□文│王小夏

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，市場上出現(xiàn)了諸如“電視貓”的播放軟件，該類播放軟件通過搜索、設(shè)置深層鏈接的方式向公眾提供視頻節(jié)目。與普通的鏈接相比，當(dāng)用戶點(diǎn)擊深層鏈接時，網(wǎng)頁并不會發(fā)生跳轉(zhuǎn)，即用戶可通過設(shè)鏈者的網(wǎng)頁觀看存儲于被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上的視頻節(jié)目，而此種行為是否構(gòu)成侵權(quán)等問題在學(xué)界和實務(wù)界爭議較大。司法實踐中，法院對設(shè)置深層鏈接行為作出了不同的判決。有法院認(rèn)為該行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而是不正當(dāng)競爭行為；也有法院認(rèn)為該行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。司法界的不同判決也引發(fā)了理論界的廣泛爭議。一類觀點(diǎn)認(rèn)為設(shè)鏈行為并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)當(dāng)通過反不正當(dāng)競爭法、技術(shù)措施條款進(jìn)行規(guī)制；另一類觀點(diǎn)認(rèn)為設(shè)鏈行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。我們認(rèn)為，該類設(shè)鏈行為往往通過破壞被鏈網(wǎng)站技術(shù)措施得以實現(xiàn)，并且《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競爭法》往往被認(rèn)為是一般法和特別法的法律關(guān)系，應(yīng)優(yōu)先適用《著作權(quán)法》中規(guī)定的破壞技術(shù)措施條款。因此，可以直接通過認(rèn)定相關(guān)行為破壞技術(shù)措施的違法性進(jìn)行規(guī)制。本文將主要針對技術(shù)措施條款規(guī)制中的具體問題進(jìn)行深入探討，而不再對其他規(guī)制方式進(jìn)行專門論述。

一、通過技術(shù)措施條款規(guī)制設(shè)鏈行為的應(yīng)然性

設(shè)置技術(shù)保護(hù)措施防止未經(jīng)許可觀看或抓取視聽網(wǎng)站的音視頻內(nèi)容是音視頻網(wǎng)站保護(hù)自身合法權(quán)益的自力保護(hù)措施，應(yīng)受到《著作權(quán)法》保護(hù)。而破壞技術(shù)措施的行為本身具有違法性，應(yīng)受到《著作權(quán)法》的規(guī)制。

1.《著作權(quán)法》保護(hù)網(wǎng)站采取的技術(shù)措施

結(jié)合目前視頻、音樂傳播行業(yè)的發(fā)展情況來看，大多數(shù)視頻、音樂網(wǎng)站基本不再上傳、傳播侵權(quán)內(nèi)容，而是通過購買正版內(nèi)容獲取商業(yè)利益。應(yīng)當(dāng)說，大型視頻、音樂網(wǎng)站為購買正版內(nèi)容往往投資不菲，因而其往往采取了技術(shù)保護(hù)措施以維護(hù)自身的合法權(quán)益?！皵?shù)字版權(quán)人所采取的技術(shù)措施主要包括‘反復(fù)制設(shè)備’‘控制進(jìn)入受保護(hù)作品的技術(shù)保護(hù)措施’‘追蹤系統(tǒng)’‘電子水印’‘?dāng)?shù)字簽名或數(shù)字指紋技術(shù)’‘標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)’‘電子版權(quán)管理系統(tǒng)’等6類”。[1]結(jié)合實踐來看，大型視頻、音樂網(wǎng)站通常采取的一種技術(shù)措施為在注冊用戶瀏覽、欣賞作品之前，要求其完成用戶名和密碼等信息驗證。這一類技術(shù)措施主要起到了防止他人未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品的作用，屬于接觸控制措施。另一項視頻、音樂網(wǎng)站通常采取的技術(shù)措施就是盡管允許用戶通過其他頁面進(jìn)行觀看，但其他頁面僅僅提供“預(yù)覽”服務(wù)。這就意味著如果瀏覽者要觀看完整的視頻，就必須下載該視頻軟件進(jìn)行觀看。該類技術(shù)保護(hù)方式也應(yīng)該歸屬為接觸控制型措施。

