在中美經(jīng)貿(mào)摩擦中，中國國有企業(yè)更多地被訴至美國法院，國有企業(yè)是否享有豁免權(quán)至關(guān)重要。《美國法典》第1603條上的“外國國家”包括外國國有企業(yè)，其在美國法院被訴時有權(quán)主張國家豁免。依據(jù)《美國第二次沖突法重述》第303條，中國中央政府和地方政府與中國國有企業(yè)之間的關(guān)系，應(yīng)該適用中國國有企業(yè)設(shè)立地的中國法來認定。依據(jù)美國《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第44.1條，美國聯(lián)邦法院應(yīng)將中國法作為外國法予以查明。中國國有企業(yè)應(yīng)特別出庭抗辯美國法院的事項管轄權(quán)和對人管轄權(quán)，以免美國法院作出缺席判決。雖然中國中央政府和地方政府直接控股的國有企業(yè)是獨立法人，自主經(jīng)營，獨立承擔法律責任，但有權(quán)依據(jù)《外國主權(quán)豁免法》在美國法院主張國家豁免。中國國有企業(yè)在美國被訴時主張國家豁免并不會導(dǎo)致與國家責任的混同，也不會導(dǎo)致其他國有企業(yè)財產(chǎn)被牽連執(zhí)行。

中美經(jīng)貿(mào)摩擦增加，美國不斷加強對中國國有企業(yè)的管制，中國國有企業(yè)在美國民事訴訟中是否還能或應(yīng)該主張豁免？為此，本文首先簡介中美經(jīng)貿(mào)摩擦背景下中國國有企業(yè)近年來在美國主張國家豁免，不受美國法院管轄的基本情況，然后論述美國《外國主權(quán)豁免法》關(guān)于國有企業(yè)豁免的規(guī)定，在確定了《外國主權(quán)豁免法》明確規(guī)定外國國有企業(yè)是國家豁免的主體后，討論在美國享有豁免權(quán)的中國國有企業(yè)范圍，并論證中國國有企業(yè)在美國被訴時應(yīng)提出管轄權(quán)異議，最后得出結(jié)論是中國中央政府和地方政府直接控股的國有企業(yè)仍然可以主張國家豁免。

一、近年來美國政府和民間對中國國有企業(yè)的態(tài)度

最近十年來，中美經(jīng)貿(mào)摩擦不斷增加，美國發(fā)動貿(mào)易戰(zhàn)的借口之一就是中國國有企業(yè)在中國政府控制下扭曲貿(mào)易、不公平競爭。美國政府按其國內(nèi)法，認定中國政府不但是國有企業(yè)的出資人，還通過黨委會等控制了國有企業(yè)，故加大對中國國有企業(yè)實施反補貼、反壟斷調(diào)查和投資的國家安全審查、訴訟的力度。［1］2018年8月1日，美國參議院批準了《外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》（FIRRMA），賦予外國投資委員會（CFIUS）審查外國在美國投資的廣泛權(quán)力。同日，美國商務(wù)部對中國電子科技集團有限公司等進行制裁。2018年8月13日，美國總統(tǒng)特朗普簽署了《2019財年國防授權(quán)法案》,要求以后每兩年評估中國在美國的投資。

在美國政府打壓中國國有企業(yè)的同時，美國國內(nèi)企業(yè)也試圖將未在美國營業(yè)的中國國有企業(yè)列為共同被告，并提出巨額索賠。最近三年，中國國有企業(yè)成功在美國法院主張國家豁免的代表性案例有三起：（1）彩虹集團公司陰極射線顯像管(Cathode Ray Tube，CRT)反壟斷案。2018年2月1日美國加利福尼亞北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院作出判決，認定彩虹集團公司（2017年10月31日改制并更名為彩虹集團有限公司）在主體上符合美國《外國主權(quán)豁免法》所規(guī)定的享有國家豁免的資格，駁回原告提出的對彩虹集團公司作出缺席判決的申請。［2］（2）中國建材集團有限公司（以下簡稱“中國建材集團”）石膏板產(chǎn)品責任案。2016年3月9日美國路易斯安娜東區(qū)地區(qū)法院作出判決，駁回了原告對中國建材集團的起訴。［3］（3）中國航空工業(yè)集團有限公司（以下簡稱“中航集團”）作為共同被告的從美國通用汽車公司處收購耐世特汽車系統(tǒng)公司（Nexteer）投資爭議案。2015年12月7日美國聯(lián)邦第六巡回上訴法院作出判決，初步認定對中航集團沒有管轄權(quán)。［4］在該三起案件中，作為被告的彩虹集團公司、中建材集團和中航集團均主張了國家豁免，自認作為中國國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“國資委”）直屬國有企業(yè)，且未在美國從事商業(yè)活動或者從事的商業(yè)活動不構(gòu)成在美國的“直接影響”，依據(jù)《外國主權(quán)豁免法》，在所訴案件中不受美國聯(lián)邦法院管轄。經(jīng)過一番波折后，美國法院最終認可了符合條件的中國國有企業(yè)有權(quán)主張豁免，不再對涉案國有企業(yè)行使管轄權(quán)。

