陶鐘太朗，沈冬軍

（成都大學法學院，四川 成都 610106 ）

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織主體屬性一直是學界關(guān)注的熱點。關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織屬性的認識，大致分兩類，即法人型組織[1]和非法人型組織。非法人型組織以下，又細分為總有說[2]、合有說[3]和共有說[4]。隨著《民法總則》以及《中共中央、國務院關(guān)于穩(wěn)步推進農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見》（以下簡稱《意見》）和《中共中央、國務院關(guān)于深入推進農(nóng)業(yè)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，加快培育農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展新動能的若干意見》（以下簡稱《2017年中央一號文件》）的出臺，關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織屬性的爭議終于塵埃落定?！睹穹倓t》第96條明確規(guī)定“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人為特別法人”?！兑庖姟泛汀?017年中央一號文件》則明確要求“賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人資格”，并“抓緊研究制定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織相關(guān)法律”。

1 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人的一般屬性：基于《民法總則》相關(guān)規(guī)定的系統(tǒng)厘析

相關(guān)政策和法律并未對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人“是什么”進行明確的界定。根據(jù)明晰概念內(nèi)涵的一般方法論：屬加種差法。對概念的認識，應從其上位“屬概念”也即其一般屬性開始，就農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人而言，其屬概念是“特別法人”。因此，應當首先明晰何謂“特別法人”。遺憾的是，盡管是初創(chuàng)性概念，《民法總則》也并未界定什么是“特別法人”，而只是以列舉的方式表明了“特別法人”有哪些。因此，對“特別法人”是什么的認識，或者更具體地說對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人一般屬性的認識，需要結(jié)合規(guī)范性文件加以揭示和說明。

《民法總則》為認識農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人的一般屬性提供了分析框架和分析素材。其第三章是對“法人”這類民事主體的系統(tǒng)性規(guī)范。在結(jié)構(gòu)上，采用的是總分模式，即由“一般規(guī)定”統(tǒng)攝“營利法人”、“非營利法人”和“特別法人”。作為總的“一般規(guī)定”，如果沒有特殊的所指，應當適用于作為分的“營利法人”、“非營利法人”和“特別法人”。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是特別法人，同樣也適用總的“一般規(guī)定”。因此，從主體屬性角度看，它應具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，是獨立享有民事權(quán)利、承擔民事義務的組織，其權(quán)利能力、行為能力成立時產(chǎn)生，終止時消滅。從一般構(gòu)成角度看，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應具有自己的名稱、組織機構(gòu)、住所、財產(chǎn)或經(jīng)費，其成立需依據(jù)法律或行政法規(guī)所要求的條件和程序。從法人與其法定代表人的關(guān)系看，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人有自己的法定代表人，并且對自己法定代表人的職務行為負責。關(guān)于法人登記的要求，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應依法進行住所登記、公示登記和變更登記。在法人主體變更時，合并后的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或分立后的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應依法享有權(quán)利、承擔義務。在法人退出機制方面，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人可以被依法解散、宣告破產(chǎn)而終止，并依法進行清算。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人可以依法設(shè)立分支機構(gòu)。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織需具備上述基本要求，方能成為“法人”這種特定的民事主體。需要特別說明的是，作為一種法人類型，“特別法人”并不像“營利法人”、“非營利法人”那樣，其下位概念都具有某些共同的特征。“特別法人”之所以成為一類法人，是因為其下位概念不具有“營利法人”和“非營利法人”的一般性特征，而不能納入“營利法人”和“非營利法人”的范疇，其在運行機制、監(jiān)督管理、成員構(gòu)成等各個方面迥異于“營利法人”和“非營利法人”。同時，這些下位概念也無法以提取公因式的形式抽象出一般規(guī)則。故而，以“特別法人”的類屬將上述無法歸類的法人雜糅在一起，既有利于其更好地參與民事生活，也有利于保護其成員和與其進行民事活動的相對人的合法權(quán)益[5]。事實上，對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人一般屬性的認識，應依托于且只能依托于“法人章”的“一般規(guī)定”。

