[德]羅伯特·阿列克西、拉爾夫·德萊爾

高尚 譯**

譯者按 本文系德國(guó)著名法學(xué)家羅伯特·阿列克西教授與拉爾夫·德萊爾教授就德國(guó)判例制度進(jìn)行的系統(tǒng)介紹，原文收錄于尼爾·麥克米克教授與羅伯特·薩默斯教授編寫的《解釋判例：一個(gè)比較研究》〔1〕Neil MacCormick & Robert S. Summers Edited, Interpreting Precedents: A Comparative Study,Dartmouth Publishing Company Limited, 1997.一書。文章分析了判例在德國(guó)的含義、判例的約束力、判例的合理性、判例的適用方法以及判例的偏離與推翻機(jī)制等重要問題，詳盡闡釋了判例在法律適用中所扮演的解釋功能。本文對(duì)于進(jìn)一步完善我國(guó)案例指導(dǎo)制度，推動(dòng)指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的應(yīng)用具有重要參考意義。

一、制度與體系

（一）德國(guó)的法律制度與體系

1.法院等級(jí)

在德國(guó)，除憲法法院和一些特殊法院（如專利法庭）以外，司法權(quán)依據(jù)管轄權(quán)被劃分為五個(gè)分支，分別是：普通法院（負(fù)責(zé)審理民事和刑事案件）、行政法院、勞動(dòng)法院、社會(huì)法院以及財(cái)稅法院?！?〕參見《德國(guó)基本法》第95條第1款。一般而言，除普通法院和財(cái)稅法院外，其他分支內(nèi)部由三個(gè)審級(jí)組成。普通法院的審級(jí)則包括：初審法院、州法院、州高等法院和聯(lián)邦普通法院（BGH）?！?〕Bundesgerichtshof，簡(jiǎn)稱BGH，英文譯為Federal Court of Justice，中文通常譯為“聯(lián)邦最高法院”。但因文中多次出現(xiàn)“supreme courts” 、“supreme federal court”以及“highest courts”等類似表述，意指某種情況在五個(gè)分支對(duì)應(yīng)的聯(lián)邦最高審級(jí)法院均適用，而中文里無法通過復(fù)數(shù)等方式體現(xiàn)出這種區(qū)別，且這幾種表達(dá)均多次出現(xiàn)，故依例將BGH翻譯為“聯(lián)邦普通法院（BGH）”，其余譯為“最高法院”，以示區(qū)分——譯者注。。盡管普通法院是四級(jí)法院結(jié)構(gòu)，但每個(gè)案件最多只能經(jīng)歷三個(gè)審級(jí)。相關(guān)細(xì)節(jié)在刑法領(lǐng)域主要規(guī)定在《法院組織法》和《刑事訴訟法》中，在民法領(lǐng)域則規(guī)定在《法院組織法》和《民事訴訟法》中。在行政法領(lǐng)域，從基層法院開始，分別是行政法院、高級(jí)行政法院、聯(lián)邦行政法院（BVerwG）；在勞動(dòng)法領(lǐng)域，分別是勞動(dòng)法院、高級(jí)勞動(dòng)法院、聯(lián)邦勞動(dòng)法院（BAG）；在社會(huì)法領(lǐng)域，分別是社會(huì)法院、高級(jí)社會(huì)法院、聯(lián)邦社會(huì)法院（BSG）；而在財(cái)稅法領(lǐng)域則分別是財(cái)稅法院和聯(lián)邦財(cái)稅法院（BFH）。所有這些管轄權(quán)都由聯(lián)邦法律予以規(guī)定。但這五個(gè)分支內(nèi)的所有法院，除最高審級(jí)法院外，均屬于各聯(lián)邦州的組成機(jī)構(gòu)。

憲法法院的審級(jí)較為特殊，只有一級(jí)，即聯(lián)邦憲法法院（BVerfG）。與德國(guó)聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)相一致，在聯(lián)邦層面有聯(lián)邦憲法法院；在州一級(jí)，除石勒蘇益格-荷爾斯泰因州以外，每個(gè)州各有一個(gè)憲法法院?！?〕各 州 的 憲 法 法 院 名 稱 各 有 不 同， 如Landesverfassungsgericht, Verfassungsgerichtshof,Staatsgerichtshof等不同的表述。石勒蘇益格-荷爾斯泰因州已于2008年成立了自己的憲法法院——譯者注。

2.選擇案件的權(quán)力

五個(gè)聯(lián)邦最高法院在審理上訴案件時(shí)，基本都只針對(duì)法律問題，不針對(duì)事實(shí)問題。上訴可能有兩種方式：第一種方式即依照法律直接受理上訴案件，這種方式適用于刑事案件〔5〕參見《刑事訴訟法》第333條。以及案件標(biāo)的額超過1000馬克的財(cái)產(chǎn)糾紛?！?〕參見《財(cái)稅法院法》第115條。該文發(fā)表于1997年，當(dāng)時(shí)訴訟法中規(guī)定的標(biāo)的額以德國(guó)馬克為貨幣單位——譯者注。法院面對(duì)這類案件時(shí)無權(quán)挑選，這與由法院決定是否受理上訴的情況是有區(qū)別的。在第二種方式中，二審法院有權(quán)決定是否受理上訴至該分支的最高法院的案件，主要適用于行政案件、勞動(dòng)案件、社會(huì)案件以及超過1000馬克的財(cái)稅糾紛案件和很多民事案件，〔7〕參見《行政法院法》第132條；《勞動(dòng)法院法》第72條；《社會(huì)法院法》第160條；《財(cái)稅法院法》第115條；《民事訴訟法》第546條。有關(guān)允許上訴的法律依據(jù)則規(guī)定在相關(guān)訴訟法中。此時(shí)至少要滿足下列兩個(gè)最為重要且有趣的情形之一：要么該案原則上具有“重大意義”，要么該判決沒有遵循聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦最高法院大審判庭或聯(lián)邦憲法法院的判例。在第二種情形中判例的重要性就顯而易見了。但這也與第一種情形有關(guān)。所謂“重大意義”，可以理解為要求這個(gè)案子能夠形成一種法律思想，從而加深不同管轄之間的融合且推動(dòng)法律未來的發(fā)展，〔8〕比如判決 BVerwGE13, 90(91)。一般是指有爭(zhēng)議或者能引起爭(zhēng)議的問題，〔9〕參見 Z?ller. R.(1995), Zivilproze?ordnung, 19th edn. Cologne: Schmidt, sec.546, ann.35。比如涉及到一系列將來可能會(huì)發(fā)生的案件?！?0〕Thomas, H und Putzo, H.(1995), Zivilproze?ordnung，19th edn. Munich: Beck.因此，這一機(jī)制也可以被用來選取作為判例的案件。

聯(lián)邦憲法法院的管轄權(quán)主要規(guī)定在《德國(guó)基本法》第93條以及《憲法法院法》第13條中，共有16種不同的程序。聯(lián)邦憲法法院對(duì)其中大部分案件并沒有選擇的權(quán)力，這一點(diǎn)對(duì)于具有高度政治爭(zhēng)議的案件而言具有特殊意義。例如，議員可以依照《德國(guó)基本法》第93條第1款，要求對(duì)議會(huì)制定的法律進(jìn)行審查，這給予了議會(huì)中的少數(shù)派以將由多數(shù)派制定的法律提交到聯(lián)邦憲法法院進(jìn)行合憲性審查的權(quán)力，聯(lián)邦憲法法院必須作出裁決。由于德國(guó)沒有“政治問題原則”，法庭不能以某問題具有政治影響而拒絕裁決。

另有一種特殊的受理類型是每一公民均可因其由《德國(guó)基本法》賦予的基本權(quán)利受到侵犯為由提起憲法訴愿?！?1〕參見《憲法法院法》第90條第1款。如果滿足下列情況則應(yīng)受理訴愿：（1）訴愿對(duì)于憲法具有重大意義；或者（2）受理該案件有可能推進(jìn)基本權(quán)利的保護(hù)，而拒絕受理則可能會(huì)造成對(duì)基本權(quán)利的嚴(yán)重侵害?！?2〕《憲法法院法》第93a條。

拒絕受理的決定可由審判小組（通常由三位法官組成）或?qū)徟型プ鞒??！?3〕《憲法法院法》第93b條。如果審判庭既不拒絕受理（現(xiàn)在可以不附理由直接拒絕受理），也非全體認(rèn)為訴愿可以證立，則審判庭需要集體決定是否受理?！?4〕《憲法法院法》第93b條。如果八位法官中有超過三位法官支持受理，則可以受理該訴愿。〔15〕《憲法法院法》第93d條第3款。這一相對(duì)復(fù)雜的受理模式賦予了聯(lián)邦憲法法院在憲法訴愿方面決定其受理哪些案件的相對(duì)選擇權(quán)，但這種選擇并不能以政治為標(biāo)準(zhǔn)。盡管如此，這也是一種非常重要的權(quán)力，因?yàn)樵诼?lián)邦憲法法院目前受理的案件中數(shù)量最多的就是憲法訴愿。