相反，如果抗辯主權(quán)豁免或政府強制要求不成功，則對中國國有企業(yè)的訴訟程序需要繼續(xù)進行，且中國國有企業(yè)可能需要承擔責任。例如，在維生素C產(chǎn)品反壟斷案中，原告動物科學制品有限公司提起反壟斷訴訟，指控河北維爾康藥業(yè)有限公司等被告向美國出口維生素產(chǎn)品時達成價格聯(lián)盟，違反了美國的反壟斷立法。美國紐約東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院一審判決被告向原告支付超過1.5億美元的賠償金，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院以國際禮讓為由撤銷一審判決，美國聯(lián)邦最高法院發(fā)布調(diào)卷令要求重審后，中國商務(wù)部作為法庭之友介入，認為是中國政府要求企業(yè)達成價格聯(lián)盟，以減少被不當?shù)胤磧A銷調(diào)查的風險。然而，美國聯(lián)邦最高法院2018年6月14日作出判決，不同意中國商務(wù)部的解釋，認為中國商務(wù)部關(guān)于價格聯(lián)盟的解釋與中國法的規(guī)定不符，撤銷了美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院的判決。［5］可以預(yù)見，河北維爾康藥業(yè)有限公司等被告將支付巨額的損害賠償金。

美國和中國均有反對中國國有企業(yè)主張國家豁免的聲音。在中航集團主張國家豁免得到美國聯(lián)邦第六巡回上訴法院的支持后，2016年9月14日美國第114屆國會第2次會議上，參議員查克·格拉斯利（Chuck Grassley）向參議院司法委員會提出應(yīng)制定《2016年國有實體透明度和問責改革法案》（State-Owned Entity Transparency and Accountability Reform Act of 2016），限制國有實體主張豁免。①中國工信部賽迪研究院梁一新強烈批評中國國有企業(yè)在美國被訴時主張豁免，認為此舉將影響中國國有企業(yè)在美國的競爭環(huán)境，中國國有企業(yè)應(yīng)該明示放棄國家豁免的主張，進而換取在美國公平公正待遇的議價空間。［6］此外，清華大學高西慶教授（曾任中國證券監(jiān)督管理委員會副主席、中國投資有限責任公司總經(jīng)理）也反對中國國有企業(yè)在海外主張豁免，理由是政企分開，中國國有企業(yè)并未行使政府權(quán)力。②

經(jīng)過長期的演變，國家豁免已經(jīng)是一項國際法原則，據(jù)此一國法院不得受理針對外國國家及其財產(chǎn)的訴訟，中國政府反對外國法院未經(jīng)中國政府同意受理以中國政府及其國家財產(chǎn)為被告的訴訟，但承認中國國有企業(yè)具有獨立的訴訟主體資格。［7］(P1)

二、美國《外國主權(quán)豁免法》關(guān)于國家豁免的規(guī)定

美國的司法和立法實踐對國家豁免原則的發(fā)展貢獻良多。早期，美國通過司法判例確定外國國家及其財產(chǎn)在美國的絕對豁免，但隨著第二次世界大戰(zhàn)前后許多歐洲國家限制外國國家在商事交易中的國家豁免，美國國務(wù)院于1952年聲明美國政府也將采取限制豁免的立場。經(jīng)過美國司法部等各界的努力，美國最終于1976年通過《外國主權(quán)豁免法》，將限制豁免的規(guī)則法典化?！锻鈬鳈?quán)豁免法》將政府出資的機構(gòu)（含國有企業(yè)）認定為“外國國家”的一部分，推定其享有國家豁免，即如原告不能證明外國國有企業(yè)在美國從事了《外國主權(quán)豁免法》上限制豁免的行為，則外國國有企業(yè)及其財產(chǎn)不受美國法院的司法管轄和強制執(zhí)行。

（一）美國關(guān)于國家豁免的立場與實踐

國家豁免的法律基礎(chǔ)，最早可追溯到1234年羅馬教皇格利高里九世頒布的“平等者之間無統(tǒng)治權(quán)”的教諭。［8］不過，自“交易號”案（The Schooner Exchange v.McFaddon）以來，美國一直都傾向于認為授予外國國家及其財產(chǎn)以豁免是出于禮讓，并采納絕對豁免原則。［9］在“交易號”案中，法國政府將捕獲的商船改名為“交易號”，原船主在美國法院對法國政府提起訴訟，要求返還該船舶。經(jīng)過審理，美國聯(lián)邦最高法院同意授予法國政府管轄豁免（exempt from the jurisdiction），認為一國在其領(lǐng)域內(nèi)的管轄權(quán)是排他性和絕對性的，但考慮到好意互惠（interchange of those good offices），各國同意在某些情形下限制自身管轄權(quán)，國家的主權(quán)權(quán)力本身足以報復(fù)主權(quán)者所實施的不當行為，產(chǎn)生這樣的不當行為的問題是政策問題而非法律問題，更適合外交手段而非法律手段解決，司法權(quán)力不能在這種類型的案件中執(zhí)行判決。

