時(shí)期。[5]98關(guān)于中國是否經(jīng)歷過賠償時(shí)期，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為中國古代雖有私和罪，但民間往往受財(cái)私和。*參見中國大百科全書總編輯委員會(huì)《法學(xué)》編輯委員會(huì).中國大百科全書·法學(xué)[Z].北京：中國大百科全書出版社,1984，16.本文認(rèn)為，就制度發(fā)展史而言，中國古代確實(shí)沒有經(jīng)歷過國家法認(rèn)可的賠償時(shí)期；但民間長(zhǎng)期存在私和現(xiàn)象。

(一)義利之辨與親屬為人殺私和罪的確立

雖然從人類發(fā)展歷史來看，賠償制度的產(chǎn)生是一種巨大的社會(huì)進(jìn)步，但通過賠償來解決親屬為人所殺的仇恨這種完全以物質(zhì)利益為出發(fā)點(diǎn)的處理方式卻是為傳統(tǒng)儒家文化精英所不齒的。因?yàn)槿寮椅幕且环N早熟的文化，是以倫理道德為出發(fā)點(diǎn)來考慮人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并以之作為社會(huì)治理根基的。清末著名律學(xué)家沈家本認(rèn)為尊長(zhǎng)為人所殺私和是“貪利忘仇”，可以看作是古代律學(xué)家的代表性觀點(diǎn)?！柏澙稹庇挚梢赃M(jìn)一步分為兩個(gè)方面來看：一是“貪利”，二是“忘仇”。基于“仇”是起因，“利”是結(jié)果，下面分別對(duì)這兩方面進(jìn)行分析。

一方面是對(duì)復(fù)仇的肯定性評(píng)價(jià)。中國古代有影響深遠(yuǎn)的復(fù)仇文化，《禮記·曲禮上》及《禮記·檀弓上》都有關(guān)于復(fù)仇的記載且影響深遠(yuǎn)。該條“疏議”部分說：“祖父母、父母及夫?yàn)槿怂鶜?，在法不可同天。”[2]362該表述顯然受《禮記》的影響。隨著時(shí)間的推移，復(fù)仇逐漸受到一些限制?！吨芏Y》中就記載了復(fù)仇登記制度和避仇和解制度。從西漢后期開始，中央王朝便開始強(qiáng)調(diào)犯罪應(yīng)該由國家制裁，禁止復(fù)仇。雖然如此，各朝各代仍大量存在復(fù)仇案例。從相關(guān)案例來看，復(fù)仇者被依法處罰的并不多，而獲得法外表彰獎(jiǎng)勵(lì)的卻不少。

另一方面則是對(duì)“貪利”的否定性評(píng)價(jià)。清代紀(jì)昀評(píng)價(jià)唐律稱其“一準(zhǔn)乎禮”。該條“疏議”中所說的“其有忘大痛之心，舍枕戈之義，或有窺求財(cái)利”很好地體現(xiàn)了儒家的義利之辨思想。清代律學(xué)家沈之奇指出：“受財(cái)者準(zhǔn)盜論，更不分親疏貴賤、尊長(zhǎng)卑幼，以其意在得財(cái)也?！盵6]711這句話明確指出了“受財(cái)”是親屬為人殺私和罪的法定加重情節(jié)。朱熹說：“義者，天理之所宜。利者，人情之所欲?！盵7]72忘記父祖及夫?yàn)槿怂鶜⒅痫@然違背儒家所說的“禮”的基本要求；如果再進(jìn)一步借此求財(cái)，則是不可饒恕的。清代律學(xué)家薛允升指出：“唐律此條在賊盜門，惡其貪利忘仇也?！盵8]502雍正三年(1725)，有大臣指出：“若受財(cái)私和，是乘親屬之死而因以用利，其忍莫甚。”[9]1309這說明法律制度的設(shè)計(jì)不僅要考慮經(jīng)濟(jì)成本因素，還要考慮具體文化背景下受眾的情感因素。