2 從既存法律規(guī)范看農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人的特別屬性：法制實然態(tài)

盡管《民法總則》的原則性規(guī)定并未為認識農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人的特別屬性提供分析素材，但卻通過法條指引的方式指明了認識其特別屬性的方向和依托。其第99條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂r(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別屬性的認識，應當從既存的規(guī)范性文件中尋求，這是當前農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法制實然態(tài)，也是“抓緊研究制定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織相關(guān)法律”的起點。

除《民法總則》外，在現(xiàn)行有效的“法律”層級的規(guī)范性文件中，共有16部對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作出了規(guī)定?？傮w來看，這些規(guī)范性文件并非全面地規(guī)制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的各個方面，而是主要涉及農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的身份和功能。顯然，這種對同一內(nèi)容的多源性規(guī)定，往往會導致對同一事物認識上的分歧和矛盾。具體到農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，其之于集體資產(chǎn)（特別是農(nóng)村土地），是所有者還是管理者，或者兩種屬性兼具，不同規(guī)范性文件有不同的表述，其所蘊含的意思也各不相同。

本文秉承效力位階優(yōu)先原則和從新原則，側(cè)重考察《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》和《物權(quán)法》等重要法律規(guī)范對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織這一概念的使用，以厘清其上述屬性。根據(jù)《憲法》第8條，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是一個生產(chǎn)單位，也即其起到對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)村資產(chǎn)（包括土地權(quán)利）的管理（“管理”不能直接與“所有”劃等號）作用，《憲法》第10條也明確了農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地歸屬，屬于集體所有，但什么是集體？農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是否是集體的一種表現(xiàn)形式？卻未給出答案?！睹穹ㄍ▌t》第74條也明確了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織集體土地經(jīng)營、管理者的地位，但農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是否能成為集體土地所有權(quán)人，規(guī)范并不清晰，從文義來看，至少鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟組織可以成為集體土地的所有權(quán)人?！锻恋毓芾矸ā吩诘?0條規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是農(nóng)民集體所有的土地的一類經(jīng)營、管理者，而土地所有權(quán)則歸村農(nóng)民集體。但在第48條關(guān)于土地征收時征求意見條款和第50條地方政府支持被征地主體生產(chǎn)經(jīng)營條款，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所體現(xiàn)出的主體功能卻是集體土地的所有者。

基于上述分析，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為集體土地的經(jīng)營管理者這一身份，殊無異議，但其能否成為集體土地的所有權(quán)人，則有不同認識。有學者認為，集體經(jīng)濟組織與其全體成員同為集體財產(chǎn)的所有權(quán)人[6]。集體土地所有權(quán)的權(quán)利主體是復合結(jié)構(gòu)，既包括農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，也包括該集體的全體成員。有學者則持不同意見，認為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織并非集體土地的所有權(quán)人，而只是集體土地的經(jīng)營管理主體[7]。

此問題的正解，應從《物權(quán)法》中尋求，《物權(quán)法》第59條第1款明確了“集體所有”系指“本集體成員集體所有”，第60條明確了“集體所有權(quán)”的代表行使主體：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村委會、村民小組和鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織。全國人大常委會法制工作委員會民法室對上述法條作出了權(quán)威解讀：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織等并不是集體財產(chǎn)的所有權(quán)人，只是依法代表集體行使所有權(quán)，并且向所屬集體負責，接受其監(jiān)督”[8]?！段餀?quán)法》作為民事基本法，又是對相關(guān)問題作出最新規(guī)定的法律規(guī)范，因此，其具有效力位階優(yōu)先性和新穎性，以其為依據(jù)進行解讀，應屬現(xiàn)行法下的有效解釋。