1952年《泰特公函》（Tate letter）發(fā)布后，美國開始全面采納限制豁免原則。所謂的《泰特公函》指的是美國國務(wù)院代理法律顧問杰克·泰特（Jack B.Tate）1952年5月19日致代理司法部長菲利普·帕爾曼（Phillip B.Perlman）的通信，杰克·泰特在通信中聲明美國國務(wù)院改變長期以來支持的絕對主權(quán)豁免理論，采用新的限制性理論。因《泰特公函》特別重要，1952年《美國國務(wù)院公報》（Department of State Bulletin）第26卷第984-985頁將其作為美國國務(wù)院公文予以刊登，在刊登時還增加了標題——《關(guān)于授予外國政府主權(quán)豁免的政策改變》（Changed Policy Concerning the Granting of Sovereign Immunity of Foreign Governments）。《泰特公函》討論了長期存在的絕對豁免和限制豁免兩種理論，認為從德國、荷蘭、意大利等許多歐洲國家法院的實踐來看，限制豁免已經(jīng)是個趨勢，美國政府本身在外國被訴時也不再主張絕對豁免，且其時蘇聯(lián)及東歐各國因國有企業(yè)廣泛參與對外貿(mào)易，如美國繼續(xù)堅持絕對豁免會造成私人當事人求告無門，對私人當事人不公平，因此，對于外國國家提出的豁免請求，美國國務(wù)院也采納限制豁免原則。

《泰特公函》發(fā)布后的外交實踐和司法案例為《外國主權(quán)豁免法》的制定奠定了基礎(chǔ)。一方面，美國法院審理了越來越多地涉及外國國家及其財產(chǎn)為被告的案件，發(fā)展出一些不予豁免的例外規(guī)則，但各個法院之間發(fā)展出的規(guī)則并不完全一致，急需統(tǒng)一。另一方面，美國國務(wù)院和社會各界均希望減少國務(wù)院在國家豁免案件中的發(fā)聲，制定統(tǒng)一、成文的規(guī)則，也確保同案同判和法律適用的統(tǒng)一性?！短┨毓钒l(fā)布后，外國國家在美國法院被訴時仍然要求美國國務(wù)院出面干涉，美國國務(wù)院不堪其擾，面臨的國內(nèi)外壓力都很大，而且因考慮到對外交往等因素，在案情相似的國家豁免案件中，美國國務(wù)院介入時的立場并不統(tǒng)一，也引發(fā)了美國社會各界的不滿。［10］為此，美國國會1976年通過了《外國主權(quán)豁免法》，統(tǒng)一調(diào)整對外國國家及其財產(chǎn)的訴訟。

（二）《外國主權(quán)豁免法》上的“外國國家”包括外國國有企業(yè)

在制定《外國主權(quán)豁免法》的過程中，美國國會認為首先有必要界定享有豁免的主體，即“外國國家”的內(nèi)涵，然后再確定“外國國家”的行為是否能享有豁免，并認為雖然國際法承認國家豁免，但各國對豁免的具體內(nèi)容及其適用存在分歧，美國主張對外國國家的商業(yè)行為、侵權(quán)行為等限制豁免。

在享有豁免的主體上，美國《外國主權(quán)豁免法》規(guī)定的比較寬泛?！锻鈬鳈?quán)豁免法》第4條第1款修正《美國法典》第28編，在第95章之后增訂新的一章第97章，即《美國法典》第1602條至1611條?！睹绹ǖ洹返?603條第1款規(guī)定，“外國國家”包括“外國的政治分支機構(gòu)或者外國的機構(gòu)或媒介”；第2款規(guī)定，外國的機構(gòu)或媒介“是指獨立的社團法人或非社團法人；外國機關(guān)或該機關(guān)的政治分支機構(gòu)，或其大多數(shù)股份或其他所有權(quán)屬于外國或其政治分支機構(gòu)的……”。［11］按照美國法，中國中央政府和地方政府所控股的在中國注冊成立的國有企業(yè)屬于“媒介”，構(gòu)成“外國國家”，在主體上主張享有豁免具有法律依據(jù)。

從《美國法典》第1604條可以看出，除非存在第1605條至第1607條或者任何可以適用的國際協(xié)定導(dǎo)致外國不能享受豁免的，則原則上推定外國國家享有主權(quán)豁免。這意味著，除非存在可適用的豁免例外，否則聯(lián)邦法院就原告以外國國家及其財產(chǎn)為被告的訴訟請求沒有事項管轄權(quán)。

從《外國主權(quán)豁免法》生效以來的司法實踐可以看出，商業(yè)活動例外是最重要、使用最頻繁的例外，也是美國聯(lián)邦法院受理中國國有企業(yè)為被告的案件的最重要依據(jù)。依據(jù)《外國主權(quán)豁免法》中的商業(yè)活動例外，這樣的商業(yè)活動涉及的是可以由私人公民行使權(quán)力的行為，與“主權(quán)者獨有的權(quán)力”涉及的行為相反。當外國政府并非作為市場規(guī)制者行動時，其行為是《外國主權(quán)豁免法》上“商業(yè)的”行為。國有行動者的動機或目的并非決定性的，無論其是出于公司動機（如營利），抑或出于政府動機（如規(guī)制經(jīng)濟）。當然，政府提供一般性的商業(yè)開發(fā)支持和協(xié)助，目的是在外國促進本國商業(yè)利益，是一個合法的政府活動，可以享有豁免，不受美國法院的管轄。

三、在美國享有豁免權(quán)的中國國有企業(yè)范圍

就中國中央政府和地方政府作為股東與所設(shè)立的國有企業(yè)之間的關(guān)系問題，依據(jù)美國沖突法，應(yīng)適用公司登記地法——中國法。在中國法上，中國國有企業(yè)具有獨立的法律人格。依據(jù)《外國主權(quán)豁免法》，中國中央政府和地方政府直接控股的國有企業(yè)是“外國國家”中的“媒介”，在美國法院被訴時可以提出主權(quán)豁免的抗辯。