依我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條第2款，技術(shù)措施是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。因此，從這個角度上講，技術(shù)保護(hù)措施可以被分為兩種類型，一種是接觸控制類型的技術(shù)措施，另一種屬于版權(quán)保護(hù)類型的技術(shù)措施。第一種接觸控制類技術(shù)措施主要是為了防止他人接觸作品，如閱讀、欣賞作品；后者主要是為了防止他人實施侵權(quán)行為，如復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。[2]結(jié)合視頻、音樂網(wǎng)站采取的技術(shù)措施來看，其主要起到了防止用戶未經(jīng)許可觀看視頻節(jié)目，以及防止他人未經(jīng)許可對其作品設(shè)置鏈接的作用，屬于典型的接觸控制技術(shù)措施。

有學(xué)者認(rèn)為“在《著作權(quán)法》不承認(rèn)加框鏈接直接侵權(quán)的情況下，反盜鏈措施甚至不能說是為了保護(hù)著作權(quán)而采取的措施，這進(jìn)一步增加了它被視為《著作權(quán)法》意義上‘技術(shù)措施’的難度”。[3]筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)顯然忽略了接觸控制技術(shù)措施這一類別。對此，正如上文所述，《著作權(quán)法》所保護(hù)的技術(shù)措施包括版權(quán)保護(hù)類技術(shù)措施和接觸控制類技術(shù)措施兩種類別。接觸控制類技術(shù)保護(hù)措施和版權(quán)保護(hù)類技術(shù)措施有所不同，它并非為了防止他人實施直接侵權(quán)行為，而是為了防止他人未經(jīng)許可欣賞、瀏覽作品。因此，即使不承認(rèn)加框鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)，權(quán)利人所采取的反盜鏈技術(shù)保護(hù)措施也可以被認(rèn)為是屬于接觸控制類型的技術(shù)保護(hù)措施，從而受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。

筆者認(rèn)為《著作權(quán)法》所保護(hù)的“接觸控制類技術(shù)措施”的根本原因在于“接觸控制型措施”所保護(hù)利益的正當(dāng)性。正如有學(xué)者提到的，“接觸控制型措施”是著作權(quán)人維護(hù)自己《著作權(quán)法》中正當(dāng)權(quán)益的一種方式和手段，此種手段不同于《著作權(quán)法》的專有權(quán)利的行使。[4]正因如此，其和《著作權(quán)法》中規(guī)定的專有權(quán)利有所不同，技術(shù)措施更類似于民事領(lǐng)域的私力救濟(jì)措施，即權(quán)利人有效維護(hù)自身權(quán)利而無須訴諸法律的一種自我保護(hù)方法，是預(yù)防侵權(quán)行為的預(yù)警系統(tǒng)。這就意味著，《著作權(quán)法》并沒有規(guī)定一項接觸權(quán)、欣賞權(quán)或閱讀權(quán)，即他人欣賞、閱讀相關(guān)作品的行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，但這并不代表他人就享有欣賞、閱讀版權(quán)人作品的權(quán)利。相反，著作權(quán)人可以就屬于自己的智力成果采取技術(shù)措施進(jìn)行自力保護(hù)，以維持權(quán)利人在版權(quán)法上的正當(dāng)利益。法律也無任何理由制止權(quán)利人為維護(hù)自身合法權(quán)益采取恰當(dāng)?shù)淖粤ΡＷo(hù)措施，而這正是《著作權(quán)法》保護(hù)接觸控制技術(shù)措施的正當(dāng)性所在。因此，音視頻網(wǎng)站采取的接觸控制技術(shù)措施應(yīng)受《著作權(quán)法》的保護(hù)。

2.破壞技術(shù)措施設(shè)鏈屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的違法行為

反觀未經(jīng)許可設(shè)置深層鏈接的行為，設(shè)鏈者往往需要首先破解或繞過網(wǎng)站的“反盜鏈”措施，如上文所提及的“預(yù)覽”服務(wù)，以實現(xiàn)通過其自身的網(wǎng)頁向公眾提供完整的視頻節(jié)目。此外，設(shè)鏈者對視頻節(jié)目設(shè)置鏈接還可能會破壞或繞過網(wǎng)站所設(shè)置的特定技術(shù)措施，如片前廣告、用戶登錄程序等。依據(jù)《著作權(quán)法》第48條第6項，前述行為均屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的破壞技術(shù)措施的違法行為。