故而，在既存法解釋論下，可以得出以下結(jié)論：第一，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不是農(nóng)民集體，也不是農(nóng)民集體的一種表現(xiàn)形式；第二，農(nóng)民集體是集體土地所有權(quán)的權(quán)利主體，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織并不是集體土地所有權(quán)的權(quán)利主體；第三，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可以是集體土地的經(jīng)營管理者，并可以代表農(nóng)民集體行使集體土地所有權(quán)。

3 從地方實踐看農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人的特別屬性：實踐實然態(tài)

從本質(zhì)上看，中國農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革是實踐倒逼的結(jié)果[9]。相應的立法活動應積極回應人民群眾的期待與呼聲[10]。對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人特別屬性的歸納，還需要立足于各地方農(nóng)村集體經(jīng)濟組織改革實踐。這些地方實踐，即是制度改革的起點，也是制度變革后需要規(guī)制的對象，是“抓緊研究制定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織相關(guān)法律”的著眼點。

根據(jù)《意見》，“經(jīng)濟合作社”和“股份經(jīng)濟合作社”是當前農(nóng)村集體經(jīng)濟組織地方改革實踐的主要表現(xiàn)形式，其所體現(xiàn)出的特殊屬性，也就是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在改革實踐中的特別屬性。當然，作為實踐中的實然形態(tài)，各“經(jīng)濟合作社”或“股份經(jīng)濟合作社”在運營過程中所體現(xiàn)出來的特性，并不可能完全一致，而是既有趨同一致的共性，又有各具特色的個性。從立法論層面考慮，趨同一致的共性，是可復制、可推廣的經(jīng)驗，應予歸納并上升為一般規(guī)則。而各具特色的方面，盡管不能從中抽象出具體的制度設(shè)置，但卻蘊含著這樣一條規(guī)則邏輯，即相關(guān)規(guī)范內(nèi)容本應因地制宜、因人而異進行設(shè)置，不應做法律層面的統(tǒng)一規(guī)范，應賦權(quán)地方立法甚至“鄉(xiāng)規(guī)民約”予以解決。對地方農(nóng)村集體經(jīng)濟組織改革實踐的考察，以其運營過程中的共性和個性區(qū)分為框架，分別進行。

整體來看，“經(jīng)濟合作社”和“股份經(jīng)濟合作社”在運營過程中存在如下共性。

首先，從組織改造的目的看，作為集體經(jīng)濟組織新的表現(xiàn)形式的“經(jīng)濟合作社”和“股份經(jīng)濟合作社”，其較原集體經(jīng)濟組織有更為清晰的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、相對完善的組織機構(gòu)、更加合理的權(quán)利配置，能夠有效解決集體資產(chǎn)與農(nóng)戶利益沒有直接掛鉤，資產(chǎn)運用不善，集體資產(chǎn)大量流失，農(nóng)戶權(quán)益易受損害等問題。大部分發(fā)達的農(nóng)村地區(qū)，為了確保集體資產(chǎn)保值增殖，提高資產(chǎn)的運營效率[11]，均將原集體經(jīng)濟組織改造成為“經(jīng)濟合作社”或“股份經(jīng)濟合作社”。在組織改造過程中，無論是“經(jīng)濟合作社”還是“股份經(jīng)濟合作社”，都需完成以下三項工作：第一項工作解決的是權(quán)利客體問題，即“清資核產(chǎn)”，核實集體資產(chǎn)情況，依法界定權(quán)利歸屬；第二項工作解決的是權(quán)利主體組成問題，即“成員身份認定”與“股權(quán)設(shè)置”，合理制定集體成員身份認定標準并設(shè)定股權(quán)類型、進行股權(quán)分配；第三項工作解決的是權(quán)利主體內(nèi)部制衡問題，即“組織機構(gòu)設(shè)定”，通過比照股份合作制企業(yè)，制定相應的章程，依據(jù)章程產(chǎn)生法人治理機構(gòu)。通過對原集體經(jīng)濟組織進行上述三項改造，就建立起了集體成員與集體資產(chǎn)之間的橋梁，集體成員就能明了何為我所有、何為我所控、何為我應得。