（一）中國政府與國有企業(yè)關(guān)系的準據(jù)法及其查明

中國政府與國有企業(yè)關(guān)系的準據(jù)法?？缇辰?jīng)濟活動中，一個公司進入另外一國從事商業(yè)活動，經(jīng)常會碰到外國對公司自身的承認，以及有關(guān)公司是否依法設(shè)立、公司的權(quán)利能力與行為能力、股東與公司之間、股東與股東之間關(guān)系的法律適用問題，也即沖突法問題。作為一個聯(lián)邦制國家，美國并沒有一部適用于全國的統(tǒng)一的沖突法立法，聯(lián)邦法院本身也沒有自己的沖突規(guī)范，而是由法院在個案中參照法院所在州的沖突規(guī)范來解決沖突法問題。在實踐中，《美國第二次沖突法重述》發(fā)揮著巨大的作用，指引著美國法院在法律沖突上的法律適用?！睹绹诙螞_突法重述》第303條（股東）規(guī)定：“公司登記地州的法律決定公司的股東。但在非常情況下，就該特定問題，據(jù)第6條規(guī)定的原則，另一州與有關(guān)之人及公司有更重要的聯(lián)系時除外。在此情況下，依該另一州的本地法?！笨傮w而言，有關(guān)公司設(shè)立、公司的權(quán)利能力與行為能力、組織機構(gòu)、股東與公司之間關(guān)系、股東與股東之間關(guān)系等問題，一般適用公司設(shè)立地法，但依據(jù)最密切聯(lián)系原則，另一國家（州）與公司股東有更密切聯(lián)系時除外。據(jù)此，因中國國有企業(yè)依據(jù)中國法在中國設(shè)立，關(guān)于中國政府與中國國有企業(yè)之間的關(guān)系，應(yīng)該適用中國國有企業(yè)設(shè)立地的中國法來認定。

中國法在美國法院應(yīng)作為外國法予以查明。美國《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第44.1條規(guī)定：“法院（對外國法）的認定必須作為法律問題來裁定?！庇纱丝梢钥闯觯诿绹?lián)邦法院，中國法絕非事實問題，而是法律問題。在查明包括中國法在內(nèi)的外國法時，美國聯(lián)邦法院不但可以考慮外國政府提交的關(guān)于外國法的說明，還可以依據(jù)專家證人意見，并主動查找任何材料或來源來確定外國法的內(nèi)容。依據(jù)中國法，在中國設(shè)立的企業(yè)都具有獨立的法律人格，獨立于其股東和設(shè)立者。例如，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第6條規(guī)定：“國務(wù)院和地方人民政府應(yīng)當按照政企分開、社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開、不干預(yù)企業(yè)依法自主經(jīng)營的原則，依法履行出資人職責。”

（二）中國中央政府和地方政府直接控股的國有企業(yè)的豁免

中國中央政府和地方政府直接控股的國有企業(yè)符合《外國主權(quán)豁免法》上“外國國家”的“媒介”的定義，在主體上是有權(quán)主張豁免的，但其子公司、孫公司等，原則上不能主張豁免。

在美國都樂食品公司訴帕特里克森案［12］中，一審原告帕特里克森以一審被告都樂食品公司銷售的化學品致害為由在美國夏威夷州法院提起訴訟，都樂食品公司申請將以色列死海溴業(yè)公司（Dead Sea Bromine Co.）等追加為共同被告。死海溴業(yè)公司曾經(jīng)是以色列政府間接控股的公司，自認為符合《外國主權(quán)豁免法》意義上的“媒介”標準，有權(quán)申請將本案移送美國聯(lián)邦法院審理，但遭到拒絕，于是一直上訴至美國聯(lián)邦最高法院。美國聯(lián)邦最高法院認定死海溴業(yè)公司并非以色列政府直接所有和控制，故不是《外國主權(quán)豁免法》上的“媒介”，不能享有管轄豁免。美國聯(lián)邦最高法院指出，大多數(shù)股份或其他所有權(quán)直接屬于外國或其政治分支機構(gòu)的實體才能被認為屬于外國國家所有，而外國國家設(shè)立的擁有大多數(shù)股份的公司的子公司并不能視為外國或其政治分支機構(gòu)所有的“媒介”，也就不能視為屬于外國國家所有。因為擁有子公司股份的母公司并不對該子公司的子公司擁有所有權(quán)或者法律權(quán)利。