擅自復(fù)仇僅僅是對(duì)國家司法管轄權(quán)的沖擊；私和不究卻是對(duì)封建社會(huì)倫理道德基礎(chǔ)的嚴(yán)重破壞。因此，西漢后期以來的歷代統(tǒng)治者對(duì)復(fù)仇的態(tài)度就是努力在儒家復(fù)仇思想與強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)之間尋求平衡；相對(duì)而言，對(duì)親屬為人殺私和的態(tài)度則是堅(jiān)決打擊。兩罪之間的刑罰差異也體現(xiàn)了統(tǒng)治者的矛盾心態(tài)。[10]92

此外，律文最后一句規(guī)定“雖不私和，知?dú)⑵谝陨嫌H，經(jīng)三十日不告者，各減二等?！苯Y(jié)合“疏議”可知，兩類情況可以構(gòu)成不告：一是知?dú)⒉桓?，二是知遇赦仇人返鄉(xiāng)不告。不告與私和之間最大的共同點(diǎn)就是忘仇；不同點(diǎn)在于不告直接針對(duì)的是消極不告行為，私和直接針對(duì)的是積極受財(cái)私和行為。但不管是不告，還是私和，都是法律所不允許的。由此可見，該條文的間接目的在于引導(dǎo)受害人親屬向官府報(bào)案，由此強(qiáng)化國家的司法管轄權(quán)。

(二)強(qiáng)化司法管轄權(quán)與親屬為人殺私和罪的確立

對(duì)于親屬為人殺私和罪產(chǎn)生的原因，有學(xué)者指出：“此類行為之成罪，不但因其蔑視法律，妨害司法審判；而且因其背親忘仇，悖離封建道德。疏議所謂‘一違律條，二乖親義’是也?！盵1]1291從前文分析來看，打擊忘仇貪利行為是親屬為人殺私和罪的首要目標(biāo)；但從法人類學(xué)的觀點(diǎn)來看，前者實(shí)際上也具有重要意義。強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)是整個(gè)人類法制發(fā)展史上具有共性的重要發(fā)展趨勢(shì)，私和行為卻妨害了國家司法管轄權(quán)的擴(kuò)張，因此，必須加強(qiáng)對(duì)私和行為的控制。強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)的目標(biāo)與中國的儒家倫理道德相結(jié)合，產(chǎn)生了親屬為人殺私和罪。但已有研究成果并未充分注意到該趨勢(shì)在親屬為人殺私和罪中的作用。

雖如前述，以賠償代替復(fù)仇是人類的巨大進(jìn)步。但無論如何，賠償制度主要是私力救濟(jì)手段。這么說是因?yàn)樗饺酥g的賠償在某些國家的歷史上是國家法律要求的必經(jīng)程序(非經(jīng)協(xié)商賠償程序，不得復(fù)仇)，這就使賠償帶有一定的國家強(qiáng)制性，而不是一種純粹的私力救濟(jì)。隨著國家權(quán)力的增強(qiáng)和國家機(jī)構(gòu)的完善，統(tǒng)治者逐漸改變此前支持私人之間賠償?shù)淖龇?，轉(zhuǎn)而要求刑事案件必須由國家統(tǒng)一管轄。[5]99在《唐律疏議》禁止私和的時(shí)候，有些國家還在通過法典的形式確立賠償制度的合法性。相對(duì)唐朝確立親屬為人殺私和罪而言，有些國家和地區(qū)禁止私人之間賠償要晚得多。13世紀(jì)，英格蘭國王亨利三世所頒布的《馬爾伯勒法》才禁止復(fù)仇和賠償。[5]77土耳其禁止復(fù)仇和賠償則是19世紀(jì)的事情。[5]100對(duì)此，德國著名刑法學(xué)家李斯特指出，“刑法的發(fā)展與國家權(quán)力的增強(qiáng)與削弱是密切相關(guān)的?！盵11]41德國在中世紀(jì)晚期(13—16世紀(jì))也逐漸限制賠償金和贖金的使用。