其次，在財產(chǎn)構(gòu)成方面，通常情況下，“經(jīng)濟合作社”和“股份經(jīng)濟合作社”的資產(chǎn)構(gòu)成中并不包含公益性資產(chǎn)和資源資產(chǎn)（含集體土地，指土地所有權(quán)），而僅指經(jīng)營性凈資產(chǎn)。如江蘇省在其《中共江蘇省辦公廳、省政府辦公廳關(guān)于積極推進農(nóng)村社區(qū)股份合作制改革的意見》第3部分“全面把握農(nóng)村社區(qū)股份合作制改革的內(nèi)容和程序”第3點“股權(quán)設(shè)置”就明確了“折股的資產(chǎn)范圍，原則上是村集體的經(jīng)營性凈資產(chǎn)”。而經(jīng)營性凈資產(chǎn)的來源，則源于征地補償款及相關(guān)收益、創(chuàng)辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)而獲得的收益等，特別是近年來，東南沿海發(fā)達地區(qū)在集體土地上修建廠房出租而獲得的不動產(chǎn)收益[11-12]。之所以未將集體土地和公益性資產(chǎn)納入“經(jīng)濟合作社”或“股份經(jīng)濟合作社”等的資產(chǎn)范疇，一是因為根據(jù)既存規(guī)范——《物權(quán)法》第59條，集體土地的所有權(quán)主體是農(nóng)民集體。如果將集體土地再作為“經(jīng)濟合作社”或“股份經(jīng)濟合作社”的資產(chǎn)構(gòu)成，則違背了一個物上只能存在一個所有權(quán)的基本法理。此外，上述公益性資產(chǎn)和資源資產(chǎn)（含集體土地）是不能成為償債資產(chǎn)的，即不是“股份經(jīng)濟合作社”等組織能夠據(jù)以對外承擔責任的責任財產(chǎn)。經(jīng)營性資產(chǎn)則不同，其并不是集體所有權(quán)存續(xù)的根本性要素，也不是農(nóng)民基本生存利益得以保障的根本依托，可以成為股份經(jīng)濟合作社的責任財產(chǎn)。需說明的是，在“集體經(jīng)營性建設(shè)用地”入市政策推行之前，地方政府曾是土地要素市場唯一供給方[13]。析言之，在該政策推行之前，集體土地之上，是不能設(shè)立具有流通意義的建設(shè)用地使用權(quán)的，故而集體的經(jīng)營性凈資產(chǎn)，只包含廠房等建筑物，而不包含土地的使用權(quán)。如果集體廠房要進行轉(zhuǎn)讓，則需要辦理相關(guān)的土地征用手續(xù)方能實現(xiàn)自由流轉(zhuǎn)。“集體經(jīng)營性建設(shè)用地”入市政策推行的目的之一，就是為了解決集體建設(shè)廠房等不動產(chǎn)的土地權(quán)利來源的合法性問題[14]。也即，該政策推行以后，“集體經(jīng)營性建設(shè)用地”與建設(shè)在其上之房屋，均可成為經(jīng)營性凈資產(chǎn)。此外，盡管公益性資產(chǎn)和資源資產(chǎn)（含集體土地）并不能作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的資產(chǎn)構(gòu)成，但農(nóng)村集體經(jīng)濟組織具有代表農(nóng)民集體對上述資產(chǎn)進行經(jīng)營管理的權(quán)限，該權(quán)限將受農(nóng)民集體的集體意志約束。