因此，在中央層面，由國務(wù)院（國資委代表）控股的出版社和企業(yè)在主體資格上是有權(quán)向美國法院主張豁免的。具體而言，中國國務(wù)院控股的中國大地出版社等出版社、按照《中華人民共和國公司法》設(shè)立的中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司等股份有限公司和中國投資有限責任公司等有限責任公司、依照《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》組建的中國郵政集團公司等大型國有獨資企業(yè)，合計125家出版社和企業(yè)，以及國資委直屬的中國能源建設(shè)集團有限公司等77家國有企業(yè)，符合《外國主權(quán)豁免法》上“外國國家”中關(guān)于“媒介”的界定，也符合美國聯(lián)邦最高法院的判例，有權(quán)主張豁免。例如，在中航集團被訴案中，各方當事人均同意中航集團是《外國主權(quán)豁免法》上的外國國家，故美國聯(lián)邦第六巡回上訴法院認定中航集團被推定為免予訴訟，原告有責任舉證反駁這一推定，證明《外國主權(quán)豁免法》上的例外存在。在中國建材集團被訴案中，美國路易斯安娜聯(lián)邦東區(qū)地區(qū)法院指出：作為國有實體，中國建材集團被推定為享有豁免，其并未在美國營業(yè)，本身也不從事石膏板業(yè)務(wù)，不存在豁免例外，也沒有充分證據(jù)證明其控制其他公司的日常運營以至于構(gòu)成另一“自我”（alter ego），故聯(lián)邦法院對其沒有事項管轄權(quán)，其享有《外國主權(quán)豁免法》上的豁免，應(yīng)駁回對其的起訴。

在地方層面，地方政府構(gòu)成“政治分支機構(gòu)”，直接控股的國有企業(yè)也屬于《外國主權(quán)豁免法》上的“媒介”，也有權(quán)向美國法院主張豁免。例如，在馬紹爾群島第一投資公司訴福建省馬尾造船股份有限公司、福建省船舶工業(yè)集團公司案中，當時的福建省船舶工業(yè)集團公司也是全民所有制企業(yè)，歸屬福建省人民政府管理，在被訴時提出其享有國家豁免，不受美國法院的管轄，得到了美國路易斯安那州東區(qū)地區(qū)法院和美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院的支持。③

盡管美國聯(lián)邦最高法院的判例要求國家直屬的國有企業(yè)才能享有豁免，但實踐中政府直屬的國有企業(yè)的子公司、孫公司等仍然可能享有豁免權(quán)。例如，在奧地利聯(lián)邦鐵路公司訴卡羅爾·薩克斯案中，雖然奧地利聯(lián)邦鐵路公司（OBB）由奧地利聯(lián)邦鐵路控股公司（OBB Holding）獨資設(shè)立，且奧地利聯(lián)邦鐵路控股公司又直屬于奧地利交通部，但美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院在提及多樂食品公司案時，卻并未否定奧地利聯(lián)邦鐵路公司提出的其構(gòu)成《外國主權(quán)豁免法》第1603條上的“媒介”，上訴到美國聯(lián)邦最高法院之后，美國聯(lián)邦最高法院直接忽略了該問題。［13］中國工商銀行、中國銀行并非國資委直屬的國有企業(yè)，也曾被美國法院授予豁免，但中國建材集團、中航集團的子公司、孫公司并未被美國法院授予豁免。

四、中國國有企業(yè)在美國被訴時的管轄權(quán)異議

從已有的經(jīng)驗和教訓(xùn)來看，如中國國有企業(yè)在美國被起訴，還是應(yīng)積極應(yīng)訴，出庭抗辯美國法院缺乏事項管轄權(quán)和對人管轄權(quán)。一旦中國國有企業(yè)能證明其符合《外國主權(quán)豁免法》上的“媒介”，即大多數(shù)股權(quán)直接由中國中央政府和地方政府所有，被訴的行為與美國沒有最低限度的聯(lián)系，美國法院會支持中國國有企業(yè)的請求，駁回原告對中國國有企業(yè)的訴訟。因美國法律和法院均首先推定外國國有企業(yè)具有獨立人格，中國國有企業(yè)出庭抗辯管轄權(quán)，主張主權(quán)豁免，并不會導(dǎo)致揭開公司面紗，以至于各國有企業(yè)和中國政府之間承擔連帶責任。

（一）不抗辯管轄權(quán)的危害

一般而言，美國法院應(yīng)審查中國國有企業(yè)是否享有豁免，但如中國國有企業(yè)在被訴時不積極應(yīng)訴抗辯管轄權(quán)，美國法院也很有可能未注意到中國國有企業(yè)的豁免問題，直接行使管轄權(quán)甚至作出缺席判決。《外國主權(quán)豁免法》要求被告提出豁免抗辯，聯(lián)邦法院不主動審查是否存在豁免。根據(jù)眾議院的報告，管轄豁免是一項積極抗辯，必須由外國主權(quán)者特別提出。即外國主權(quán)者必須舉證證明外國國家或其政治分支機構(gòu)、機構(gòu)或媒介就是本案被告，而且原告的請求與外國國家的公共行為相關(guān)，也即不屬于《美國法典》第1605條至第1607條所規(guī)定的例外。一旦外國國家提出豁免的表面證據(jù)，則提出證據(jù)的責任轉(zhuǎn)移到原告，原告應(yīng)證明外國國家無權(quán)享有豁免。④

不過美國聯(lián)邦最高法院則持相反主張，在弗林登訴尼日利亞中央銀行案中，尼日利亞政府采購一批水泥，但簽訂合同后，尼日利亞中央銀行卻拒絕開具信用證，被起訴至美國法院。美國聯(lián)邦最高法院認為，依據(jù)《美國法典》第1330(a)條，只有原告證明存在外國主權(quán)豁免的例外時，聯(lián)邦法院才有事項管轄權(quán)，故即使外國國家并沒有出庭主張豁免抗辯，地區(qū)法院仍然必須認定是否存在《外國主權(quán)豁免法》上的豁免。⑤