依據(jù)我國《著作權(quán)法》第48條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第4條的規(guī)定可以看到，我國《著作權(quán)法》既保護(hù)接觸控制技術(shù)措施也保護(hù)版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施，既禁止提供規(guī)避手段行為也禁止直接規(guī)避行為。結(jié)合設(shè)鏈者實施的行為來看，其應(yīng)屬于直接規(guī)避接觸控制技術(shù)措施行為。但值得注意的是，《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定中沒有對破壞技術(shù)措施或避開技術(shù)措施進(jìn)行具體的解釋。我們認(rèn)為美國《數(shù)字千年版權(quán)法》第103(3)(A)條中“規(guī)避技術(shù)措施”的法律解釋可以被我們用來參照，《數(shù)字千年版權(quán)法》將“規(guī)避技術(shù)措施”界定為解碼、解密作品或者用其他方法避開、越過、移去、取消或損害技術(shù)措施。值得注意的是，2017年3月，加拿大聯(lián)邦法院首次以破壞技術(shù)措施條款進(jìn)行了判決。對于何為“破壞技術(shù)措施行為”，聯(lián)邦法院認(rèn)為：“‘規(guī)避技術(shù)措施’的含義是廣泛的，包括避開、繞過、移除、破壞等行為，且認(rèn)為‘規(guī)避技術(shù)措施’行為并不局限于前述所列舉的幾種行為”。[5]因此，應(yīng)當(dāng)說目前國外的立法和司法實踐均對破壞技術(shù)措施行為作出了較為廣泛的定義。

就我國的司法實踐來看，2016年11月，深圳中院對“飛狐訴迅雷”一案作出判決，認(rèn)為迅雷破壞技術(shù)措施跳過廣告直接抓取視頻屬于違法行為，應(yīng)受到《著作權(quán)法》第48條第6項規(guī)制。[6]而《著作權(quán)法》第48條第6項所規(guī)制的正是破壞技術(shù)措施行為。因此，無論他人是避開還是破壞大型視頻網(wǎng)站的技術(shù)措施，其所實施的行為均屬于破壞技術(shù)措施的違法行為。

由上文分析可知，各音視頻網(wǎng)站為維護(hù)自身合法權(quán)益所采取的技術(shù)保護(hù)措施應(yīng)該受到我國《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的保護(hù)，他人未經(jīng)許可破壞技術(shù)措施設(shè)置深層鏈接應(yīng)受《著作權(quán)法》第48條第6項的規(guī)制。當(dāng)然，在具體裁判他人是否構(gòu)成破壞技術(shù)措施這一違法行為時，會涉及一些傳統(tǒng)的專有權(quán)利侵權(quán)糾紛未涉及的問題。對此，下文將結(jié)合爭議較多的幾點(diǎn)問題進(jìn)行分析。

二、技術(shù)保護(hù)措施的“有效性”

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國各大提供音視頻內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)提供者所采取的技術(shù)保護(hù)措施應(yīng)該具有“有效的”構(gòu)成要件，即只有有效的技術(shù)措施才受《著作權(quán)法》保護(hù)。那么何為有效的技術(shù)措施，應(yīng)該如何判斷？

1.以普通公眾的視角判斷技術(shù)措施是否有效

根據(jù)我國現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條第2款之規(guī)定，唯有有效之技術(shù)措施才能受到我國《著作權(quán)法》的保護(hù)。至于何為有效的技術(shù)措施，依北京市高級人民法院在2010年發(fā)布的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》第33條規(guī)定，“受《著作權(quán)法》保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)為有效的技術(shù)措施。技術(shù)措施是否有效，應(yīng)以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)專家能夠通過某種方式避開或者破解技術(shù)措施的，不影響技術(shù)措施的有效性”。由此可見，我們應(yīng)當(dāng)以普通公眾是否可以通過普通技術(shù)手段破壞或避開技術(shù)措施為準(zhǔn)，而不應(yīng)以該領(lǐng)域的技術(shù)專家的水平為準(zhǔn)，即使該領(lǐng)域技術(shù)專家可以通過技術(shù)手段對其進(jìn)行破壞，但如果普通公眾無法破壞或規(guī)避，我們?nèi)詰?yīng)該認(rèn)為該技術(shù)措施屬于有效技術(shù)措施。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，以普通用戶的視角判斷技術(shù)措施是否有效時，不能將技術(shù)措施與具體規(guī)避行為割裂開來，否則大多數(shù)技術(shù)措施都將是有效的。