再次，在經(jīng)營行為方面，“經(jīng)濟合作社”和“股份經(jīng)濟合作社”大多進行的是風險低、競爭小的經(jīng)濟活動。作為“經(jīng)濟合作社”肇端的“南海模式”，1992年南海農(nóng)民變股東，村民從“種莊稼”走向“種工廠”年代，大家的農(nóng)田以股份的形式交給村里的經(jīng)濟社或經(jīng)聯(lián)社，統(tǒng)一整合對外出租辦廠[15]。通過收取土地資金的形式，實現(xiàn)土地收益。而作為“股份經(jīng)濟合作社”典型的寧波市江東區(qū)，也是抓住城市周邊地區(qū)農(nóng)村土地資本化與“租賃經(jīng)濟”發(fā)展的先機，實行以“動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與不動產(chǎn)租賃”為主要內(nèi)容的轉(zhuǎn)制工作，為農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展留下了寶貴的房子和土地資產(chǎn)[12]。綜合來看，通過租賃等行為對集體資產(chǎn)進行用益，其具有低風險，收益穩(wěn)定等特點，而容易被農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和集體成員所接受。

“經(jīng)濟合作社”和“股份經(jīng)濟合作社”在運營過程中體現(xiàn)出來的共性，是長期以來的經(jīng)驗結(jié)晶，應當作為可歸納可抽象的對象，逐步上升為法律規(guī)范。

另一方面，“經(jīng)濟合作社”和“股份經(jīng)濟合作社”在運營過程中也表現(xiàn)出不同的個性，有如下幾點尤為突出。

第一，是集體成員資格認定問題。當前，中國法律對集體成員資格的取得、喪失沒有明確的法律規(guī)定[16]，為了解決現(xiàn)實中不斷出現(xiàn)的因集體成員資格而引發(fā)的糾紛，各地紛紛出臺相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章和政策性文件。但對于如何判斷集體成員資格，各地產(chǎn)生了嚴重分歧[17]。事實上，不同的集體成員認定標準，有其特定的現(xiàn)實背景。改革開放以來，農(nóng)民的流動性逐漸增大，曾經(jīng)非常封閉的農(nóng)民集體逐漸吸納新的成員，同時，部分集體成員因升學、參軍而階段性喪失集體成員身份，還有部分成員因參加工作、編制轉(zhuǎn)正等喪失農(nóng)民身份但戶口仍保留在本集體。此外，超生子女、養(yǎng)子女、繼子女等特殊主體的身份屬性，也不同于一般集體成員。上述種種，造成了農(nóng)民集體人員構(gòu)成身份復雜這一客觀事實。不同的農(nóng)民集體，會有不同的人員構(gòu)成。同時，不同的農(nóng)民集體，也有不同的歷史脈絡(luò)、經(jīng)濟條件、地緣特點以及宗族構(gòu)成。因此，不同的地域，必然會形成不同的集體成員資格認定標準，這種差異性的存在具有合理性，在國家法層面對此問題作統(tǒng)一性規(guī)定，既無必要，也無可能。

第二，是股權(quán)設(shè)置問題。既存法律層級的規(guī)范性文件對此問題幾乎未涉及，一般性作法是在省級層面作原則性、指導性規(guī)定，而具體的股權(quán)設(shè)置方案交由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織確定。如：浙江省的操作方式是，原則上將股份大致分為“人口股”、“農(nóng)齡股”等類型，將股東分為“社員股東”和“非社員股東”，而股權(quán)量化和具體設(shè)置方案，則是由“由縣（市、區(qū)）根據(jù)當?shù)貙嶋H，提出指導性意見，經(jīng)社員（代表）會議民主討論決定?！睆V東省的方案是，原則上將股權(quán)分為“個人股”和“集體股”，而具體的股權(quán)設(shè)置，仍由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（股份合作經(jīng)濟聯(lián)合社和股份合作經(jīng)濟社）決定，即具體方案由“本社‘社委會’或‘理事會’提出，再交由成員代表會議和全體成員大會表決通過”。綜合來看，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在股權(quán)設(shè)置問題上，呈現(xiàn)出個性化的特征，以本農(nóng)民集體意愿為基礎(chǔ)，而相關(guān)規(guī)范性文件僅給予原則性指導，并不提出具體規(guī)則性要求，這其實也符合法人自治應有之意。