盡管如此，中國國有企業(yè)在美國被訴時仍然應(yīng)出庭抗辯管轄權(quán)，避免美國法院作出不利判決。曾擔任外交部條法司副司長的孫昂提示了被告不出庭的風險，認為盡管聯(lián)邦地區(qū)法院應(yīng)依職權(quán)審查是否存在豁免例外、是否具有并且能行使事項管轄權(quán)，但現(xiàn)實中法官對主權(quán)豁免領(lǐng)域的熟悉程度不一，如外國國家被訴時未特別出庭提出管轄權(quán)抗辯，仍可能被作出缺席判決。［14］法官下意識地會認為，一旦原告初步證明存在豁免的例外，則應(yīng)由被告舉證證明其行為不構(gòu)成豁免例外。

這一方面，我們國家曾有過深刻教訓(xùn)。20世紀80年代湖廣鐵路債券案，我國政府起初并未出庭抗辯管轄權(quán)，結(jié)果被美國聯(lián)邦法院作出缺席判決，后在美國政府的協(xié)助下出庭最終獲得勝訴判決，聯(lián)邦法院撤銷了之前的缺席判決，但中國政府花費的政治、經(jīng)濟和外交資源是巨大的。［15］(P671-685)即使到20世紀90年代甚至現(xiàn)在也仍然有類似情形發(fā)生。例如，中國北方工業(yè)公司出口的槍支走火導(dǎo)致美國買家的兒子身亡，該美國買家夫婦將中國北方工業(yè)公司和中國政府作為共同被告向美國密蘇里西區(qū)地區(qū)法院提起訴訟，因為中國北方工業(yè)公司和中國政府在收到傳票后一直未出庭，美國密蘇里西區(qū)地區(qū)法院1996年作出缺席判決，要求中國政府賠償1000萬美元。原告后來多次申請強制執(zhí)行，相關(guān)部門為此付出巨大的資源投入去處理后續(xù)問題，代價是巨大的，教訓(xùn)是慘痛的。［16］還例如，在彩虹集團公司被訴的反壟斷案件中，彩虹集團公司起初將在美國法院的訴訟置之不理，認為作為全民工業(yè)所有制企業(yè)，美國法院應(yīng)該主動審查管轄權(quán)，結(jié)果美國原告直接申請缺席判決，要求彩虹集團公司賠償24億美元。在面臨巨大的敗訴風險時，彩虹集團公司改變了訴訟策略，聘請律師在美國法院參與訴訟，最終獲得了勝訴。

（二）美國聯(lián)邦法院對管轄權(quán)異議的審查標準

在事項管轄權(quán)問題上，《外國主權(quán)豁免法》確立了一個綜合性的框架，用以決定美國聯(lián)邦法院是否可以對外國國家行使管轄權(quán)。在《外國主權(quán)豁免法》所涉案件中，因授予一方當事人豁免是一個關(guān)鍵性的初步?jīng)Q定，如被告提出事項管轄權(quán)抗辯，則聯(lián)邦法院有義務(wù)進一步審查案件所涉及的事實，各方當事人有義務(wù)并必須有平等的機會界定事實和法律問題，提交必要的證據(jù)以解決豁免問題，聯(lián)邦法院不能將其當作普通的表面反駁（facial attack），不得推定原告在起訴狀中對事實的陳述為真實就駁回被告的管轄異議申請。

援引聯(lián)邦管轄權(quán)的當事人有主張責任（burden of production）證明該管轄權(quán)的存在。所謂的主張責任，有點類似于我國民事訴訟制度中的“舉證責任”“誰主張誰舉證”，即原告應(yīng)提出事實證據(jù)，證明外國國有企業(yè)不構(gòu)成“外國國家”或者雖然構(gòu)成“外國國家”但實施了不應(yīng)享有豁免的商業(yè)行為、侵權(quán)行為等，則聯(lián)邦法院據(jù)此對案件享有事項管轄權(quán)。簡言之，聯(lián)邦法院是否有管轄權(quán)取決于外國主權(quán)豁免的例外是否適用。為了確定事項管轄權(quán)的存在，聯(lián)邦法院實際上可以權(quán)衡相關(guān)證據(jù)，確認原告所主張的事項管轄權(quán)的事實前提是否存在。在確定事項管轄權(quán)的整個過程中，主張豁免的一方當事人保留說服責任（burden of persuasion）。所謂的說服責任相當于我國民事訴訟制度中的“證明責任”的一部分，即作為被告的外國國有企業(yè)應(yīng)提出證據(jù)說服美國聯(lián)邦法院自己所主張的事實為真實，至少應(yīng)舉證證明其符合《美國法典》第1603條所規(guī)定的“外國國家”，故聯(lián)邦法院無權(quán)行使管轄權(quán)。

在被告是外國國有企業(yè)的對人管轄權(quán)問題上，美國聯(lián)邦法院需要遵守正當程序原則，對外國國家行使管轄權(quán)不但要對被告的充分的通知，而且要證明受案法院與被告存在必要的聯(lián)系。在原告馬紹爾群島第一投資公司訴被告福建省馬尾造船股份有限公司、福建省船舶工業(yè)集團公司案中，原告要求執(zhí)行倫敦仲裁裁決，但被告認為其在美國未從事業(yè)務(wù)，與美國沒有最低限度的聯(lián)系，不應(yīng)受美國法院的管轄。經(jīng)過審理，美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院認定對被告沒有對人管轄權(quán)，裁定維持地區(qū)法院駁回原告起訴的判決。［17］此外，如外國國家特別出庭抗辯管轄權(quán)的，聯(lián)邦法院不得對原告新提出的訴訟請求行使對人管轄權(quán)。