由此觀之，強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)，禁止私人之間就重大刑事案件進(jìn)行私下賠償是一種制度發(fā)展趨勢(shì)。這種趨勢(shì)與儒家倫理道德結(jié)合產(chǎn)生了親屬為人殺私和罪。在研究親屬為人殺私和罪的時(shí)候，不應(yīng)該忽視該趨勢(shì)的影響。沈之奇在論述復(fù)仇與親屬為人殺私和的法定刑設(shè)置時(shí)就曾指出了禁止擅殺與強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)的關(guān)系[6]785，但并未明確指出親屬為人殺私和罪與強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)的關(guān)系。親屬為人殺私和罪適用范圍在不斷擴(kuò)大反映了國家司法管轄權(quán)的強(qiáng)化過程；清朝增加對(duì)私和公事、私和奸事的處罰也表明國家司法管轄權(quán)的強(qiáng)化。放在近現(xiàn)代法制理念下來看，私和最大的問題就在于損害了國家的司法管轄權(quán)。[12]524

二、親屬為人殺私和罪的發(fā)展：擴(kuò)大適用范圍與調(diào)整刑罰

親屬為人殺私和罪確立以后，在制度方面主要經(jīng)歷了四次較大的發(fā)展：一是《唐律疏議》“尊長(zhǎng)為人殺私和”條之“疏議”擴(kuò)大適用范圍；二是《宋刑統(tǒng)》擴(kuò)大適用范圍；三是《大明律》“尊長(zhǎng)為人殺私和”條降低法定刑并擴(kuò)大適用范圍；四是《大清律例》詳訂刑罰并再次擴(kuò)大適用范圍。

(一)《唐律疏議》中該條“疏議”擴(kuò)大適用范圍

《唐律疏議》“尊長(zhǎng)為人殺私和”條律文規(guī)定了五服親尊長(zhǎng)為人殺私和依次相減一等處罰、受財(cái)者準(zhǔn)盜從重論處及不告減二等處罰。該條“疏議”部分從四個(gè)方面擴(kuò)大了律文的適用范圍。一是禁止犯罪人自己輸財(cái)私和。該條“疏議”部分規(guī)定：“發(fā)后輸財(cái)私和，依法合重其事。”意即“事發(fā)后送財(cái)私和，依法律應(yīng)該把殺人罪與給贓罪累加處罰”。[13]575也就是違者以數(shù)罪并罰原則進(jìn)行處罰。二是禁止旁親出財(cái)私和。該條“疏議”部分規(guī)定：“如旁親為出財(cái)私和者，自合‘行求’之法，依《雜律》‘坐贓論減五等’，其贓亦合沒官。”所謂旁親，主要是指期服以下的有服親屬。*《禮記·喪服小記》記載“其余以麻終月數(shù)者”。鄭玄注曰：“其余，謂旁親也?！币虼?，可以說旁親主要就是期服以下的有服親屬。根據(jù)“唐代主要親屬服制等級(jí)表”來看，包括喪期為齊衰五月、齊衰三月、大功九月、小功五月、緦麻三月的親屬。參見錢大群.唐律疏義新注[M].南京：南京師范大學(xué)出版社，2007,1023.這就是說：旁親代為出財(cái)私和的，應(yīng)當(dāng)依“有事以財(cái)行求”罪以坐贓處置(即依《雜律》“坐贓致罪條”的規(guī)定“與者，減五等”[1]1775)。三是禁止監(jiān)臨親屬被部下人殺害私和。監(jiān)臨親屬被部下殺害，不能為了庇護(hù)部下而私和。為維護(hù)部下而私和者，受財(cái)一匹以下及不受財(cái)?shù)?，依私和處罰；受財(cái)超過一匹的，在私和與相關(guān)罪名中擇一重罪處罰。四是禁止奴婢、部曲私和。根據(jù)該條“疏議”部分規(guī)定，主被人殺，而奴婢、部曲“有私和不告，得罪并同子孫”。這也是對(duì)律文規(guī)定的進(jìn)一步補(bǔ)充。