2.結(jié)合具體規(guī)避行為判斷技術(shù)措施是否有效

“技術(shù)措施‘有效性’的判斷應(yīng)當(dāng)針對具體的‘接觸’或使用作品的行為。正如有學(xué)者指出，只能認(rèn)定一種技術(shù)措施對于某種具體的‘接觸’或使用作品的行為是否‘有效’，而不能泛泛地認(rèn)定這種技術(shù)措施是否‘有效’”。[7]下文我們將結(jié)合“娛樂基地訴百度案”進(jìn)行詳細(xì)分析。

在“娛樂基地訴百度案”中，原告浙江泛亞電子商務(wù)有限公司設(shè)立了一個在線音樂網(wǎng)站，該音樂網(wǎng)站屬于收費(fèi)型網(wǎng)站（名為“娛樂基地”），其設(shè)置了登錄口令，即用戶只有輸入匹配的用戶名和密碼才能下載歌曲。被告百度是一家搜索引擎服務(wù)商，其通過對“娛樂基地”合法傳播的音樂作品設(shè)置深層鏈接的方式使用戶可以在無須輸入用戶名和密碼的前提下即可順利免費(fèi)登錄和下載歌曲。[8]而作為普通用戶，其如果想要下載歌曲，首先必須先行登錄 “娛樂基地”，并需要通過相匹配的密碼才可以下載歌曲。因此，對于那些從“娛樂基地”首頁直接進(jìn)入的普通用戶而言，“娛樂基地”所采取的技術(shù)措施能夠?qū)ψ髌诽峁┯行У募夹g(shù)保護(hù)。

其次，應(yīng)當(dāng)注意的是，使用搜索引擎去搜索音樂作品是普通用戶常用的一種“通常手段”。目前，絕大多數(shù)的用戶都會通過百度等搜索引擎搜索歌曲，進(jìn)行試聽與下載等行為。而諸如百度這一類的普通搜索引擎服務(wù)商往往是通過鏈接的方式向用戶提供音樂、視頻等內(nèi)容。通常來說，普通搜索引擎服務(wù)商可以在遵守互聯(lián)網(wǎng)公認(rèn)的搜索協(xié)議的情況下，搜索音樂、視頻的網(wǎng)絡(luò)地址并進(jìn)行設(shè)鏈?！皧蕵坊亍弊鳛橐患覍I(yè)的提供音樂試聽和下載服務(wù)的網(wǎng)站，明顯清楚網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)音樂的使用習(xí)慣，但其未采取相應(yīng)的技術(shù)措施以防止普通搜索引擎的搜索與鏈接。在這一情形下，可以認(rèn)為“娛樂基地”已經(jīng)默認(rèn)了百度的搜索、鏈接行為。因此不能認(rèn)為“娛樂基地”所設(shè)的技術(shù)措施屬于有效的技術(shù)措施，百度在遵守互聯(lián)網(wǎng)公認(rèn)的搜索協(xié)議的前提下的搜索、設(shè)鏈并未破壞原告所設(shè)的技術(shù)措施。對于這一點(diǎn)，美國第六上訴巡回法院在“利盟國際公司（Lexmark International）訴靜態(tài)控制組件公司（Static Control Component）案”中形象地指出，“如果一幢房子有兩扇門，前門沒鎖而后門鎖了，則這種情況下后門的鎖就不屬于保護(hù)該房子的‘有效’技術(shù)措施，因為走前門進(jìn)入房子是合法的”。[9]