（二）判決的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容和風(fēng)格

在德國(guó)，法院判決的規(guī)范結(jié)構(gòu)和內(nèi)容在法律中都有明確的規(guī)定?！睹袷略V訟法》第313條第1款規(guī)定判決應(yīng)包含以下內(nèi)容：當(dāng)事人及其代理人、律師；法院和參與案件的法官姓名；日期；判決涉及的法律規(guī)定；案件事實(shí)；判決所基于的理由。其他訴訟法中的內(nèi)容與此相似，《刑事訴訟法》中另包含了一些特殊的規(guī)定?！?6〕參見《刑事訴訟法》第267條。

德國(guó)法院的風(fēng)格原則上是演繹、依法和權(quán)威的，但同時(shí)也在很大程度上是對(duì)話、實(shí)質(zhì)和論辯的。概而言之，它總是在上述兩種極端之間搖擺不定。當(dāng)它要將制定法適用于具體的案件時(shí)就會(huì)表現(xiàn)得演繹、依法和權(quán)威；當(dāng)它需要解釋法律時(shí)，遇到的問題越多，就越是對(duì)話的、實(shí)質(zhì)的和討論的。高級(jí)和最高法院的主要任務(wù)之一恰恰就是解決法律解釋的問題，因此最高法院的風(fēng)格往往在很大程度上是對(duì)話、實(shí)質(zhì)或論辯的。如果面臨的問題有很大爭(zhēng)議，則常常是以上全部特征都有體現(xiàn)。一個(gè)非常典型的例子體現(xiàn)在聯(lián)邦普通法院對(duì)所謂的“柏林墻守衛(wèi)案”的審理中，〔17〕“wall guardians” BGHSt39,1.該案件的被告人槍殺試圖逃離前東德的人民，根據(jù)聯(lián)邦憲法法院自己的理解，此時(shí)的解釋就完全是對(duì)話和論辯的：

“法律解釋（特別憲法解釋）具有對(duì)話的性質(zhì)，甚至在方法論上完美討論后仍然沒有（在專家眼中）絕對(duì)正確的答案，但是我們?nèi)匀黄诖⒎磧煞矫娴睦碛?，以及由其中更好的理由所帶來的判決結(jié)果?！薄?8〕BVerfGE 82, 30(38f).

（三）判決的公布

聯(lián)邦憲法法院兩個(gè)審判庭的判決通常都是由官方系列發(fā)布，由法院自行授權(quán)，具體程序依照法院的成俗規(guī)定?！?9〕參見《憲法法院法》第31條第1款。其他聯(lián)邦法院重要判決的節(jié)選則收錄在其法院成員編輯的官方系列中。除此之外，還有一些高級(jí)和中級(jí)法院的非官方判決匯編。與此同時(shí)，很多判決都發(fā)布在學(xué)術(shù)期刊中。這些資料在法院和大學(xué)的圖書館中都很容易找到。涉及到社會(huì)和政治利益的判決經(jīng)常會(huì)被刊登在報(bào)紙上——刊物的級(jí)別越高，報(bào)道就越密集和準(zhǔn)確。近年來，法律數(shù)據(jù)系統(tǒng)也開始逐漸作為發(fā)布媒介，其中最重要的是“Juris”網(wǎng)站，收錄了德國(guó)法院自1976年以來的大部分判決。低級(jí)別法院的判決公開情況相較于聯(lián)邦法院或者各聯(lián)邦州的最高法院而言要少，其判決是否公開往往取決于諸多因素，譬如是否偏離了判例。

（四）“判例”的含義

判例經(jīng)常被用來意指那些有可能與當(dāng)前待決案件有關(guān)聯(lián)的先前判決。這一概念預(yù)設(shè)了某種約束力，但在法律論辯中又沒有暗示有關(guān)這種約束力的性質(zhì)和強(qiáng)度，而法院也沒有必要明示其吸收或者形成了一個(gè)能夠指引未來決定的判決并使其作為判例被討論。只要與未來的判決有所關(guān)聯(lián)就已經(jīng)足夠了。

（五）援引和討論的模式

在最高法院匯編的官方系列中，很難找到?jīng)]有援引判例的判決。如果考察一下最近十卷的判決，會(huì)發(fā)現(xiàn)公開的判決中引用判例的比例是極高的：《聯(lián)邦憲法法院判例集》（BVerfGE）第83-92卷中的235個(gè)判決中有228個(gè)判決引用了判例，占比97.02%；《聯(lián)邦普通法院民事判例集》（BGHZ）第119-128卷中的420個(gè)判決中有417個(gè)判決引用了判例，占比99.29%；《聯(lián)邦普通法院刑事判例集》（BGHSt）第31-40卷中的715個(gè)判決中有686個(gè)判決引用了判例，占比95.94%；《聯(lián)邦行政法院判例集》（BVerfwGE）第87-96卷的522個(gè)判決中有509個(gè)判決引用了判例，占比97.51%；《聯(lián)邦勞動(dòng)法院判例集》（BAGE）第65-74卷的416個(gè)判決中更有406個(gè)判決引用了判例，占比97.6%；《聯(lián)邦社會(huì)法院判例集》（BSGE）第65-74卷的482個(gè)判決中有473個(gè)判決引用了判例，占比98.13%；《聯(lián)邦財(cái)稅法院判例集》（BFHE）第168-177卷的1216個(gè)判決中有1190個(gè)判決引用了判例，占比97.86%。這種情形在其他高級(jí)法院的案例匯編和學(xué)術(shù)期刊中也基本如此。在這五個(gè)分支中，大多數(shù)法院都是自我引證，即引用自己先前的判決。在引用其他法院判決時(shí)，聯(lián)邦憲法法院判決被引用最多。

對(duì)于判例的援引確實(shí)非常普遍，但是大多數(shù)情況下只是指明援引了哪些判例，而不對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)探討。對(duì)于判例的詳盡探討并不會(huì)出現(xiàn)在司法意見中，而是出現(xiàn)在學(xué)術(shù)或其他法學(xué)論文中，彼時(shí)判例將被分析、解釋和整合。不僅學(xué)者和實(shí)務(wù)者，甚至最高法院的法官們也常常試圖在學(xué)術(shù)論文中對(duì)判例中的實(shí)體部分進(jìn)行解釋和體系化。〔20〕參見譬如Sendler, “Teilhaberrecht in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts", Die ?ffentliche Verwaltung,31.S.581(1978); Grimm, “Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts”, Neue Juristische Wochenschrift, 48, 1697ff(1995)。在法庭上，律師們被期待應(yīng)了解相關(guān)的判例并進(jìn)行引用和討論。這種情況在書面辯論比口頭辯論時(shí)更常見。

（六）判例的整體角色

判例對(duì)于法院決策時(shí)的作用主要取決于與案件相關(guān)的其他權(quán)威材料。如果一個(gè)案件可以根據(jù)法律的文義作出判決，那么判例將不會(huì)或者幾乎不會(huì)扮演任何角色；如果沒有相關(guān)的制定法，或者相關(guān)的制定法需要解釋，則判例將會(huì)發(fā)揮重要的作用。由于德國(guó)法律體系中的大部分法律都規(guī)定在制定法中，所以解釋性的判例比補(bǔ)充性的判例扮演更重要的角色。在很多判決中，解釋性的判例比實(shí)質(zhì)的推理、學(xué)術(shù)文章或者專業(yè)評(píng)論更重要。

（七）判例在不同法律領(lǐng)域中的角色

在德國(guó)，判例在各個(gè)法律領(lǐng)域中都扮演重要的角色，但是其重要性有所區(qū)別。勞動(dòng)法中的很多主要規(guī)定都是由法官造法組成的。在行政法領(lǐng)域，1976年行政法典制定之前的情況也基本如此?！?1〕參見Mu?gnug, R.(1986), “Das allgemeine Verwaltungsrecht zwischen Richterrecht und Gesetzesrecht”,in Richterliche Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen Fakulit?t zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universit?t Heidelberg, S.203, Heidelberg: C.F.Müller, 298ff。大多數(shù)判例都是用來解釋制定法、法典和憲法的。當(dāng)然，這其中的區(qū)別需要再一次重申：有些法律所包含的大量一般性條款需要通過司法裁決予以具體化?！?2〕《憲法法院法》第31條第1款。從形式上看，這是法官對(duì)法律作出的解釋；從實(shí)質(zhì)上看，這是偽裝成制定法的、以判例為基礎(chǔ)的法律。所有的大型法典匯編均是如此。其中有些部分規(guī)定得相當(dāng)清晰和嚴(yán)格，但有些部分則不是由匯編，而僅僅是由判例法規(guī)定法典的內(nèi)容。由于憲法中關(guān)于基本權(quán)利以及其他憲法性原則部分極為模糊，判例在憲法中扮演著決定性的作用。因此憲法判例又具有一個(gè)特別的特征：《憲法法院法》第31條規(guī)定了聯(lián)邦憲法法院的判決具有約束力，并且在某些情況下具有制定法的地位?！?3〕《憲法法院法》第31條第2款。

（八）判例與“法律漏洞”

法律匯編的理念是德國(guó)法律體系的基礎(chǔ)。在這一體系內(nèi)，原則上確實(shí)可以說不存在所謂判例的問題：法官需要對(duì)法律進(jìn)行解釋，但既可以借助判例，也可以完全不借助判例。問題主要出現(xiàn)在成文法缺席的時(shí)刻。由于聯(lián)邦憲法法院有權(quán)使其判決與制定法的文義相違背，〔24〕參見 BVerfGE 34, 269 ( 268 ); 35, 263 ( 278ff )。受其鼓舞，聯(lián)邦普通法院民事大審判庭也開始大量集中討論法官造法的門檻問題。

“一個(gè)可能涉及技術(shù)、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)或者法律性質(zhì)諸多方面的如此深遠(yuǎn)的環(huán)境變化將導(dǎo)致制定法對(duì)法官約束力的松散，因?yàn)槿绻⒎ㄕ咧拉h(huán)境會(huì)不斷變化，則會(huì)促使其制定的法律具有不確定性。然而能夠永久適應(yīng)制定法的環(huán)境本就不存在。因此，法院的正當(dāng)任務(wù)恰恰是非常謹(jǐn)慎地運(yùn)用司法來完善法律，并使之與既有的法律價(jià)值相一致?！薄?5〕BGHZ 85, 64 (67f ).