該條“疏議”與律文共同構(gòu)建起一個(gè)親屬為人殺私和罪制度體系。此外，該條“疏議”還對(duì)五服內(nèi)親屬互相殺害之事，何時(shí)當(dāng)告、何時(shí)可以不告做了規(guī)定(基本原則就是疏親殺近親、卑幼殺尊長(zhǎng)、義服殺正服當(dāng)告；若殺人犯屬得相容隱者，不告亦無罪)。

(二)《宋刑統(tǒng)》擴(kuò)大適用范圍

《宋刑統(tǒng)》增加了對(duì)教令私和、容許私和的處罰?！端涡探y(tǒng)·賊盜》“親屬被殺私和”條說：“親屬被殺，受財(cái)私和，下民多不知法條，官吏或公然聽許?！盵14]317這表明，不僅部分百姓對(duì)受財(cái)私和不以為意，部分執(zhí)法者對(duì)此也持認(rèn)可態(tài)度。針對(duì)這種情況，當(dāng)時(shí)的立法者建議：“臣等參詳：請(qǐng)今后有犯此者，本人準(zhǔn)律處分。如官司出意，教令私和者，減二等；容許者，減三等?！盵14]317通過對(duì)官員默許甚至教唆私和者加以刑事處罰，增加他們的違法成本，使他們不敢輕易參與到親屬為人殺私和案當(dāng)中去。

(三)《大明律》降低法定刑并擴(kuò)大適用范圍

1.《大明律》降低卑幼私和的法定刑

《大明律》“尊長(zhǎng)為人殺私和”條規(guī)定：“凡祖父母、父母及夫，若家長(zhǎng)為人所殺，而子孫、妻妾、奴婢、雇工人私和者，杖一百，徒三年?！盵15]157對(duì)此，沈家本指出：“明俱依《唐律》減一等，似失重義輕財(cái)之道?！盵3]1871這是指“杖一百，徒三年”相對(duì)于“流二千里”而言，刑罰減輕了一等，并依此類推。為什么明朝對(duì)親屬為人殺私和罪的處罰會(huì)減輕？沈家本沒有進(jìn)一步論述。薛允升在《唐明律合編》“尊長(zhǎng)為人殺私和”條的“按”中也指出該點(diǎn)，同樣沒有分析其原因。本文認(rèn)為，主要有以下兩方面的原因：

首先，這是明朝立法上“重其所重，輕其所輕”思想的具體體現(xiàn)?！短坡伞贰盀榱司S持禮教的權(quán)威性，并為了尊重宗法人倫，對(duì)于破壞綱常名教的行為，認(rèn)為難以原宥，所加的刑罰也較重”[16]235。因此，該罪在《唐律疏議》中被放在賊盜門內(nèi)。相對(duì)而言，《大明律》的立法者采“重其所重，輕其所輕”的立法指導(dǎo)思想。從降低法定刑的立法選擇來看，明朝統(tǒng)治者并沒有將親屬為人殺私和罪作為危害封建統(tǒng)治的重罪對(duì)待?！洞竺髀伞穼⒂H屬為人殺私和罪從賊盜門移至斗訟門是一個(gè)重要證據(jù)。

其次，這是親屬為人殺私和罪與燒埋銀制度相互影響的結(jié)果。相對(duì)于唐律而言，明律中多了一項(xiàng)制度——燒埋銀制度。燒埋銀制度起源于元朝，朱元璋在起義之初也曾頒令承認(rèn)燒埋銀制度。[8]491但隨著明朝統(tǒng)治的穩(wěn)固，燒埋銀的適用范圍逐漸縮小。薛允升曾指出明朝的燒埋銀制度系仿自元朝，但燒埋銀與其他刑事責(zé)任并行卻有違傳統(tǒng)的“罰則不科，科則不罰”的刑罰思想。[8]498正是在這種沖突下，我們才能理解明朝統(tǒng)治者為何減輕了親屬為人殺私和罪的刑罰。唐朝的親屬為人殺私和罪是針對(duì)“貪利忘仇”而制定的。元朝的燒埋銀制度承認(rèn)人身傷害案(包括人命案)所造成的損害可以通過金錢來得到彌補(bǔ)。受財(cái)私和與燒埋銀的區(qū)別僅僅在受財(cái)?shù)倪^程是否得到了國家政權(quán)的認(rèn)可，而不在于是否接受錢財(cái)。在燒埋銀制度下，受財(cái)?shù)牡赖伦飷阂呀?jīng)被打破了。因此，一個(gè)較為合理的解釋是：《大明律》的立法者正是看到了其中的沖突，才在繼續(xù)保留親屬為人殺私和罪的同時(shí)降低了它的法定刑。