最后，即使某種技術(shù)措施在限制某種行為的同時允許另一種行為，但不能因此認(rèn)為其當(dāng)然屬于“無效的”技術(shù)措施。否則，只要存在兩種以上的接觸版權(quán)作品的方式，且如果采取的技術(shù)措施僅僅對其中一種進(jìn)行限制，該技術(shù)措施就不再“有效”了，這將導(dǎo)致荒謬的結(jié)果。沿用上述“前門、后門”的比喻來進(jìn)行說明，在前門未上鎖而后門上鎖的情況下，如果有人從前門進(jìn)入房間，則后門的鎖就不能被認(rèn)為是一種“有效”的技術(shù)措施。但也不可以認(rèn)為裝在后門的鎖對于限制他人從后門進(jìn)入也是“無效”的。具體而言，盡管“娛樂基地”所采取的技術(shù)措施并不能阻止百度通過搜索的方式找到其音樂文件并進(jìn)行設(shè)鏈，但這并不意味著他人可以破解“用戶名+密碼”這一技術(shù)措施。

三、訴訟資格

關(guān)于以技術(shù)措施條款規(guī)制破壞技術(shù)措施設(shè)鏈行為時，往往有學(xué)者對相關(guān)主體的訴訟資格提出質(zhì)疑。本文認(rèn)為，無論是著作權(quán)人還是著作權(quán)被許可人，均可就破壞技術(shù)措施設(shè)置深層鏈接行為提起訴訟。

1.對訴訟資格產(chǎn)生分歧的原因

應(yīng)當(dāng)說，學(xué)者之所以對著作權(quán)人的訴訟資格產(chǎn)生質(zhì)疑，主要理由是著作權(quán)人自身沒有設(shè)置技術(shù)措施。學(xué)者之所以否認(rèn)被許可人的訴訟資格，主要是因為司法實踐中普遍認(rèn)為獨(dú)占被許可人可以單獨(dú)向人民法院提起訴訟；排他被許可人可以和著作權(quán)人共同提起訴訟，如果著作權(quán)人放棄起訴，其也可以自行提起訴訟；而普通許可的被許可人在經(jīng)過著作權(quán)人明確授權(quán)后才可以提起訴訟。

對此，本文認(rèn)為，如果上述兩種觀點(diǎn)均成立，那么究竟誰可以援引《著作權(quán)法》中的技術(shù)措施條款提起訴訟？難道只有設(shè)置技術(shù)措施的主體才可以提起破壞技術(shù)措施訴訟？如果此觀點(diǎn)成立，那么世界知識產(chǎn)權(quán)組織就不應(yīng)當(dāng)將技術(shù)措施條款規(guī)定于《版權(quán)公約》與《保護(hù)表演和錄音制品公約》中，各國立法也不應(yīng)當(dāng)將技術(shù)措施條款規(guī)定于《著作權(quán)法》中，而是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)制定一部技術(shù)措施法律來保護(hù)設(shè)置技術(shù)措施的主體。而事實上，《版權(quán)公約》 《保護(hù)表演和錄音制品公約》和世界其他國家的版權(quán)法均對技術(shù)措施進(jìn)行了相應(yīng)的保護(hù)，[10]其根本原因在于技術(shù)措施對于保護(hù)著作權(quán)人在《著作權(quán)法》中的正當(dāng)利益。

2.著作權(quán)人與被許可人均享有訴訟資格

如上文所述，技術(shù)措施并沒有為版權(quán)人創(chuàng)設(shè)一項新的專有權(quán)利，其在本質(zhì)上屬于一種維護(hù)自身合法利益的私力救濟(jì)措施。而《著作權(quán)法》之所以保護(hù)這一私力救濟(jì)措施，主要是因為技術(shù)保護(hù)措施維護(hù)了權(quán)利人在《著作權(quán)法》上的正當(dāng)利益。