二、判例的約束力

（一）規(guī)范性效力的種類和程度

德國(guó)是成文法國(guó)家，除了憲法法院之外，其他法院的判例都沒有嚴(yán)格的約束力，所以實(shí)踐中并不會(huì)依據(jù)判例的約束力對(duì)其進(jìn)行劃分，但我們確實(shí)經(jīng)常會(huì)探討判例的約束力強(qiáng)弱，或者究竟是否有約束力的問題。因此，“具有正式約束力、有效力或者提供進(jìn)一步的支撐”的刻度可以被用來最恰當(dāng)?shù)卣務(wù)撆欣募s束力。

1.唯一具有正式約束力的情況是聯(lián)邦憲法法院的判例，即嚴(yán)格約束力。根據(jù)《憲法法院法》第31條第1款，聯(lián)邦憲法法院的判決對(duì)于聯(lián)邦所有憲法機(jī)關(guān)、州以及所有法院和機(jī)構(gòu)有效。《憲法法院法》第31條第2款還規(guī)定，在重大的案件中，特別是法院判決法律規(guī)定無效的案件中，這些判決具有與成文法同等的效力。該約束力將擴(kuò)展至全體公民，具有了對(duì)全體的約束力。〔26〕It becomes a bindingness inter omnes.拉丁文，判決結(jié)果不僅適用于涉及到案件的雙方當(dāng)事人，其效力也適用于所有人——譯者注。

聯(lián)邦憲法法院判決所具有的這種嚴(yán)格約束力，其性質(zhì)、范圍和內(nèi)容都頗有爭(zhēng)議。〔27〕參 見 Kriele, M.(1976), Theorie der Rechtsgewinnung, 2nd edn, Berlin: Duncker&Humblot, 290ff ; Sachs,M.(1977), Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen, Munich: Vahlen, 66ff; Schlüchter,E.(1986), Mittlerfunktion der Pr?judizien, Berlin/New York: de Gruyter, 22ff。立法的規(guī)定是否真的要讓位于《憲法法院法》第31條1款規(guī)定的（判例的）約束力這一問題在理論和實(shí)踐中都具有重要意義?！?8〕參見 Schlaich, K.(1994), Das Bundesverfassungsgericht, 3rd edn, Munich: Beck, 275ff。甚至聯(lián)邦法院自己都對(duì)該問題表達(dá)過不同意見，在第一審判庭早期的判決中曾經(jīng)說道：“一個(gè)宣布法律無效的判決不僅具有制定法的效力，而且根據(jù)《憲法法院法》第31條第1款還能夠約束所有的聯(lián)邦憲法機(jī)構(gòu)，因?yàn)橛嘘P(guān)同一內(nèi)容的聯(lián)邦法律只能有一部?！薄?9〕參見 BVerfGE 1, 14 (15)。第二審判庭曾引用過這則“禁止重復(fù)立法”的判決?！?0〕參見“Normwiederholungsverbot”, BVerfGE, 69, 112 (115)”。然而第一審判庭在1987年放棄了自己先前的主張，允許立法者就此前被聯(lián)邦憲法法院宣布違憲的事項(xiàng)重新立法，從而使得“民主立法的立法者”免受判例的約束。關(guān)于約束力原因中有一個(gè)非常有趣的表述：“聯(lián)邦憲法法院應(yīng)當(dāng)將立法權(quán)與憲法本身相匹配，而不是與判例”，〔31〕參見 BVerfGE 77,84 (104)。表明了憲法訴訟與民主程序之間特別且緊張的關(guān)系，因此聯(lián)邦憲法法院由此進(jìn)一步?jīng)Q定其不受自己判決的約束?！?2〕參見 BVerfGE 4,31(38)；20, 56(87);77, 84,(104)。概而言之，聯(lián)邦憲法法院判決的正式約束力表現(xiàn)在：如果下級(jí)法院不遵循判例，則判決不合法并且會(huì)被推翻。立法者和聯(lián)邦憲法法院自身不受這種約束（只存在一種例外的情況）。

2.其他所有判例都不具有正式的約束力。在上訴情況下，高級(jí)法院可能會(huì)限制自己不去改變下級(jí)法院的判決，然后將之發(fā)至終審。如果出現(xiàn)這種情況，則高級(jí)法院的法律意見對(duì)于下級(jí)法院有約束力，〔33〕參見《民事訴訟法》第565條第2款，第358條第1條，VwGO第144條第1款。但這也并非代表判例具有正式約束力，因?yàn)榧s束力是限于由兩個(gè)法院都審理的特定案件中。即便如此，判例在德國(guó)法中仍然扮演著主要角色。最高法院公布的大多數(shù)判決都會(huì)引用判例。如果一個(gè)法院偏離了自己的判例，則一般會(huì)注意到并且加以論證。下級(jí)法院通常遵循上級(jí)法院的判例，律師和行政機(jī)關(guān)也會(huì)傾向于將判例作為立法決定來看待。

難點(diǎn)在于怎樣解釋這一實(shí)踐？我們剛剛已經(jīng)被排除了一種可能的解釋：不能將德國(guó)的判例理解為具有正式的約束力。那么我們是否可以走向另一個(gè)極端，認(rèn)為判例根本就沒有約束力呢？對(duì)判例的常規(guī)表述和遵循不會(huì)具有任何規(guī)范意義。如果兩個(gè)判決持有相同的論述，但是它們?cè)谑欠裰该骱?或遵循所有相關(guān)判例方面有所不同（比如一個(gè)案件中指明和/或遵循了相關(guān)所有判例，另一個(gè)卻根本沒有），那么這兩個(gè)判決從法律的各個(gè)角度來看仍然是同樣好的。在這種情況下，如果我們經(jīng)常遵循判例，則會(huì)在文義上采用“事實(shí)效力”的表述。〔34〕De facto validity，參見 Larenz, K. und Canaris, C.(1995), Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3rd edn。Berlin/ Heidelberg/ New York: Springer, S.255。在本文的語境中，可以說類似于“僅僅具有說明性的”。

有兩種辦法能夠驗(yàn)證這樣一種介于“有效力”或“提供進(jìn)一步支持”〔35〕作者將判例的效力分為formally binding，force以及further support三種情況加以討論——譯者注。的過渡階段是否存在：一是檢視法院是否明確回應(yīng)過判例約束力的問題；二是在規(guī)則的重建中是否隱含了這種司法實(shí)踐。在德國(guó)司法判決中明確討論判例的約束力以及約束程度的只是少數(shù)。法官一般不會(huì)對(duì)判例的約束力作任何評(píng)價(jià)，但是對(duì)此確實(shí)有過少量判決，包括聯(lián)邦憲法法院的判決。這些判決因?yàn)槁?lián)邦憲法法院的約束效力和普遍權(quán)威而具有特殊的影響。

關(guān)于判例約束力的最重要試金石則是那些推翻了被長(zhǎng)久遵循的判例的個(gè)案。聯(lián)邦憲法法院在1964年的一則關(guān)于聯(lián)邦財(cái)稅法院管轄權(quán)調(diào)整的判決中宣稱，諸如“法不溯及既往”和“信賴保護(hù)”等對(duì)立法者適用的法律原則，并不適用于法院：“這可能使得法院會(huì)受到此前判決的約束，即便該判決不再提供合適精確的認(rèn)知或者不符合社會(huì)、政治或經(jīng)濟(jì)狀況?！薄?6〕BVerfGE 18, 224 (240f).法院在這里探討了“精確的認(rèn)知”，〔37〕refined cognition/gel?uterte Erkenntnis——譯者注。暗示其否認(rèn)了法律原則的約束力。聯(lián)邦憲法法院1991年的一個(gè)案件中涉及到了“推翻”的問題。該判決裁決了聯(lián)邦勞動(dòng)法院關(guān)于勞動(dòng)糾紛和罷工的案件，屬于德國(guó)法中為數(shù)不多的純粹法官造法，因此判例約束力的問題在此展現(xiàn)得很清楚。聯(lián)邦憲法法院將該問題作為憲法問題進(jìn)行處理以回應(yīng)其職責(zé)?！痘痉ā返?0條第3款要求司法受“制定法和法律”的約束，由于這一條款，聯(lián)邦憲法法院不需要服從判例的約束，因此偏離這些判例原則上并不屬于違背《基本法》第20條第3款的行為：“他們對(duì)于超過案件本身的效力主張僅僅是基于對(duì)其判決理由說服力的確信以及基于法院權(quán)威與能力”?！?8〕BVerfGE 84,212(227).