2.《大明律》擴(kuò)大適用范圍

一是增加對(duì)卑幼被殺尊長(zhǎng)私和的處罰?！洞竺髀伞贰白痖L(zhǎng)為人殺私和”條規(guī)定：“其卑幼被殺，而尊長(zhǎng)私和者，各減一等。若妻妾、子孫及子孫之婦、奴婢、雇工人被殺，而祖父母、父母、夫、家長(zhǎng)私和者，杖八十。受財(cái)者，計(jì)贓，準(zhǔn)竊盜論，從重科斷?！薄短坡墒枳h》與《宋刑統(tǒng)》的規(guī)定并未涉及卑幼被殺而尊長(zhǎng)私和的情況。雖然儒家經(jīng)典中并未強(qiáng)調(diào)尊長(zhǎng)為卑幼復(fù)仇的義務(wù)，但尊長(zhǎng)因卑幼之死而從加害人處收受財(cái)物，仍不合于人之常情。*對(duì)此，沈之奇認(rèn)為“尊長(zhǎng)止減一等，名分雖卑，而所仇同也”。參見[清]沈之奇.大清律輯注[M].北京：法律出版社，2000，710.因此，立法者在《大明律》中填補(bǔ)了這一法律漏洞，但又考慮到仇恨輕重不同而設(shè)定相對(duì)較輕的法定刑。

二是增加對(duì)常人私和的處罰。《大明律》“尊長(zhǎng)為人殺私和”條規(guī)定：“常人私和人命者，杖六十?！盵15]157何為“常人”？《大清律例》“尊長(zhǎng)為人殺私和”條專門對(duì)“常人”做了注釋，即“為他人”。[17]442需要說明的是，“常人”不同于《唐律疏議》相應(yīng)條文中所說的“旁親”。既然律文已經(jīng)對(duì)尊長(zhǎng)被殺卑幼私和及卑幼被殺尊長(zhǎng)私和都做了規(guī)定，那么，“常人”指的應(yīng)該是五服親屬之外的其他人。在親屬為人殺私和罪中，經(jīng)常有人從中撮合，自然也有人間或謀利。清朝小說《五美緣》寫到了王義“最喜私和人命”的情節(jié)*[清]佚名.《五美緣》第五十六回“姚夏封赴水投狀，林經(jīng)略行牌準(zhǔn)投”。；《儒林外史》寫到了潘三私和人命的情節(jié)*[清]吳敬梓.《儒林外史》第十九回“匡超人幸得良朋，潘自業(yè)橫遭禍?zhǔn)隆?。；《刑案匯覽》中也有常人幫助私和的案例。

(四)《大清律例》詳訂刑罰并明確“家長(zhǎng)”在該條內(nèi)的法律地位

1.《大清律例》加重對(duì)常人、子孫私和的刑罰

一是加重對(duì)常人私和的處罰?！洞笄迓衫贰白痖L(zhǎng)為人殺私和”條在“常人私和人命者，杖六十”之后特別注釋“受財(cái)，以枉法論”。[9]1309《刑案匯覽》中就有舊主、地保說和及余人代為輸財(cái)私和的案例。

二是加重子孫受財(cái)私和的刑罰。乾隆三十七年(1772)，修并后的例文規(guī)定“凡尸親人等私和人命，除未經(jīng)得財(cái)者，仍照律擬議外，如有受財(cái)者，俱計(jì)臟，準(zhǔn)枉法論，從重定罪。若祖父母、父母被殺，子孫受賄私和者，無論臟數(shù)多寡，但擬杖一百，流三千里”[9]1310。所謂“凡尸親等私和人命”，就是不分尊長(zhǎng)卑幼，受財(cái)私和者均從重處罰(從“計(jì)贓準(zhǔn)盜論”改為“計(jì)贓準(zhǔn)枉法論”是加重了刑罰)；但對(duì)子孫受財(cái)私和又專門設(shè)置更嚴(yán)格的刑罰(一律“杖一百，流三千里”)。