技術(shù)措施本質(zhì)上屬于私力救濟(jì)措施。結(jié)合目前各視頻網(wǎng)站的發(fā)展模式來看，其主要采用了“廣告+會員”的盈利模式。具體而言，視頻網(wǎng)站一般會通過在片前播放廣告來獲取廣告費(fèi)。對于觀看者而言，其可以選擇觀看廣告后免費(fèi)觀看視頻，也可以選擇向視頻網(wǎng)站支付會員費(fèi)以跳開廣告直接觀看視頻。因此，如果他人未經(jīng)許可破解了視頻網(wǎng)站所采取的技術(shù)措施，并設(shè)置深層鏈接供非注冊用戶免費(fèi)點(diǎn)播作品，則該行為無疑會損害視頻網(wǎng)站的正當(dāng)利益，如使其無法向用戶收取費(fèi)用等。此外，上述行為還可能損害著作權(quán)人的利益，如使其無法分享注冊用戶所支付的費(fèi)用及因非注冊用戶免費(fèi)獲得作品而喪失的收益。在此情形下，即使著作權(quán)人自身沒有設(shè)置技術(shù)措施，也應(yīng)當(dāng)與被許可人享有同樣的訴訟主體資格。

技術(shù)措施的侵權(quán)救濟(jì)與專有權(quán)利不同。由于技術(shù)保護(hù)措施屬于私力救濟(jì)措施而非專有權(quán)利，《著作權(quán)法》對其的保護(hù)與對專有權(quán)利的保護(hù)并不相同。具言之，著作權(quán)侵權(quán)行為是對《著作權(quán)法》規(guī)定的專有權(quán)利的侵害，而規(guī)避技術(shù)措施是一種侵害法益的違法行為，并不構(gòu)成對專有權(quán)利的侵犯，因此，兩者的保護(hù)機(jī)制并不相同。對此，審理“真實網(wǎng)絡(luò)公司（Real Networks）訴數(shù)字多功能光盤（DVD）版權(quán)控制協(xié)會（DVD Copy Control Association）”案的法院明確指出：“本案不涉及版權(quán)侵權(quán)之訴，只涉及規(guī)避技術(shù)措施之訴”。[11]這即表明專有權(quán)利侵權(quán)救濟(jì)方式與規(guī)避技術(shù)措施救濟(jì)方式并不相同。

因此，在判斷被許可人是否有資格提起破壞技術(shù)措施訴訟時，不能套用被許可人就著作權(quán)侵權(quán)行為所享有的訴權(quán)依據(jù)。簡言之，一家獲得普通許可的視頻網(wǎng)站未經(jīng)著作權(quán)人明確授權(quán)，不可單獨(dú)對侵犯專有權(quán)利的行為提起訴訟，如信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但該網(wǎng)站可就他人未經(jīng)許可破壞技術(shù)措施的行為提起訴訟。此時，該視頻網(wǎng)站提起訴訟的法律依據(jù)并非相關(guān)的“專有許可”條款，而是版權(quán)法保護(hù)“技術(shù)措施”的專門規(guī)定。

在這一點(diǎn)上，英美國家一直是如此操作的。以英國《版權(quán)法》為例，其一方面規(guī)定普通被許可人經(jīng)著作權(quán)人明確授權(quán)才可提起版權(quán)侵權(quán)訴訟，而專有被許可人可單獨(dú)提起版權(quán)侵權(quán)訴訟。[12]另一方面其又規(guī)定“對于采用了技術(shù)措施的作品而言，向公眾散發(fā)作品復(fù)制件的人、向公眾傳播作品的人……有權(quán)提起訴訟”。[13]由于英國《版權(quán)法》并未將向公眾散發(fā)、傳播作品的人限于“專有被許可人”，因此，發(fā)行權(quán)和傳播權(quán)的“非專有被許可人”和“專有被許可人”均可就破壞技術(shù)措施行為提起訴訟。

四、舉證規(guī)則

本文認(rèn)為，除了前述主體資格，有必要對利用技術(shù)措施條款這一規(guī)制方式中的舉證問題進(jìn)行論述。應(yīng)當(dāng)說，與著作權(quán)侵權(quán)糾紛相比，技術(shù)措施糾紛還涉及技術(shù)問題，這在一定程度上給法院的審判增添了難度。對此，“騰訊訴360不正當(dāng)競爭糾紛案”中原、被告就“破解技術(shù)措施”這一爭議問題的舉證可用以借鑒。