關(guān)于“說服力”公式的問題。如果判例的效力只是來源于其內(nèi)容的“正確性”，那么想要偏離一個(gè)判例只需要更好的判決理由就可以了，甚至都不需要一個(gè)明顯優(yōu)勢(shì)的或壓倒性理由，因?yàn)榇藭r(shí)的目的只是用更高級(jí)的認(rèn)知取代較差的理解，而不是擺脫某個(gè)機(jī)構(gòu)的行為，所以法院的回應(yīng)是“法院偏離判例并不需要證據(jù)來證明環(huán)境或一般確信發(fā)生了主要變化，不會(huì)違背《德國(guó)基本法》第20條第3款”?！?9〕BVerfGE 84,212(227).法院要考慮的另一個(gè)因素是信賴保護(hù)原則，但是這將會(huì)留下一個(gè)無法回答的問題：信賴保護(hù)能否以及在多大程度上能夠限制對(duì)于最高法院判決的改變？在當(dāng)前的情況下無法適用信賴保護(hù)原則，因?yàn)樗痉ㄒ庖姷母淖兪强深A(yù)見的。很可能對(duì)先前案例進(jìn)行猛烈抨擊，而將后案視作未來發(fā)展的趨勢(shì)?！?0〕BVerfGE 84, 212(227)；另參見 BVerfGE 38,386(396)。根據(jù)聯(lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)，判例既不具有正式約束力也沒有效力，毋寧是提供了進(jìn)一步的支持論據(jù)。

在聯(lián)邦普通法院的管轄內(nèi)情況又另有不同。當(dāng)兩個(gè)審判庭有分歧時(shí)，聯(lián)邦普通法院大審判庭曾考慮過在哪些情況下允許偏離最高法院已確立的判決，回答是：“在這些案件中，諸如法的確定性和信賴保護(hù)等法律價(jià)值應(yīng)當(dāng)被前置，且一般要求遵循業(yè)已選擇的法律發(fā)展道路。對(duì)于持續(xù)性判決的偏離只能以例外的形式出現(xiàn)，即應(yīng)當(dāng)有明顯重要或絕對(duì)壓倒性的理由對(duì)其予以支持?！薄?1〕BGHZ 85, 64(66); BGHZ 87, 150(155); 125, 218(222).

這是判例表面上的約束力。一般而言，遵循判例是義務(wù)，偏離判例只能作為例外，僅僅有一個(gè)更好的認(rèn)知或者更好的理由并不足夠。此時(shí)，“明顯優(yōu)勢(shì)的理由”是必要的，而“絕對(duì)壓倒性的理由”則是法院最為鐘愛的。這一規(guī)則可以總結(jié)為：偏離判例的人具有論證的責(zé)任（論證負(fù)擔(dān)）。〔42〕Alexy, R.(1989), A Theory of Legal Argumentation, Oxford: Clarendon Press, p.278.對(duì)于聯(lián)邦普通法院而言，所有這些都與法律的概念或者其他簡(jiǎn)單的理論問題無關(guān)，都是規(guī)范性的，事關(guān)法律確定性或信賴保護(hù)之價(jià)值或原則，但如果某個(gè)最高法院的判決具有高度的爭(zhēng)議，這些價(jià)值此時(shí)就喪失了重要性。聯(lián)邦普通法院認(rèn)為“深遠(yuǎn)的法教義學(xué)質(zhì)疑和與預(yù)期結(jié)果的不一致”已經(jīng)足以在案件中對(duì)判例的改變進(jìn)行正當(dāng)化了?！?3〕BGHZ 106,169(174).但是這也可以在剛剛所說的論證負(fù)擔(dān)中進(jìn)行解釋。

除憲法法院判例以外，其他判例并不具有正式約束力，而是具有一種“優(yōu)勢(shì)性”效力，聯(lián)邦普通法院將之稱為是一種“最高法院法官確立的判決”。如果有證據(jù)證明存在模糊、不穩(wěn)定、相沖突的情況，判例的效力很有可能會(huì)被廢止。這也就意味著，根據(jù)聯(lián)邦普通法院的判決，判例有了一種可被廢止的、優(yōu)勢(shì)性的效力。德國(guó)法院在偏離自己或者上級(jí)法院判決時(shí)都會(huì)引用判例，并且指明判例中具有實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤的判決理由以及為什么自己的判決更好。在偏離同級(jí)其他法院的判決時(shí)的做法也通常相似。判例不一致的情況常常會(huì)被明確提出，并且通過討論而使之無效，這也是判例具有效力的一個(gè)主要原因。

判例的效力在其被偏離時(shí)表現(xiàn)得最為明顯，但是在被遵循時(shí)也能觀察到。判例的遵循，并不會(huì)如偏離判例時(shí)那樣帶來關(guān)于其自身是否有效力的實(shí)質(zhì)討論。事實(shí)上，律師忽略判例會(huì)給當(dāng)事人帶來損害。〔44〕BGH NJW 1983, 1665.

在法教義學(xué)中判例的約束力是具有高度爭(zhēng)議的，尤其是關(guān)于判例是否被視為法律淵源的問題。值得注意的是，學(xué)術(shù)討論并沒有在司法實(shí)踐中得到體現(xiàn)。

（二）有關(guān)判例的法律

1.除了《憲法法院法》第31條要求遵循憲法判例以外，并沒有遵循先例的法律規(guī)定，但是對(duì)于偏離特定判例存在一些程序性的規(guī)定。第一類程序性規(guī)定是關(guān)于提交的義務(wù)。如某個(gè)聯(lián)邦州的憲法法院想要偏離其他州憲法法院或者聯(lián)邦憲法法院的判例，需要向聯(lián)邦憲法法院說明其意圖?！?5〕《德國(guó)基本法》第100條第3款。同樣，如果五個(gè)聯(lián)邦最高法院想要偏離另一個(gè)最高法院的判例，則需要將分歧提交給最高法院聯(lián)合大審判庭。〔46〕《德國(guó)基本法》第100條第3款第2句。當(dāng)然，如果聯(lián)邦最高法院的某個(gè)審判庭想要偏離另一個(gè)審判庭的判例，則需要向大審判庭提交。〔47〕見《民事訴訟法》第132條第2款；《行政法院法》第11條第2款VwGO；《勞動(dòng)法院法》（ArbGG）第45條第2款；《社會(huì)法院法》；（SGG）第41條第2款；《財(cái)稅法院法》（FGO）第11條第2款。所有這些程序都適用于憲法法院或最高法院。相似的規(guī)定也適用于當(dāng)某個(gè)案件的終審法院是較低級(jí)別的法院的情況?！?8〕《法院組織法》第121條第2款；《行政法院法》第12條。第二類程序性規(guī)定旨在實(shí)現(xiàn)法律體系的連貫性和一致性的目標(biāo)，因此對(duì)想要偏離相應(yīng)最高法院判例的高級(jí)法院設(shè)置了一項(xiàng)義務(wù)，即允許向最高法院上訴?！?9〕《民事訴訟法》（ZPO）第546條第1款，《行政法院法》（VwGO）第132條第2款；《勞動(dòng)法院法》（ArbGG）第72條第2款；《社會(huì)法院法》(SGG)第160條第2款；《財(cái)稅法院法》（FGO）第115條第2款。

這些程序性規(guī)定表明盡管判例不具備正式約束力，但是基于對(duì)司法的統(tǒng)一或一致性考慮，判例在德國(guó)是被嚴(yán)肅看待的。這是一個(gè)在低于嚴(yán)格正式約束力程度下的關(guān)于約束能力程度的討論，即如果判例只是闡釋性的，那么判例的一致性為什么要被嚴(yán)肅對(duì)待？〔50〕Kriele, 1976, S.249.

在奧地利，關(guān)于判例的效力有一個(gè)特別但否定性的規(guī)定：“法官在特定判決中的裁決無論如何不會(huì)具有法律的效力，不能被擴(kuò)展到其他案件或者其他人身上?！薄?1〕《奧地利民法典》（ABGB）第12條（1811年）。但是對(duì)這條規(guī)定是否意味著禁止使用判例仍有爭(zhēng)議?！?2〕Bydlinski, F.(1991), Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2nd edn. Vienna/New York:Springer, 501ff。

值得一提的是，德國(guó)曾經(jīng)試圖通過立法賦予判例約束力。1838年，漢諾威王國(guó)曾制定一部法律，專門設(shè)立程序賦予其最高法院的判決以正式的約束力。該法典中明確表明了兩個(gè)目的：法律的確定性和法律的平等適用。〔53〕compare the collection of Statutes, Decrees and Announcements of the Kingdom of Hanover 1838,p.213.但僅僅十年以后該規(guī)定就被廢止了，據(jù)稱是因?yàn)榉傻牟淮_定性不但并沒有因此削弱，反而加強(qiáng)了?！?4〕Gunkel, K.(1911) , Zweihundert Jahre Rechtsleben in Hannover, Festschrift zur Erinnerung an die Gründung des kurhannoverischen Oberappllationsgerichts in Celle am 14, Oktober 1711, Hanover:Helwigsche Verlagsbuchhandlung, S.295; Weller,H.(1979), Die Bedeutung der Pr?judizien im Verst?ndnis der deutschen Rechtswissenschaft, Berlin: Duncker &Humblot, 82ff.