2.《大清律例》減輕尊長(zhǎng)私和、卑幼行求的刑罰

一是減輕尊長(zhǎng)私和的刑罰。嘉慶六年(1801)，有大臣認(rèn)為此前對(duì)于子孫被殺而祖父母父母受賄私和的處罰過重，建議：“除期親以下尊長(zhǎng)受賄私和案內(nèi)，與財(cái)、受財(cái)及說事過錢者，仍照例辦理外，其子孫被殺，祖父母、父母受賄私和者，無論贓數(shù)多寡，均杖一百。其以財(cái)行求者，如亦系兇犯之祖父母、父母，究系律得容隱，應(yīng)無論受財(cái)者系被殺之尊長(zhǎng)、卑幼，亦不得計(jì)贓，擬杖一百，庶足以別尊卑而昭平允。”[9]1310嘉慶依議批準(zhǔn)。

二是減輕卑幼以財(cái)行求的刑罰。道光四年(1824)，有大臣指出例文未涉及“為祖父母、父母、夫、家長(zhǎng)，行賄私和之子孫”事項(xiàng)，就此提出：“此等人犯，因分屬一家，懼罹重罪，希圖代為解免，其情尚有可原。自應(yīng)將此例文，改為以財(cái)行求之兇犯緦麻以上有服親屬，及家長(zhǎng)、奴婢、雇工人，均不計(jì)多寡，各止科以滿杖，以昭平允?！盵9]1312道光批準(zhǔn)了該條奏請(qǐng)。

3.《大清律例》明確“家長(zhǎng)”在該條內(nèi)的法律地位

《大清律例》“尊長(zhǎng)為人殺私和”條開頭明確表述為“凡祖父母、父母及夫，若家長(zhǎng)為人所殺”，但清律的歷次修訂基本沒有涉及“家長(zhǎng)”在該條內(nèi)的具體法律適用問題。嘉慶六年(1801)，有大臣指出該問題，“至夫及家長(zhǎng)被殺，妻妾、奴婢、雇工人受賄私和作何治罪，并無專條。各省每遇此等案件，俱比照祖父母、父母被殺，子孫受賄私和例問擬。與其逐案比引，莫若照律于例內(nèi)添纂明晰，以資引用。”[9]1311嘉慶九年(1804)的修改采納了該意見。該意見中提到“各省每遇此等案件”，這表明私和案件應(yīng)該不在少數(shù)。

總體而言，根據(jù)尊長(zhǎng)、卑幼的身份不同以及服制遠(yuǎn)近的不同而分別設(shè)置法定刑顯然是儒家文化差序格局思想的影響結(jié)果。在唐宋明清的親屬為人殺私和罪法定刑設(shè)置中，《大清律例》的法定刑設(shè)置無疑是最復(fù)雜的，充分體現(xiàn)了“禮”和“人情”對(duì)該制度的影響。這種復(fù)雜的制度設(shè)計(jì)與清朝統(tǒng)治者“將孝的倫理普遍化、抽象化，從而為不同社群提供共同的倫理基礎(chǔ)”有一定的關(guān)系。*參見汪暉．現(xiàn)代中國思想的興起(帝國與國家)[M].上海：三聯(lián)書店，2008,540.