1.“騰訊訴360”案的啟示

在“騰訊訴360案”中，原、被告之間關(guān)于被告360公司的扣扣保鏢軟件是否破壞了原告騰訊公司即時通信（QQ）軟件和服務(wù)的完整性成為雙方的主要爭議焦點(diǎn)之一。[14]對于此問題，原告騰訊公司進(jìn)行了相應(yīng)的公證取證，首先原告下載并運(yùn)行了QQ軟件，其后安裝并運(yùn)行了扣扣保鏢軟件，公證顯示，扣扣保鏢軟件運(yùn)行后其自動對QQ軟件進(jìn)行了安全檢查，顯示QQ存在嚴(yán)重的健康問題，并提示用戶進(jìn)行“一鍵修復(fù)”。而一旦用戶點(diǎn)擊“一鍵修復(fù)”，則扣扣保鏢軟件將會篡改QQ的原有界面并用自身界面取而代之，并對QQ安全中心的響應(yīng)功能進(jìn)行限制。同時，原告亦舉證證明了其在QQ軟件中進(jìn)行了相應(yīng)的廣告、新聞等盈利能力的功能設(shè)置。至此，原告完成了初步舉證，即證明了QQ軟件所具備的功能與服務(wù)，以及扣扣保鏢軟件的運(yùn)行破壞了QQ軟件的正常運(yùn)行。此外，原告還提交了各項測試報告用以輔助說明扣扣保鏢軟件給QQ軟件所造成的損害。

被告360公司則主要辯駁稱其并未破壞騰訊QQ軟件運(yùn)行的完整性和安全性。其首先亦公證證明扣扣保鏢軟件所具備的功能：即同時運(yùn)行QQ和扣扣保鏢兩款軟件，其主要通過內(nèi)存占用情況進(jìn)行證明，根據(jù)被告舉證顯示，QQ軟件在運(yùn)行過程中的內(nèi)存占用率為41兆（M）左右。而在運(yùn)行扣扣保鏢軟件之后，其QQ軟件內(nèi)存的運(yùn)行占用率約為21M，這主要為了證明被告扣扣保鏢軟件使得原告的內(nèi)存占用率降低，從而進(jìn)一步證明扣扣保鏢軟件僅僅為QQ進(jìn)行了垃圾清理，并未破壞其軟件。

此外，針對原告提出的扣扣保鏢軟件刪除廣告這一主張，被告還提交了一組有關(guān)行業(yè)內(nèi)慣常做法的證據(jù)，用以證明其行為的正當(dāng)性。如搜狗瀏覽器的功能具有“頁面廣告過濾”；騰訊QQ瀏覽器亦具有“新增彈窗攔截功能，可有效攔截大部分彈窗功能”；在“新浪首頁”右下角標(biāo)示有“啟用彈出窗口攔截”“允許此網(wǎng)站彈出窗口”“打開被攔截的彈出窗口”“查看允許彈出的網(wǎng)站”。

將該案的舉證應(yīng)用到破壞技術(shù)措施設(shè)鏈這一情形，被鏈網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)就其所采取的技術(shù)措施進(jìn)行舉證，設(shè)鏈網(wǎng)站則應(yīng)對其破壞、規(guī)避行為的合法性進(jìn)行舉證。在這一過程中，還可引入專家輔助人進(jìn)行綜合判斷。

2.被鏈網(wǎng)站與設(shè)鏈者的舉證責(zé)任分配

為證明技術(shù)措施的有效性，被鏈網(wǎng)站首先需要向法庭展示其所采取的技術(shù)措施，且普通用戶（非技術(shù)人員）不借助于專門的技術(shù)手段無法破解。其次，被鏈網(wǎng)站需針對設(shè)鏈者所采取的具體規(guī)避行為進(jìn)行舉證。舉例來說，實踐中設(shè)鏈者往往通過定向搜索鏈接的方式對相關(guān)作品進(jìn)行設(shè)鏈，因此被鏈網(wǎng)站只需證明無法利用搜索引擎等通用工具找到涉案作品的真實網(wǎng)絡(luò)地址并提供深層鏈接供用戶點(diǎn)擊獲得作品即可。