（三）國有企業(yè)主張豁免并不會導(dǎo)致揭開公司面紗

在美國花旗銀行訴古巴外貿(mào)銀行案中，美國聯(lián)邦最高法院指出，在《外國主權(quán)豁免法》上，合法設(shè)立的外國“媒介”應(yīng)被授予推定具有獨立地位。只有證明公司實體如此廣泛地受其所有者控制以至于雙方之間構(gòu)成本人和代理人的關(guān)系時，才能推翻前一推定。聯(lián)邦最高法院最終否認了古巴外貿(mào)銀行的獨立人格，理由是如不否認其人格，將對原告造成特別不公平的結(jié)果。需要注意的是，該案是基于美國和古巴之間的不正常關(guān)系、美國對古巴征用或國有化美國人資產(chǎn)心存抗拒、原告的財產(chǎn)被古巴政府轉(zhuǎn)讓給其他古巴國有企業(yè)以及該案產(chǎn)生于反訴等事實，而且之后很少有類似揭開公司面紗要求外國國有企業(yè)為外國政府或其他國有企業(yè)承擔責任的案例。［18］(P147)

母公司監(jiān)督子公司的運營、財務(wù)和預(yù)算、發(fā)布一般性的政策和規(guī)程符合母公司投資人的身份，不能據(jù)此否定母子公司各自獨立的人格。改革開放40年以來，除了中國北方工業(yè)公司和中國政府因未出庭而導(dǎo)致雙方被判決承擔連帶責任之外，在其他案件中美國法院尊重中國政府及其控股的國有企業(yè)的獨立人格和國家豁免地位，并未要求國有企業(yè)相互之間或者國有企業(yè)和中國政府相互之間承擔連帶責任。例如，在中國建材集團被訴案中，美國原告要求中國建材集團為其下屬子公司承擔責任。美國路易斯安那聯(lián)邦東區(qū)地區(qū)法院指出，中國建材集團是依據(jù)中國法設(shè)立的國有公司，大多數(shù)股權(quán)屬于中國政府所有，但有獨立法人資格，在原告提起訴訟時，中國政府直接并完全擁有中國建材集團。無可否認，中國建材集團對下屬子公司的確有某些控制，部分董事和高級管理人員相同、辦公地址相同，但原告并未證明控制的程度已達到推翻中國建材集團獨立人格的地步，故駁回原告對中國建材集團的起訴。

因此，中國政府對國有企業(yè)的出資、指派董事等情況并不會導(dǎo)致國有企業(yè)的獨立人格被否認，國有企業(yè)在被訴時主張國家豁免并不會導(dǎo)致與國家責任的混同或被牽連執(zhí)行。

五、中國國有企業(yè)在美國被訴時的對策

中國國有企業(yè)主張豁免既有《外國主權(quán)豁免法》的成文法依據(jù)，也與美國聯(lián)邦各級法院的司法實踐一致。在剛改革開放不久的煙花案中，中國已經(jīng)將中國政府與所設(shè)立的國有企業(yè)區(qū)分開來，認為中國政府享有國家豁免不能作為被告在美國法院被訴，但國有企業(yè)是獨立法人，可以起訴和應(yīng)訴。［19］(P263-264)不說“入鄉(xiāng)隨俗”，即使按照國際私法上的一般規(guī)則，訴訟程序依法院地法，中國國有企業(yè)在美國被訴，也有權(quán)援引訴訟地的美國的法律法規(guī)。既然美國《外國主權(quán)豁免法》授予所有的外國國有企業(yè)以豁免的主體資格，美國聯(lián)邦最高法院和各巡回上訴法院也認可外國國有企業(yè)的獨立人格和享有豁免的地位，中國國有企業(yè)在美國被訴時沒有理由自縛手腳，放棄依據(jù)《外國主權(quán)豁免法》可以主張并享有的豁免，自然也可以據(jù)此主張豁免。

中國國有企業(yè)主張豁免是為維護自身合法權(quán)益、避免損失的正當之舉。由于美國獨特的管轄權(quán)規(guī)則和寬泛的管轄權(quán)依據(jù)，原告總是傾向于將所有相關(guān)或不相關(guān)的企業(yè)列為共同被告，并企圖通過證據(jù)開示等程序獲得有利證據(jù)，再迫使被告和解。在中國建材集團石膏板產(chǎn)品責任案、中航集團投資爭議案等案中，原告明知涉案的是中國建材集團、中航集團的三級、四級子公司，卻仍將中國建材集團、中航集團列為相應(yīng)案件的共同被告。僅僅是為了主張豁免、抗辯管轄權(quán)，中國建材集團、中航集團為此披露的證據(jù)材料數(shù)以萬計，包括內(nèi)部溝通的許多電子郵件、會議紀要、備忘錄等。如不主張豁免，則將被迫參與更多的實體審理，需安排專門的人員、花費大量的時間、精力、財力和其他資源去應(yīng)對，實際上正當權(quán)益被損害了。相反，中方被告積極提出豁免抗辯，最終也得到美國法院的支持，美國法院以缺乏管轄權(quán)為由駁回了原告的起訴，案件并未進入實體審理階段，節(jié)省了大量資源，避免了更多的損失。