2.在德國(guó)的司法意見中并不會(huì)將判例區(qū)分為具有事實(shí)約束力（de facto）和法律約束力（de jure）兩種。但是在學(xué)術(shù)討論中這個(gè)概念又有特別的含義?！?5〕Larenz und Canaris, (1995), 255.在消極意義上使用“事實(shí)約束力”是指判例并不具有像制定法或者其他正式法律淵源那樣的約束力，但在積極意義上能夠表明判例享有一種低于嚴(yán)格的正式約束力的某種力量。當(dāng)然，這種解釋也容易被誤解，因?yàn)榉缮系募s束力并非只能是嚴(yán)格的正式約束力，較弱的或者柔性的約束力也可以是法律約束力。而且，在法律實(shí)踐的參與者看來，判例的較弱約束力也可以被視為具有規(guī)范性質(zhì)的，而不僅僅是一種經(jīng)驗(yàn)上的規(guī)律。

3.如前文提到的，在法院的司法哲學(xué)中并不會(huì)把判例視為一種獨(dú)立于制定法和習(xí)慣的法律淵源，因此判例的效力或影響力主要是間接的。一個(gè)判例之所以具有效力是因?yàn)樗鼘?duì)一個(gè)特定的制定法進(jìn)行了解釋，而這個(gè)制定法就是在判例的解釋之下獲得適用。在這個(gè)意義上，德國(guó)判例的效力來源于他們所解釋的正式淵源的法。因此，形式上是制定法具有約束力；但實(shí)質(zhì)上起約束效果的是判例。

“在立法規(guī)定不充足的情況下，法院要用已知的方法從法律關(guān)系中提取實(shí)質(zhì)的法律。而且確實(shí)存在諸如一個(gè)法律規(guī)定因?yàn)閼椃ūＷo(hù)的保障而具有必要性。只有在這種情況下法院能夠履行《基本法》賦予其的職責(zé)，對(duì)當(dāng)前的每個(gè)法律糾紛進(jìn)行恰當(dāng)?shù)牟脹Q?！薄?7〕BVerfGE 84,212(226).

這段陳述表明，在德國(guó)無論是判例本身還是法院創(chuàng)制新法的一項(xiàng)基礎(chǔ)且正式權(quán)力，都不足以成為法官造法的充足基礎(chǔ)。如果判例不能與正式法律淵源（特別是制定法）聯(lián)系起來，則它至少要以一般的法律基礎(chǔ)為依據(jù)，即一般的法律原則和一般的法律規(guī)則，并且要以人們認(rèn)可的方式來獲得，從而成為法律。甚至在不是由制定法或習(xí)慣構(gòu)成的法律領(lǐng)域中，判例的基礎(chǔ)也并非是法院享有的一種未界定的、純粹的對(duì)其進(jìn)行創(chuàng)制的權(quán)力，而毋寧是一種法律原則或者法律方法。

（三）決定規(guī)范性效力程度的因素

前面提到，無論是在司法實(shí)踐還是在法學(xué)理論中都沒有根據(jù)判例約束力的程度而對(duì)判例進(jìn)行劃分的做法，因此我們下面要嘗試就影響法院作出遵循或不遵循某一判例的因素進(jìn)行討論和分析：

1.法院的層級(jí)是很重要的因素。五個(gè)聯(lián)邦最高法院的判例重要性要遠(yuǎn)高于普通法院。聯(lián)邦憲法法院的判決則不僅具有正式約束力，而且從實(shí)質(zhì)角度看仍具有特別重要的意義。

2.出現(xiàn)分歧時(shí)可能相關(guān)的因素包括：做出判決的是一般審判庭、大審判庭還是聯(lián)合審判庭。在憲法體制下，審判庭比小審判庭做出的判決更重要。

3.由于司法意見并不公開發(fā)表，因此法官乃至法院的聲望并不重要，即便可能會(huì)產(chǎn)生特定的影響。

第六，信息披露不及時(shí)。如上已述，格魯吉亞的群體性事件很大程度上緣起于人民群眾不清楚蘇共二十大決議的內(nèi)容。身處莫斯科的中央高層領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該知道：揭露斯大林的所謂“暴政”，民眾會(huì)產(chǎn)生怎樣的反應(yīng)。為了避免其過激反應(yīng)，“應(yīng)該往格魯吉亞派出有經(jīng)驗(yàn)的宣傳人員，向群眾解釋所發(fā)生的一切”。[11](P132-133)問題是，官僚主義十足的高層領(lǐng)導(dǎo)們壓根兒沒有這樣做。如果這樣做了，那么，可以相信：“很多第比利斯的居民都能夠理解二十大的決議，這種震動(dòng)了整個(gè)加盟共和國(guó)的風(fēng)潮和不必要的犧牲都是可以避免的。”[11](P133)

4.在改變“已由最高法院確定的判例”時(shí)，政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)背景方面的變化具有重大的意義。正如前面所說，聯(lián)邦普通法院需要一個(gè)“明顯優(yōu)勢(shì)性的理由”來承認(rèn)在管轄權(quán)方面的變化?！?8〕BGHZ 85,64（66）.如果因?yàn)橄惹芭袥Q而導(dǎo)致政治、經(jīng)濟(jì)、或者社會(huì)背景的變化，則可能構(gòu)成以上原因。這類變化甚至可以稱為聯(lián)邦普通法院決定作出與制定法相悖的判決的理由?！?9〕BGHZ 85,64(67f).

5.對(duì)于后案而言最重要的就是司法意見中支持性論據(jù)的可靠性。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，支持性論據(jù)的可靠性是遵循判例的主要原因?！?0〕BVerfGE 84,212(227).

6.判例的年代并不重要。在沒有新的制定法或新近偏離判例的領(lǐng)域中，德意志帝國(guó)法院或此前的普魯士高等行政法院的判例仍然會(huì)被接受和援引。

7.只有聯(lián)邦憲法法院才會(huì)公布“不同意見”，〔61〕《憲法法院法》第30條第2款。因此是否存在不同意見只對(duì)憲法法院判決產(chǎn)生影響，但它們?nèi)匀痪哂袊?yán)格約束力?？赡苁艿接绊懙氖悄切┍慌u(píng)最后被聯(lián)邦憲法法院所改判的案件。

8.法律部門似乎并不重要。

9.判例是否能代表一種趨勢(shì)是很重要的，當(dāng)這些判例組成一系列持續(xù)性判例時(shí)，就會(huì)有特別的分量。〔62〕BGHZ 85, 64(66ff).尤其是當(dāng)聯(lián)邦最高法院引用了自己的判決，則暗示著其不會(huì)改變自己的裁決。

10.根據(jù)聯(lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)，學(xué)界對(duì)判決的批評(píng)對(duì)于判斷公民對(duì)判決持續(xù)性的信心是否得到保護(hù)也是重要的因素：“無論如何，聯(lián)合審判庭的判決遭到如此猛烈的抨擊，使得這一不變的判決慣例已經(jīng)難保安全了?！?/p>

如前所述，聯(lián)邦普通法院也認(rèn)為那些具有很大爭(zhēng)議的判例價(jià)值會(huì)更低。如果想要推翻這些判例，則“深遠(yuǎn)的法教義學(xué)質(zhì)疑以及其與目標(biāo)結(jié)果的不一致性”已經(jīng)足夠了。在這種情況下，則不需要像前述變更最高審級(jí)法院法官的既有裁判那樣必須達(dá)到“明顯優(yōu)勢(shì)性甚或是絕對(duì)壓倒性的理由”這一標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，學(xué)術(shù)批評(píng)能夠削弱判例的力量。

11.相關(guān)領(lǐng)域的法律變化也常被認(rèn)為具有相關(guān)性。比如在關(guān)于租賃的法律中將非婚同居與婚姻關(guān)系中的夫妻同等看待就是可允許的，因?yàn)榱⒎ㄕ咴缫言谏鐣?huì)和勞動(dòng)法領(lǐng)域表明了這種態(tài)度?！?3〕BVerfGE 82,6(14).