可能有觀點(diǎn)認(rèn)為這樣的舉證責(zé)任對于被鏈網(wǎng)站來說過重，因為原告在無法預(yù)測和判斷被告會對哪些作品進(jìn)行設(shè)鏈的情況下，很難提前對自身已經(jīng)對相應(yīng)涉案作品進(jìn)行了技術(shù)保護(hù)措施的行為進(jìn)行全面的證據(jù)保全。對此，一方面被鏈網(wǎng)站可以在采取技術(shù)措施時保存相關(guān)證據(jù)，也可以將其用戶的使用情況作為證據(jù)進(jìn)行判斷。另一方面，從舉證責(zé)任的承擔(dān)來看，可以采用舉證責(zé)任倒置的方式，推測原告已經(jīng)對獲得了相應(yīng)著作權(quán)人許可的作品進(jìn)行了技術(shù)措施的保護(hù)，而由被告舉證證明其并未破壞該技術(shù)措施。換言之，由設(shè)鏈者來證明其可以利用通用的搜索引擎，如百度，搜索到原告網(wǎng)站中的涉案影視作品并進(jìn)行設(shè)鏈。[15]

事實上，在司法實踐中，法院并沒有對被鏈網(wǎng)站苛以嚴(yán)格的舉證責(zé)任。在“樂視訴千杉公司案”中，原告就其采取的技術(shù)措施進(jìn)行了證明，如存儲視頻資源的統(tǒng)一資源定位符（URL）地址包含多個參數(shù)，且部分參數(shù)值一直變化，對參數(shù)之一的關(guān)鍵（KEY）值進(jìn)行了加密處理。[16]在證明破壞技術(shù)措施行為時，法院并未要求原告詳細(xì)證明設(shè)鏈者是如何破壞技術(shù)措施的。且法院還幫助查明了下載安裝千杉公司電視貓視頻軟件后，避開收費(fèi)環(huán)節(jié)和廣告播放環(huán)節(jié)等事實問題。[17]

對于設(shè)鏈者而言，其只要證明其未破壞被鏈網(wǎng)站的技術(shù)措施即可。為此，其既可以證明普通公眾采取通常手段即可破解被鏈網(wǎng)站所采取的技術(shù)措施，亦可以證明其可以使用通用的搜索引擎工具輕易找到作品的真實網(wǎng)絡(luò)地址并設(shè)置深層鏈接。當(dāng)然，如果設(shè)鏈者不能就其合法獲得資源的途徑進(jìn)行舉證證明，那么，法院一般會認(rèn)為設(shè)鏈者實施了破壞技術(shù)措施的違法行為。在上述“樂視訴千杉公司案”中，千杉公司主張其通過樂視公司之前版本的播放器獲取了KEY值的生成規(guī)則和算法，但并未對具體的獲取途徑及方法作出合理說明。[18]因此，法院最終認(rèn)定，千杉公司通過數(shù)據(jù)解析獲取絕對URL地址的行為屬于非法“盜鏈”行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

注釋：

[1]梁程，張學(xué)軍.數(shù)字版權(quán)技術(shù)措施法律保障現(xiàn)狀與本土改良[J].中國出版，2014(18)

[2][7]王遷.著作權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015

[3]崔國斌.加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制[J].政治與法律，2014(5)

[4]王遷.版權(quán)法保護(hù)技術(shù)措施的正當(dāng)性[J].法學(xué)研究，2011(4)

[5]See Nintendoof America Inc.v.Jeramie Douglas Kingand Go Cyber Shopping (2005)Ltd.，2017FC246

[6]參見廣東省深圳市中級人民法院民事判決書（2016）粵03民終4741號

[8]參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2006）一中民初字第6273號

[9]Lexmark International.INC v.Static Control Component.INC.，387F.3d 522 at 59 (6thCir.,2004)

[10]《WIPO Copyright Act》Article11;《WIPO Performances and Phonograms Treaty》Article18

[11]See Real Networks v.DVD Copy Control Association，641F.Supp.2d 913，942 (N.D.Cal.,2009)：933-934

[12]UK Copyright，Design and Patents Acr，Section 101(1)，101A(1)

[13]UK Copyright，Design and Patents Act，Section 296(2)，296ZD(2)

[14]參見最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第5號

[15]馮剛.涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛問題研究[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016(8)

[16][17][18]北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2015）朝民（知）初字第44290號