事實上，恰如農(nóng)業(yè)部部長韓長賦所言：“各地經(jīng)濟發(fā)展水平不同，集體資產(chǎn)構(gòu)成各異，農(nóng)民群眾訴求多種多樣，推進農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革不能一套方案包打天下[18]。”對這類因經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會事實不同而形成的個性問題，在國家法層面，不應作統(tǒng)一的規(guī)定，而只應從原則上加以指引，將具體規(guī)則制定權(quán)交由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。

4 從政策要求看農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人的特別屬性：立法應然態(tài)

對“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人”特別屬性的歸納，還應從宏觀的政策性文件中尋求。政策性文件中既包含有對社會現(xiàn)實的深刻解讀，又立足于國家高度，從未來社會發(fā)展趨勢的應然態(tài)指明既存規(guī)范的破與立，是“抓緊研究制定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織相關(guān)法律”的落腳點。

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人應作何種塑造？需首先明確其功能定位，其究竟只為集體資產(chǎn)的管理人，只是作為代表人行使集體所有權(quán)。還是其能夠在一定程度上享有集體資產(chǎn)，成為特定集體資產(chǎn)的所有權(quán)人。在這一點上，現(xiàn)行法和地方實踐存在一定的矛盾。在既存法解釋論下，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織只是集體資產(chǎn)的管理人，而并非所有權(quán)人。而在地方改革實踐中，“股份經(jīng)濟合作社”和“經(jīng)濟合作社”等集體經(jīng)濟組織作為農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革的載體是可以成為特定集體資產(chǎn)（經(jīng)營性凈資產(chǎn)）的所有權(quán)人的。當前的政策就此問題的回應存在模糊性，從政策文本看，“意見”明確了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織代表集體行使所有權(quán)的地位，同時也將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織定位為“集體資產(chǎn)管理主體”，這樣的規(guī)定與既存法制相契合。但深入分析政策意蘊，則會得出不一致的結(jié)論。根據(jù)《意見》和《2017年中央一號文件》，集體經(jīng)營性資產(chǎn)確權(quán)到戶和股份合作制改革是結(jié)合在一起進行的。集體經(jīng)營性資產(chǎn)確權(quán)到戶與“包產(chǎn)到戶”不同，其并不是將具體的某項經(jīng)營性資產(chǎn)確定到某戶（某位）農(nóng)民頭上，而是將集體經(jīng)營性資產(chǎn)按股分配后，將特定數(shù)量的股份確定到每戶（每位）農(nóng)民頭上。此時需要一個特殊的載體作為集體經(jīng)營性資產(chǎn)的權(quán)利主體以及農(nóng)民持有股權(quán)的權(quán)利客體。“農(nóng)民集體”并不適合作這一特殊載體，理由如下：從屬性上看，“農(nóng)民集體”是一個集合概念，由全體集體成員構(gòu)成，其本身可被視為一種特殊的自然人主體，具有不可分割性，不具有可股份化的屬性；從功能作用看，“農(nóng)民集體”是一個松散的群體，它可以作為具有表征意義的權(quán)利主體存在，而不能作為具有經(jīng)營功能的權(quán)利主體存在，它無法及時有效地形成經(jīng)營決策意見。而以法人型的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（經(jīng)濟合作社或股份經(jīng)濟合作社）作為載體，則既可以實現(xiàn)主體的股份化，也可以通過法人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)高效地形成經(jīng)營決策。這也是集體經(jīng)營性資產(chǎn)確權(quán)到戶和股份合作制改革統(tǒng)一進行的根本原因。而在這樣一種改革模式下，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應當成為部分集體資產(chǎn)（集體經(jīng)營性資產(chǎn)）的權(quán)利主體，而不僅僅只是集體資產(chǎn)的管理主體。