那種以中國國有企業(yè)放棄在美國訴訟的豁免而換取在美國的公平待遇的觀點，純屬一廂情愿，既混淆了法律問題和政治問題，又將損害中國國有企業(yè)依據(jù)美國國內(nèi)法所享有的合法權(quán)益。首先，在訴訟中主張豁免是一個法律問題和操作問題，而在美國的公平待遇固然是法律問題，但更多的是中美貿(mào)易和投資政策問題，兩者之間沒有可比性和替代性。其次，放棄在美國訴訟的豁免并不能換取在美國的公平待遇。目前且未來中國仍然是公有制為主導(dǎo)的社會主義市場經(jīng)濟體制，國有企業(yè)是非常重要的市場主體。隨著中國經(jīng)濟實力不斷提升，中國國有企業(yè)不斷走出國門，中美潛在和現(xiàn)實的經(jīng)貿(mào)摩擦仍將存在，中國國有企業(yè)在美國被訴的案件也將會繼續(xù)增加，被索賠的金額也會越來越高。美國人是天生的實用主義者［20］(P302-317)，在對外交往中不會因為對方放棄權(quán)利而作出讓步，而是不達目的不罷休，在對方放棄權(quán)利后仍要主張自己的利益，甚至提出進一步的請求。因此，中國國有企業(yè)在美國被訴時，即使不提出豁免抗辯，美國也不會放棄對中國國有企業(yè)不公平競爭、扭曲市場的指控，不會減少對中國國有企業(yè)在市場準入、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等方面的限制。當然，中國國有企業(yè)是否應(yīng)改革及如何改革，則是另外一個問題，不在本文討論范圍。

總之，中國國有企業(yè)可以根據(jù)《外國主權(quán)豁免法》主張主權(quán)豁免，但不應(yīng)主張與國家“實為一體”，否則既不符合事實，也無益于其豁免主張。［21］(P431)首先，在美國被訴的中國國有企業(yè)應(yīng)積極抗辯管轄權(quán)，不能置之不理，或者抱著僥幸心理，指望美國法院主動審查中國國有企業(yè)享有豁免。如果不積極抗辯管轄權(quán)，很可能會被作出缺席判決，自身合法權(quán)益遭到嚴重損害。其次，中國國有企業(yè)不能主張與國家實為一體，畢竟中國國有企業(yè)并沒有行政權(quán)力，也并未實施管制行為。如中國國有企業(yè)不顧事實主張與國家一體，則中國政府可能被迫卷入訴訟，無論是中國國有企業(yè)還是中國政府都得花費巨大的政治、經(jīng)濟、外交、法律等各種資源去解決問題。最后，中國國有企業(yè)仍要加強合規(guī)管理和風險防范及化解制度建設(shè)，從實體上減少承擔責任的風險?！锻鈬鳈?quán)豁免法》固然規(guī)定外國國有企業(yè)在主體上享有豁免，但如企業(yè)在美國實施了商業(yè)行為或侵權(quán)行為等，美國聯(lián)邦法院則有權(quán)行使管轄權(quán)。此外，豁免法本質(zhì)上是程序性的，規(guī)制的是對特定行為是否行使管轄權(quán)，享有豁免并不意味著在實體上沒有責任。即使暫時在民事訴訟中不受美國法院管轄，但仍然可能在外交談判等場合承擔實體法上的責任。

注釋：

①See https://www.congress.gov/bill/114th-congress/senate-bill/3323/tex.

②中煤能源集團有限公司拒絕執(zhí)行仲裁裁決，提出其是國資委直屬國有企業(yè)，在香港法院享有“官方豁免”，不受香港法院管轄，香港高等法院認可了香港律政司聘請的專家證人高西慶的證言，駁回了中煤能源集團有限公司的請求。（TNB Fuel Services SDN BHD v.China National Coal-Group Corporation,［2017］ HKCFI 1016;［2017］ 3 HKC 588;HCCT 23/2015）。

③See First Inv.Corp.of Marshall Islands v.Fujian Mawei Shipbuilding,Ltd.,F.3d 742(C.A.5(La.),2012).在美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院駁回原告的上訴后，原告與被告達成一攬子和解協(xié)議，解決了雙方之間的爭議。

④在1976年第94屆國會第2次會議上，美國國會對《外國主權(quán)豁免法》草案條文的內(nèi)容逐條進行了分析，出具了一個報告，作為立法史料備存。（H.R.REP.94-1487,H.R.Rep.No.1487,94TH Cong.,2ND.Sess.1976，at 17.）。

⑤在該案中，美國聯(lián)邦最高法院再次強調(diào)了禮讓作為豁免的基礎(chǔ)，認為外國主權(quán)豁免是美國的好意與禮讓（grace and comity），并非憲法上的限制，且聯(lián)邦法院應(yīng)主動審查是否應(yīng)授予外國以主權(quán)豁免。(Verlinden B.V.v.Central Bank of Nigeria,461 U.S.480,493 n.20,103 S.Ct.1962）。