三、親屬為人殺私和罪的司法實(shí)踐與文學(xué)故事

(一)唐朝的親屬為人殺私和罪司法實(shí)踐

目前，筆者在史料中檢索到兩則唐朝的親屬為人殺私和罪案例*參見霍存福．復(fù)仇 報(bào)復(fù)刑 報(bào)應(yīng)刑——中國人法律觀念的文化解說[M]．長(zhǎng)春：吉林人民出版社．2005，116-117．，分別是穆宗時(shí)柏公成母為人所殺私和案和明宗時(shí)聞威父為人所殺私和案。前者見于《舊唐書·裴潾傳》，后者見于《舊五代史·唐書·明宗紀(jì)五》。根據(jù)《唐律疏議》“親屬為人殺私和”條律文與疏議的規(guī)定，柏公成罪不至死。裴潾作為司法者，卻說“柏公成取貨于仇，利母之死，悖逆天性，犯則必誅”。劉俊文教授認(rèn)為柏公成一案的判決結(jié)果“出乎法外，重違律文”，而穆宗竟然批準(zhǔn)了，根據(jù)歷史記載中的“犯則必誅”“法論至死”推斷，“此律唐后期或經(jīng)格敕修改，于父母死私和罪特別加嚴(yán)”。[1]1293聞威案例按照后唐之法律規(guī)定也可能罪不至死，卻記錄在“本紀(jì)”中，因?yàn)樗怯苫实邸疤仉诽幩馈钡摹奶幚斫Y(jié)果上看，兩人都被處死了。有學(xué)者認(rèn)為“之所以要處以死刑，完全是拋開了法律而從禮學(xué)即道德的角度去評(píng)價(jià)的結(jié)果”[18]117。本文認(rèn)為，通過格敕對(duì)律文進(jìn)行修改是完全有可能的，就如前文所述清朝對(duì)律文中的法定刑進(jìn)行修改一樣；但是不是將父母死私和的法定刑修改為死刑則仍有待于進(jìn)一步考證。

(二)明清小說中的親屬為人殺私和故事

已有研究成果中沒有引用過宋朝、明朝的親屬為人殺私和案例，筆者也暫未檢索到相關(guān)案例。在一個(gè)經(jīng)濟(jì)未能取得重大發(fā)展、生存仍是首要任務(wù)的時(shí)代，經(jīng)濟(jì)賠償始終都是一項(xiàng)有誘惑力的選擇。如果沒有親屬為人殺私和罪這種制度設(shè)計(jì)的話，很可能將出現(xiàn)更多的私和事例。正是由于經(jīng)濟(jì)賠償在民間一直具有影響力，統(tǒng)治者才一直對(duì)私和行為進(jìn)行打擊。既然一直存在經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臎_擊，為什么現(xiàn)有研究成果中又較少見到關(guān)于親屬為人殺私和罪的案例呢？前文已述，《宋刑統(tǒng)·賊盜》“親屬被殺私和”條說：“親屬被殺，受財(cái)私和，下民多不知法條，官吏或公然聽許。”[14]317這句話為我們提供了一個(gè)重要的信息：一方面，“下民多不知法條”可能導(dǎo)致大家不認(rèn)為私和是犯罪行為。因此，私和行為根本不會(huì)進(jìn)入司法管轄的視野，自然也不會(huì)被記錄下來。另一方面，官吏竟“公然聽許”私和行為的發(fā)生。即使私和行為進(jìn)入司法管轄的視野，也常常被官吏睜一只眼閉一只眼放過。因此，私和行為更加難以被記錄下來。

雖然如此，筆者還是在明清文學(xué)作品中檢索到一些關(guān)于親屬為人殺私和的故事。明朝小說《二刻拍案驚奇》第三十一回寫了王世名復(fù)仇的故事*《二刻拍案驚奇》第三十一回“行孝子到底不簡(jiǎn)尸，殉節(jié)婦留待雙出柩”。該書第二十回也寫了巢大郎私和人命的故事。，該故事很好地體現(xiàn)了復(fù)仇與私和之間的緊張關(guān)系。前文已述，清朝小說《五美緣》《儒林外史》也都寫到過私和人命的故事情節(jié)。從史詩互證的角度看，這些文學(xué)故事在一定程度上體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)社會(huì)中親屬為人殺私和罪的存在及人們對(duì)它的一般看法。