12.法院可能有一個(gè)事實(shí)的趨勢(shì)，就是相較于其他法院的判決，更傾向于遵循自己先前作出的判決。

總言之，最重要的因素包括：該判例是否能代表一系列判例（是否有持續(xù)性）、法院的層級(jí)以及討論的可靠性，而法院遵循自己作出的判例也是具有較大比重的。

（四）縱向和橫向的約束力

1.縱向的正式約束力只存在于聯(lián)邦憲法法院?！?4〕《憲法法院法》第31條。除此之外，沒有法律曾規(guī)定高級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院具有普遍的正式約束力。當(dāng)下級(jí)法院偏離上級(jí)法院判例時(shí)自然要承受被駁回的風(fēng)險(xiǎn)，這是下級(jí)法院遵循上級(jí)法院判決的主要原因。盡管如此，這仍然不是正式約束力。當(dāng)一個(gè)法院僅僅因?yàn)椴幌氡簧霞?jí)法院駁回而遵循先例時(shí)，應(yīng)當(dāng)被理解為是基于多重動(dòng)機(jī)的事實(shí)上的約束力。

最能表明下級(jí)法院是基于規(guī)范性的原因而遵循上級(jí)法院判例的例子是北威州高等法院1986年作出的判決。州高等法院先是認(rèn)為斯里蘭卡的泰米爾（“Tamil”猛虎組織）成員屬于因政治原因遭到迫害，故而應(yīng)享有德國(guó)法上的避難權(quán)。與之相反，聯(lián)邦最高行政法院認(rèn)為泰米爾爭(zhēng)端的實(shí)質(zhì)是分裂國(guó)家的內(nèi)戰(zhàn)行為，并不屬于基于政治原因可以給予避難的情況。在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，北威州高等法院堅(jiān)持自己的判決并拒絕遵循上級(jí)法院的意見，然而當(dāng)聯(lián)邦最高行政法院先后駁回了下級(jí)法院類似判決多達(dá)160起之后，北威州高院終于放棄了自己的意見：

“考慮到聯(lián)邦勞動(dòng)法院作為適當(dāng)?shù)纳显V法院這一事實(shí)，以及經(jīng)過大量判決后的對(duì)于事實(shí)和法律環(huán)境的再三思量……合議庭認(rèn)為考慮到裁決的一致性，不宜再與最高法院的司法實(shí)踐相背離?！薄?5〕OVG NW June 27th,1986,f i le number 19A10005/85, p.18.

此時(shí)，“裁決的一致性”構(gòu)成了這一問題的關(guān)鍵。如何將一致性原則實(shí)質(zhì)化則具有啟示意義。法院首先表明自己僅受“制定法和法律”而非判例的約束：

“當(dāng)然，《德國(guó)基本法》第20條第3款的法治原則規(guī)定了審判庭要受制于制定法和法律，以保證《德國(guó)基本法》第16條第2款的避難權(quán)與實(shí)質(zhì)正義原則（這些在法律適用時(shí)必須能夠得到體現(xiàn)的部分）能夠處于法定避難的相關(guān)判決之前?！?/p>

此處的“實(shí)質(zhì)正義原則”可以被理解為對(duì)實(shí)質(zhì)正確性的要求，因此法院宣稱，原則上以一個(gè)實(shí)質(zhì)正確的方式來解釋和適用法律規(guī)范才是重要的，這就回應(yīng)了聯(lián)邦憲法法院的裁決，〔66〕BVerfGE 84, 212(221).然而高等行政法院緊接著就提出了一種與實(shí)質(zhì)正義和實(shí)質(zhì)的正確性相反的觀點(diǎn)。

“法治原則不僅包含實(shí)質(zhì)正義，而且也包含了法的確定性。這其中，法的一致性恰好服務(wù)于法的確定性。然而，保障法的一致性是上訴法院而非初審法院的任務(wù)?！薄?7〕OVG NW June 27th,1986, fi le number 19A10005/85, p.19.

法院以此表明，在經(jīng)過160次嘗試均失敗后，將其中關(guān)于實(shí)質(zhì)正義的意見提交給高級(jí)法院是具有形式正義的。作為補(bǔ)充，所有可能相關(guān)的利益在終審中都盡量被提及了。這雖然是一個(gè)極端的例子，但是能表明下級(jí)法院應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待上級(jí)法院的判例：它們應(yīng)該帶有批判的視角，且應(yīng)該以實(shí)質(zhì)正確為理由而冒險(xiǎn)，但是在批評(píng)不成功的情況下，為了形式上的正確性，它們應(yīng)該尊重上級(jí)的權(quán)威。

特定的縱向約束的情況前面也已提到，下級(jí)法院在作出一個(gè)偏離判例的終局判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該案件呈交給最高法院?！?8〕《法院組織法》第121條、《民事訴訟法》第546條、《行政訴訟法》第131條第3款等。一般情況下法院的層級(jí)構(gòu)成了事實(shí)上的壓力，促使下級(jí)法院會(huì)遵循上級(jí)法院的判決，但也存在例外，因?yàn)椴⒉皇敲總€(gè)案件都會(huì)完成上訴的程序。下級(jí)法院偏離上級(jí)法院判決的能力作為一個(gè)永久的控制，能夠?qū)Σ脹Q的正確性具有意義；而高級(jí)法院對(duì)判例的偏離進(jìn)行審查，并且在必要的時(shí)候進(jìn)行改判的職權(quán)構(gòu)成了法律一致性和確定性的保證。以上就是當(dāng)判例不具有正式約束力時(shí)，法院的等級(jí)制是如何維系法律的正確性以及確定性價(jià)值的說明。

2.關(guān)于橫向的正式約束力則沒有一般性的規(guī)定。法院沒有義務(wù)遵循同審級(jí)其他法院的判決，但是仍有一些程序性規(guī)定能夠保證聯(lián)邦最高法院的不同審判庭之間判決的一致性和連貫性，不過這種規(guī)定也只存在于聯(lián)邦最高法院的范疇，對(duì)于高等法院和低級(jí)法院則沒有此類規(guī)定?？紤]到并不是所有案件都會(huì)被上訴，以及有些上訴申請(qǐng)并不會(huì)通過，因此在基層法院仍有大量與判例相沖突的判決。

3.法律沒有規(guī)定法院必須遵循自己的先例，也沒有高級(jí)法院必須這樣做，甚至是聯(lián)邦憲法法院在判決方面的嚴(yán)格約束力也不被認(rèn)為適用于其自身。在實(shí)踐中，聯(lián)邦普通法院有一個(gè)遵循其先例的強(qiáng)大慣性。如果偏離判例，一般會(huì)有壓倒性的理由來要求改變，這與前述判例的規(guī)范效力是一致的。

（五）對(duì)于判例發(fā)揮功能的分析

德國(guó)法院并不會(huì)明確區(qū)分判例究竟具有司法約束力，還是提供進(jìn)一步的支持，亦或是僅僅具有闡釋的價(jià)值，但是有些因素將會(huì)影響判例或者持續(xù)性判例。前文已經(jīng)提到，在聯(lián)邦普通法院看來，當(dāng)存在“最高法院已確定的相關(guān)判決”時(shí)，只有存在“明顯的優(yōu)勢(shì)性理由”才能偏離判例，這意味著如果有一系列相關(guān)判決（“持續(xù)性判例”）時(shí)，判例并非具有正式約束力，但是它們?nèi)匀挥泻軓?qiáng)的證明力。根據(jù)前述聯(lián)邦憲法法院的裁決，如果一個(gè)裁決遭到了“嚴(yán)厲批判”，且被改變的趨勢(shì)已經(jīng)公認(rèn)，〔69〕BVerfGE 84, 212(227).則此時(shí)不再適用信賴保護(hù)原則。

（六）判例是否太多？

并沒有鮮明的觀點(diǎn)認(rèn)為德國(guó)的判例太多。實(shí)踐中大量的判例都被最終集中在最高法院的“代表性案例”〔70〕德文原文為L(zhǎng)eitentscheidung，英譯文為“l(fā)eading cases”，此處譯為代表性案件——譯者注。以及受到法律評(píng)注（“Kommentar”）關(guān)注的判例。法律評(píng)注是一個(gè)重要的過濾機(jī)制：一個(gè)判例能夠從大量的判決中脫穎而出入選頂尖的法律評(píng)注，本身就表明了其重要性。

三、判例的合理性

前一章節(jié)介紹了法院實(shí)踐中對(duì)判例約束力的處理方式，本章介紹學(xué)術(shù)界關(guān)于判例約束力的討論，包括奧地利和瑞士學(xué)者對(duì)于德國(guó)部分的討論?！?1〕Wieacker, F.(1967), Privatrechtsgeschiechte der Neuzeit, 2nd edn. G?ttingen: Vandenhoeck &Ruprecht.; Larenz, K.(1991), Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6th edn. Berlin: Springer, part.1;Ogorek, R. (1986), Richterk?nig oder Subsumtionsautomat, Zur Juristiztheorie im 19, Jahrhundert,Frankfurt a.M. Vittorio Klostermann; Weller, H.(1979), Die Bedeutung der Pr?judizien im Verst?ndnis der deutschen Rechtswissenschaft, Berlin Duncker/Humblot.