在前一結(jié)論的基礎(chǔ)上，應該進一步討論農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的資產(chǎn)構(gòu)成問題。作為一個新型法人主體，既存法律規(guī)范（包括《民法總則》）并未回答農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成。當前，能夠作為分析基礎(chǔ)并指導我們認識的只有相關(guān)政策性文件。從政策文本分析，《意見》明確了“政府撥款、減免稅款等形成的資產(chǎn)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有”，這部分資產(chǎn)屬于集體經(jīng)濟組織的法人財產(chǎn)。此外，集體經(jīng)營性資產(chǎn)的權(quán)利主體應當是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，而何種資產(chǎn)可以成為集體經(jīng)營性資產(chǎn)？《意見》給出了明確的回答：“用于經(jīng)營的房屋、建筑物、機器設(shè)備、工具器具、農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施、集體投資興辦的企業(yè)及其所持有的其他經(jīng)濟組織的資產(chǎn)份額，無形資產(chǎn)等經(jīng)營性資產(chǎn)?！毙枵f明的是，就房屋、建筑物、農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施等不動產(chǎn)而言，基于房地一體主義原則，與之相應的從集體土地所有權(quán)中剝離出來的土地使用權(quán)（集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)）也應由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織享有。

關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份確定問題，目前中國尚無有關(guān)農(nóng)民集體成員資格認定的全國性立法，其標準存在立法缺失確是不爭之事實[19]。而當前的地方實踐，通常是由農(nóng)民集體決定認定集體經(jīng)濟組織成員身份的標準，發(fā)達省區(qū)如浙江省、江蘇省等，則在省級層面對該問題進行了原則性的規(guī)定?！兑庖姟房险J了這種身份確認方式，“探索在群眾民主協(xié)商基礎(chǔ)上確認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的具體程序、標準和管理辦法。”其實質(zhì)是將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的身份確認標準制定權(quán)，交由農(nóng)民集體確定。這樣一種操作方式具有現(xiàn)實合理性，中國農(nóng)村的“一村一情”，需要的是“一村一策”。據(jù)學者調(diào)查，在2015年寧波農(nóng)村股份改造過程中，象山縣的NM村，經(jīng)過詳細的梳理，一共區(qū)分了27種身份類型，而鎮(zhèn)海區(qū)的JC街道，一共梳理出了36種社會身份[20]。面對這樣一種復雜的現(xiàn)實狀況，想歸納出具有全國普適性的一般性農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份認定規(guī)則，是不可能完成的任務。筆者認為，就農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份認定問題，應以農(nóng)民自主決策為原則，強行法規(guī)范則應側(cè)重從程序性規(guī)范和原則性規(guī)范保障農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份認定規(guī)則的公正性和合理性。具體來說，應側(cè)重于對農(nóng)民集體議事程序、幾類典型特殊主體身份認定的基本原則以及對身份認定規(guī)則的異議程序（包括認定規(guī)則的可訴性）等方面進行國家法層面的統(tǒng)一性規(guī)定。