(三)清朝的親屬為人殺私和罪司法實(shí)踐

目前檢索到的清朝的親屬為人殺私和罪案例相對(duì)較多，主要是指《刑案匯覽》中匯集的17則親屬為人殺私和罪案例。[19]1335—1344薛允升將唐律中的親屬為人殺私和罪分為三個(gè)層次，即私和、受財(cái)私和、知而不告。[8]502據(jù)此將這17則案例進(jìn)行大致分類，2則屬于私和，8則屬于受財(cái)私和，7則屬于知而不告。

通過案例的閱讀，至少可以解讀出一些信息：一是以賠償代替復(fù)仇的現(xiàn)象在中國古代是存在的。如前所述，雖然中國古代沒有經(jīng)歷過法律制度認(rèn)可的賠償時(shí)期，但不代表沒有這種現(xiàn)象。二是卑幼被殺而尊長(zhǎng)受財(cái)私和的相對(duì)較多。在8則受財(cái)私和案例中，僅有1例為受害人的兄長(zhǎng)受財(cái)私和(即嘉慶二十二年的賄和準(zhǔn)枉法贓無祿人應(yīng)遞減案)，其余7例均為尊長(zhǎng)受財(cái)私和。雖然有如沈之奇所說“尊長(zhǎng)止減一等，名分雖卑，而所仇同也”，但復(fù)仇的義務(wù)卻又有天壤之別。這種案例分布局面很可能與卑幼被殺尊長(zhǎng)私和的法定刑較輕有關(guān)。三是資料中的7則知而不告案例均屬為至親匿報(bào)。受害人死因各異，其親屬選擇私和的原因也各有不同。但這7則案件的量刑較之前述尊長(zhǎng)受財(cái)私和案件的量刑顯然更重，這主要是尊長(zhǎng)與卑幼的身份差異造成的。經(jīng)過歷代的制度修改，尊長(zhǎng)受財(cái)私和的法定刑已經(jīng)較輕、而卑幼知而不告的法定刑仍然較重。四是過于追求量刑符合儒家“禮制”要求會(huì)產(chǎn)生一些荒誕的現(xiàn)象。如嘉慶二十五年(1820)的子殺父而母容隱案在今天看來就是一起非?；闹嚨陌咐19]1341本案中，黃謙受(系胡成琳之妻，乃黃覲堯強(qiáng)奸案的受害人)在胡成琳毆傷其父黃覲堯致死后，由于知而不告被判杖八十。犯罪的受害人不僅未能得到撫慰、救濟(jì)，還要被處杖刑。這不得不說是由于過分追求量刑符合儒家“禮制”而造成的荒誕案件。這一案件也讓我們認(rèn)識(shí)到，“一準(zhǔn)乎禮”如果走向極端，可能造成荒謬的結(jié)果。

四、結(jié)論

親屬為人殺私和罪初見于《唐律疏議》，其后的《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》中也都有相應(yīng)的規(guī)定。親屬為人殺私和罪的確立是統(tǒng)治者為了加強(qiáng)司法管轄權(quán)，結(jié)合儒家倫理道德要求對(duì)私和現(xiàn)象做出的制度回應(yīng)。親屬為人殺私和罪的制度發(fā)展、司法實(shí)踐情況體現(xiàn)出了儒家倫理道德對(duì)中國古代法律的巨大影響力。從唐宋明清的制度設(shè)計(jì)來看，私和是個(gè)體成本最大的選項(xiàng)。但受制于諸多社會(huì)因素，親屬為人殺私和罪的設(shè)立仍然未能消除民間私和現(xiàn)象的存在。親屬為人殺私和罪與私和現(xiàn)象之間關(guān)系緊張的背后是統(tǒng)治者追求的司法管轄權(quán)及儒家倫理道德要求與基層老百姓樸實(shí)的經(jīng)濟(jì)追求之間的沖突。親屬為人殺私和罪的實(shí)施一直面臨著私和現(xiàn)象的沖擊，統(tǒng)治者通過完善制度以加重私和的成本，從而使得告官成為最優(yōu)制度選擇，以此盡量強(qiáng)化國家的司法管轄權(quán)和維護(hù)儒家倫理道德。

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