（一）正式約束力的一般合理性

1.如前所述，德國(guó)是成文法國(guó)家，這一特點(diǎn)可以追溯至中世紀(jì)后期對(duì)羅馬法的繼受。法律繼受本身就是法律人實(shí)踐的結(jié)果，由于當(dāng)時(shí)的德國(guó)沒有制定法，在將羅馬法適用于德國(guó)生活的同時(shí)也就賦予了法院相當(dāng)大的權(quán)力。在潘德克頓法典的現(xiàn)代編纂期間（大約17至18世紀(jì)），〔72〕拉丁文 Usus modernus pandectarum——譯者注。判例在德國(guó)扮演了很重要的角色。當(dāng)時(shí)出版了大量的判決匯編，也由此導(dǎo)致了19世紀(jì)出現(xiàn)的對(duì)此前判例崇拜的聲討。受自然法理論主導(dǎo)下的絕對(duì)君主（如1794年普魯士）曾試圖通過制定自然法法典來降低法官的權(quán)力，但考慮到法院的角色，這一努力并沒有成功。

2.19 世紀(jì)初期拿破侖戰(zhàn)敗后，在德國(guó)曾經(jīng)有過關(guān)于是否有必要制定一個(gè)普遍的、適用于全國(guó)的《德國(guó)民法典》的討論。該討論在弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼的學(xué)術(shù)影響下告終，這一計(jì)劃直至19世紀(jì)末才得以實(shí)現(xiàn)。薩維尼在其最著名的著作《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》（1814）中否認(rèn)了“立法”是該時(shí)期法律人的使命，并于同一時(shí)期建立了歷史法學(xué)派。有關(guān)法律淵源的理論最初就出現(xiàn)在這本專著中，其中判例和法官造法的問題此后一直被持續(xù)討論。這一理論的影響延續(xù)至今。

根據(jù)薩維尼的理論，整個(gè)法律的最高淵源是一個(gè)國(guó)家的共同理念，在國(guó)際法中就是國(guó)家共同體的共同理念。在薩維尼眼中，這些共同理念主要存在于習(xí)慣法、（代議制理論中的）制定法以及“學(xué)者的法”（Wissenchaftliche Recht）或“科學(xué)的法”（更廣泛的意義上還包括了人類學(xué)）之中?！?3〕von Savigny, F.(1814), Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg:Mohr und Zimmer, 8.ff.此后，這一概念通常被薩維尼在柏林的教席繼任者普赫塔提出的“法學(xué)家的法”（Juristenrecht）所代替。薩維尼曾在同一意義上使用“學(xué)者的法”和“科學(xué)的法”與“實(shí)踐的法”（Recht der Praxis），普赫塔也將“法學(xué)家的法”稱為“實(shí)踐的法”。二者潛含的寓意是認(rèn)為法院的實(shí)踐應(yīng)當(dāng)以學(xué)界標(biāo)準(zhǔn)為指引，就像學(xué)界的研究應(yīng)當(dāng)以實(shí)踐的需求為導(dǎo)向一樣。與此同時(shí)，“實(shí)踐的法”暗示了“學(xué)者法”和“法官法”的概念中包含了“學(xué)者造法”和“法官造法”。

薩維尼和普赫塔〔74〕二者區(qū)別參見 Jacobs, H.(1992), Die Begründung der geschichtlichen Rechtswissenschaft, Paderborn:Ferdinand Sch?ningh。認(rèn)為法官法的產(chǎn)生有兩種方式：一是尋找主導(dǎo)性的法律原則，從中推導(dǎo)出結(jié)果，進(jìn)而通過制定實(shí)體法來產(chǎn)生新的規(guī)定；二是產(chǎn)生新的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和法院實(shí)踐。很明顯，兩位作者也都強(qiáng)調(diào)，通過第一種方式產(chǎn)生的單一判例的約束力僅僅歸于其“內(nèi)在真實(shí)”，也即它只是法律的一種正確發(fā)展，這也同樣適用于還沒有上升成為習(xí)慣法的那些主流觀點(diǎn)和已生效的裁決。因此，在歷史法學(xué)派看來，判例和法官造法的的理論屬于宣示性理論的一種傳統(tǒng)模式。

3.20 世紀(jì)以后的發(fā)展

從19世紀(jì)后半期至20世紀(jì)上半期，判例和法官造法的理論獲得了進(jìn)一步發(fā)展，其地位也發(fā)生了巨大變化，在此僅介紹一些趨勢(shì)和特點(diǎn)。

（1）總體來講，法官造法這一理論作為法的第三種淵源是逐漸式微的。實(shí)證主義者斥責(zé)其屬于自然法的隱匿形式〔75〕比如 Bergbohm, K.(1892), Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Leipzip: Duncker& Humblot, S.480。。與此同時(shí)，“法官的法”（Juristenrecht）這一稱謂也被“法官造法”（judge-made law/Richterrecht）所代替，雖然在19世紀(jì)末期時(shí)還只是偶然現(xiàn)象。

貝恩哈特·溫德沙伊德作為歷史法學(xué)派后期以及概念法學(xué)的代表人物，其理論在法院實(shí)踐方面具有很大影響。作為1900年《德國(guó)民法典》的起草人，溫德沙伊德認(rèn)為：法的淵源只有兩種，即制定法和習(xí)慣法。判決只有在滿足了習(xí)慣法的要求時(shí)才能成為法律淵源；〔76〕拉丁文 longa consuetudo, opinio necessitatis——譯者注。同時(shí)，判決的權(quán)威性和實(shí)踐效力來自于其判決理由的質(zhì)量?！?7〕Windscheid. B.(1891), Lehrbuch des Pandektenrecht, 1891, vol.1, Frankfurt a.M: Rütten und Loenig,S.16, 22.

關(guān)于判例的約束力問題，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要一個(gè)命題曾被在判決中適用過一次，就能成為一個(gè)法律命題?！?8〕Th?l, H.(1875), Das Handelsrecht, vol. I,5th edn, Leipzig:Fues, S.14.在這一意義上，判例具有正式約束力。海涅將這一原則的合理性命名為“相同情況相同對(duì)待”。值得注意的是，該觀點(diǎn)被寫入了發(fā)展相當(dāng)迅速的商法學(xué)的教科書之中。

（2）實(shí)證法學(xué)派在基于法律是主權(quán)者的意志這一理解下，認(rèn)為當(dāng)成文法模糊或者有漏洞時(shí)法官才會(huì)創(chuàng)造法律。但是主流的法律實(shí)證主義者在當(dāng)時(shí)并沒有創(chuàng)造出一個(gè)關(guān)于判例約束力或者法官造法的理論。（凱爾森在《純粹法理論》第二版時(shí)才增加了一章相關(guān)論述）。〔79〕Kelsen, H.(1960), Reine Rechtslehre, 2nd edn, Vienna: Franz Deuticke, 255ff.同一時(shí)期，另一個(gè)經(jīng)常被提及的學(xué)者奧斯卡·布洛認(rèn)為，制定法只是嘗試去創(chuàng)造法律，但法律最終必須由法官來理解和完成。在這個(gè)意義上，有效的法律是在立法和司法的合作產(chǎn)生的。因此他支持判例制度。其論文的最后一句話時(shí)至今日還常被引用，“不是制定法，而是制定法和法官一起創(chuàng)造了人民的法律?！薄?0〕Bülow, O.(1885), Gesetz und Richteramt, Leipzig: Duncker und Humbolt, S. 48.

在薩維尼之外，魯?shù)婪颉ひ质堑聡?guó)十九世紀(jì)最重要的法學(xué)家。早期的耶林支持概念法學(xué)的傳統(tǒng)模式，〔81〕von Jhering, R.(1898), Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung,part II, 5th edn, Leipzip:Breitkopf&H?rte, S.386.后期轉(zhuǎn)向了目的法學(xué)?！?2〕von Jhering, R.(1893), Der Zweck im Recht, vol.,2,3rd edn, Leipzip: Breitkopf&H?rtel ,motto.在這兩個(gè)階段他都強(qiáng)調(diào)了法官的創(chuàng)造性角色，盡管中間曾存在斷裂，但仍有很多理由能夠解釋其工作的接續(xù)性。然而他最終推翻了判例的約束力這一觀點(diǎn)?！?3〕Jhering, 1893, 376ff.

總之，強(qiáng)調(diào)法官的積極和創(chuàng)造性角色是該階段的特征之一，特別是在二十世紀(jì)第一個(gè)十年里成為了自由法運(yùn)動(dòng)和法社會(huì)學(xué)的核心關(guān)注。但是，無論是這兩個(gè)運(yùn)動(dòng)的代表人物還是利益法學(xué)派創(chuàng)始人菲利普·黑克，以及當(dāng)時(shí)最有影響的方法論學(xué)者，都未將注意力放在單一判例的權(quán)威上；而且，同時(shí)期出現(xiàn)了一種從社會(huì)學(xué)視角將法官造法視為法律淵源，但從法學(xué)視角卻則將之作為附庸和可撤銷的淵源之趨勢(shì)。〔84〕Ehrlich, E.(1913), Grundlegung der Soziologie des Rechts, Munich/Leipyig: Duncker &Humblot,275ff; Ehrlich, E.(1925), Die juristische Logik, Tübingen: J.C.B Mohr( Paul Siebeck), 169ff; Huber,E. (1921), Recht und Rechtsverwirklichung, Basle: Heilbing&Lichtenhahn, S.445; Isay, H.(1929),Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin:Franz Vahlen, 240ff.