關(guān)于股權(quán)設(shè)置，《意見》中并未明確農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人股權(quán)如何設(shè)置的問題，而是要求“組織實施好賦予農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承權(quán)改革試點?！本C合而論，股權(quán)設(shè)置問題與集體成員身份認定問題相類似，應依不同地區(qū)的實際情況由農(nóng)民集體進行個性化設(shè)置，而不應在國家法層面對此問題作統(tǒng)一性規(guī)定。但在股權(quán)的流轉(zhuǎn)性問題上，由于現(xiàn)階段仍以特定的集體成員身份為持有相應集體經(jīng)濟組織股權(quán)的必要條件，故股權(quán)不能實現(xiàn)自由流轉(zhuǎn)，其流轉(zhuǎn)范圍尚需限制于本集體經(jīng)濟組織之內(nèi)。以統(tǒng)一立法的形式對股權(quán)轉(zhuǎn)讓性問題進行規(guī)定，仍屬必要。筆者認為，除一般性轉(zhuǎn)讓條款外，還需對股權(quán)質(zhì)押、繼承等事項進行規(guī)定，以確保股權(quán)的農(nóng)民集體內(nèi)部流通性。就股權(quán)的一般性轉(zhuǎn)讓而言，或者是通過集體內(nèi)部農(nóng)民之間自由協(xié)商的方式進行轉(zhuǎn)讓，或者是以農(nóng)民集體回贖的方式完成；就股權(quán)質(zhì)押擔保的問題，應限定質(zhì)押權(quán)實現(xiàn)時，股權(quán)的買受人范圍為本集體成員或本農(nóng)民集體；就繼承規(guī)則而言，如果繼承人為本集體成員，則其繼承權(quán)不受限制，如果繼承人為非本集體成員，則可在一個限定的時間（如一年期內(nèi)）范圍，將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓給本集體成員，如果無人購買，則由本集體以不低于股權(quán)所代表資產(chǎn)凈值回贖。

最后，是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人破產(chǎn)防范機制。從《民法總則》對特別法人的規(guī)定來看，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人并不被排除在可破產(chǎn)的對象之外。而《意見》對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人的定位，是“保證農(nóng)村集體經(jīng)濟組織平等使用生產(chǎn)要素，公平參與市場競爭，同等受到法律保護?！奔热灰肮絽⑴c市場競爭”，又要“同等受法律保護”，則破產(chǎn)—法人制下的常態(tài)市場退出機制，同樣會發(fā)生在法人型農(nóng)村集體經(jīng)濟組織身上。而農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人，其所牽涉的利益具有特殊性，一方面要成為公平參與市場競爭的法人主體，這需要其具有與其他法人主體“同等”的市場準入機制和市場退出機制（破產(chǎn)機制），另一方面，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人利益牽涉廣泛性和根本性，又要求其破產(chǎn)機制不同于一般營利性法人[21]。筆者認為，應從以下幾方面建構(gòu)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人破產(chǎn)防范機制：（1）只有集體經(jīng)營性資產(chǎn)才能成為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人財產(chǎn)，而集體資源性資產(chǎn)和集體公益性資產(chǎn)應排除在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人財產(chǎn)之外。理由在于，資源性資產(chǎn)如土地所有權(quán)成為破產(chǎn)財產(chǎn)存在法律上的障礙，而公益性資產(chǎn)承載農(nóng)民集體公共利益，不宜成為破產(chǎn)財產(chǎn)，故亦不適宜成為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人財產(chǎn)。（2） 對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人經(jīng)營行為進行原則性引導，以列舉方式指引其進行低風險、收入穩(wěn)定的經(jīng)營行為，將非列舉之外的經(jīng)營性行為設(shè)定為風險性經(jīng)營行為，如果農(nóng)村集體經(jīng)濟組織要進行風險性經(jīng)營行為，立法上應設(shè)置更為嚴苛的農(nóng)民集體前置性表決程序，以限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織風險性經(jīng)營行為的發(fā)生。（3） 部分行為之禁止，如對外擔保行為之禁止，即不能為他人提供保證擔保，也不能以法人財產(chǎn)為他人提供抵押擔?；蛸|(zhì)押擔保。

5 結(jié)語

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織被形塑為法人，則應具有法人的基本屬性，《民法總則》中關(guān)涉法人基本屬性的規(guī)范，應對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人適用。然而，這樣一種基礎(chǔ)性、一般性規(guī)范的調(diào)整對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人而言，是遠遠不夠的，還需要借助于特別規(guī)范。既存的關(guān)涉農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的特別法規(guī)范存在明顯的滯后性，而并不能（或很少能）直接適用于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人，新法的制定迫在眉睫。立足于地方實踐尋求農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人制度設(shè)置的共性和個性，統(tǒng)合于中央政策厘析農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人功能定位和建構(gòu)原則，應是妥適的立法路徑。

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