（二）具有效力、提供進(jìn)一步支持等之合理性

在現(xiàn)代的討論中，人們已經(jīng)普遍意識(shí)到并認(rèn)可了判例扮演的重要角色。問題在于如何在法律淵源理論、法律方法論和憲法中歸置和評(píng)價(jià)這一現(xiàn)象。人們總是提到兩大法系的融合，但這兩種體系無疑是有實(shí)質(zhì)的差異。在此方面的主要討論包括：第一，單個(gè)判例（或少量判例）的約束力問題。這類問題由法律方法論解決。第二，持續(xù)性判例的約束力問題。這里涉及到法律方法論和法律淵源理論。

1.關(guān)于個(gè)案的約束力問題主要有兩種理論：第一種也是主流觀點(diǎn)，繼承了歷史法學(xué)派的傳統(tǒng)，我們將之稱為“傳統(tǒng)”理論，即判例的權(quán)威性僅僅來源于對(duì)于生效法律的正確解釋（憲法判例除外），換言之就是來源于其判決理由的質(zhì)量。〔85〕Enneccerus, L. und Nipperdey, H.(1959), Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, vol.I, 15th edn,Tübingen:J.C.B.Mohr(Paul Siebeck), 254ff; Esser, J.(1974), Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 3rd edn, Tübingen: J.C.B.Mohr(Paul Siebeck), 267ff;Esser ,J.(1967), ‘Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht’, in Festschrift für Fritz von Hippel, Tübingen: J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), 116ff; Esser, J.(1970), Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt a.M.:Athen?um, 184ff; Esser, J.’’In welchem Ausma? bilden Rechtsprechung und Lehre Rechtsquellen?’’, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft(1976); Larenz, 1991, 429ff; Larenz ,K.(1974), “Der Richter als Gesetzgeber’’,in Festschrift für Heinrich Henkek, Berlin/New York: de Gruyter, 32ff; Larenz and Canaris, 1995, 525ff;Flume, w.(1967), “Richter und Recht”,in Verhandlungen des 46, Deutschen Juristentages 1966, vol.II, part K, p.5, Munich/ Berlin:Beck, 17ff; Fischer, R.(1971), Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, Karlsruhe: C.R.Müller.第二種“現(xiàn)代理論”比之傳統(tǒng)理論給予了判例更多重要性。最常見的議題包括：

·關(guān)于合理性的有利于先例的推定（如克黑勒）；〔86〕Kriele, 1976, 243ff.

·偏離判例者承擔(dān)論證負(fù)擔(dān)（如阿列克西）；〔87〕Alexy, 1989, 274ff; Koch und Russmann, 1982, 186ff; Raisch, P.(1995), Juristische Methodenlehre,Heilberg: C.F.Müller, S.192.

·判例在“并非案情不明”的案件中具有約束力，即如果該判例沒有被考慮到，則不止一個(gè)判決在實(shí)質(zhì)上和方法上都是可接受的(如比德林斯基）?！?8〕Bydlinski,“Hauptpositionen zum Richterrecht”, Juristenzeitung, 40, 151ff,(1985); 參見 Pawlowski,H.(1991), Methodenlehre für Juristen, 2nd edn, Heidelberg: C.F.Müller, 229ff.

沃爾夫?qū)べM(fèi)肯杰則持一個(gè)特別的立場(chǎng)?！?9〕Fikentscher, W. (1977), Methodenlehre des Rechts in vergleichender Darstellung, Karlsruhe:C.R.Müller, 313ff,336ff.根據(jù)其理論，判例的“個(gè)案規(guī)范”（Fallnorm）具有嚴(yán)格的約束力。在此意義上主張?jiān)诘聡?guó)法律體系內(nèi)的遵循先例原則。但他的個(gè)案規(guī)范又與英美法中“判例的規(guī)則”的概念不同。在費(fèi)肯杰的理論中，個(gè)案規(guī)范就是從制定法中導(dǎo)出的一個(gè)正確和正義的規(guī)則，該規(guī)則可以直接被用于問題案件的裁判之中。因此他的判例理論實(shí)際上是宣示性的。

2.關(guān)于持續(xù)性判例的約束力，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩類不同的理論。第一種“傳統(tǒng)”理論認(rèn)為只有滿足習(xí)慣法要求的判例才具有約束力，也即只有表達(dá)了長(zhǎng)時(shí)間的習(xí)慣，不僅在司法實(shí)踐領(lǐng)域而且是對(duì)人民而言構(gòu)成了確信，此時(shí)才能成為判例。然而，在這種框架下人們普遍認(rèn)識(shí)到越是在一個(gè)教義學(xué)共識(shí)的支持下，持續(xù)性判例的論證分量就持續(xù)地越久。〔90〕Enneccerus and Nipperdey, 1959, 254ff; Mayer-Ladewig, “Justizstaat und Richterrecht” Archiv für civilistische Praxis, 107ff, 125ff (1962); Larenz, 1991, 433ff; Hübner, H.(1996), Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2nd edn, Berlin/New York: de Gruyter, s.3 IV; Flume, 1967, 17ff; Picker,‘Richterrecht oder Rechtsdogmatick- Alternativen der Rechtsgewinnung?’, Juristenzeitung, 43, S.72.這一類觀點(diǎn)的代表人物布洛認(rèn)為所有制定法都需要被司法具體化后才能夠獲得理解，法官造法構(gòu)成了制定法的“延長(zhǎng)的臂膀”?！?1〕Esser, 1967, 113ff; 1976, 75ff; Adomeit, K.(1969), Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht,Munich:Beck,37ff.第二種理論認(rèn)為，已被確立的判例群雖然效力低于習(xí)慣法，但本身是獨(dú)立的法律淵源。這類淵源的特征被描述為“非正式”、“附庸的”以及“可撤銷”?！?2〕Less, G.(1954), Vom Wesen und Wert des Richterrechts, Erlangen: Palm& Enke, 59ff; Germann,O.(1969), Probleme und Methoden der Rechtsfindung, Bern: St?mpfli& Cie,227ff; Kruse,H.(1971),Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts, Tübingen: J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),9ff; Wolff, H.,Bachof, O. and Stober, R.(1994), Verwaltungsrecht, 1, 10th edn, Munich: Beck, 25 IV;Ossenbühl, F.(1992), “Die Quellen des Verwaltungsrechts”, in Erichsen, Hans-Uwe and Martens,Wolfgang(eds), Allgemeines Verwaltungsrecht, 9th edn, Berlin/NewYork: de Gruyter, S.7 VIII; Raisch,1995, 193ff.費(fèi)肯杰的理論在此方面也具有特殊的地位，他認(rèn)為法官造法作為與制定法同等級(jí)的法律?！?3〕Fikentscher, 1977, S.323.然而這一理論也要在其“個(gè)案規(guī)范”理論的基礎(chǔ)上討論，但是我們?cè)诖藢⒉挥懻摳嗟募?xì)節(jié)。

總體上，所有的討論都是圍繞“淵源”這一概念的歧義和模糊性的。有兩種區(qū)分方式經(jīng)常被提及：第一種是在正式淵源與實(shí)質(zhì)淵源的區(qū)分，前者基于法律的譜系之精神的生效規(guī)范，后者是所有對(duì)于司法裁判構(gòu)成正當(dāng)性理由之整體。在這一意義上，判例和持續(xù)性判例可能屬于實(shí)質(zhì)淵源，但不必然是正式淵源。第二種區(qū)分可以追溯至歷史法學(xué)派，區(qū)分為法律的產(chǎn)生淵源、認(rèn)識(shí)淵源和生效淵源?！?4〕von Savigny, F.(1840), System des heutigen r?mischen Rechts, vol. I, Berlin:Veit, S.11; Puchta,G.(1828), Das Gewohnheitsrecht, partI, Erlangen: Palm’sche Verlagsbuchhandlung, 188ff;Puchta, G.(1837a), Das Gewohnheitsrecht, part II, Erlangen , 3ff,120ff; Ross, A.(1929), Theorie der Rechtsquelle, Leipzip/Vienna: Franz Deuticke, 128ff.在這種區(qū)分下，判例和持續(xù)性判決可能是法律產(chǎn)生的淵源，但它們是否也屬于認(rèn)識(shí)淵源則要取決于討論問題的視角。在德國(guó)法理論中，法官的觀點(diǎn)才是主流意見，而判例以及持續(xù)性判例是否屬于認(rèn)識(shí)淵源則取決于法官給予它們多少重視。在法官、行政機(jī)關(guān)和公民眼中可能會(huì)有不同的答案?！?5〕參見如 Mayer-Ladewig, 1962, 113ff。法律的生效淵源主要是法律原則，而不是判例。

3.根據(jù)新近的觀點(diǎn)，法官造法的合法性和約束效力的憲法基礎(chǔ)是《德國(guó)基本法》第20條第3款?！?6〕Stern, K.(1984), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol.II, 2nd edn, Munich: Beck,581ff; Fikentscher 1977, 325ff; Benda, E.(1995), “Der soziale Rechtsstaat”, in Benda, Ernst,Maihofer, Werner et al, Handbuch des Verfassungsrechts, 2nd edn, Berlin/ New York: de Gruyter,733ff; Heyde, W.(1995), ‘Rechtsprechung’, in Benda, Ernst, Maihofer, Werner et al, Handbuch des Verfassungsrechts, 2nd edn, Berlin/ New York: de Gruyter, 1629ff.前面已經(jīng)提到，法院和行政機(jī)關(guān)要受到“制定法和法律”的約束。在法律概念的基礎(chǔ)上確實(shí)包含了規(guī)范的理由以及判決的理由，有的人會(huì)認(rèn)為“法律”的概念在這條規(guī)則中包含了法官造法，但是我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分法律的概念中包含哪些因素與這些因素如何排序這兩個(gè)不同的問題。在這一問題上，毫無疑問，在德國(guó)憲法制度中制定法律的優(yōu)先權(quán)屬于立法機(jī)關(guān)，因此即便是包含了法官造法的法律，也會(huì)涉及到排序和憲法界限的問題。這個(gè)問題有不同的見解，需要通過憲法原則的權(quán)重來回答。〔97〕Ipsen, J.(1975), Richterrecht und Verfassung, Berlin: Duncker&Humblot; Ipsen,J.“Verfassungsrechtliche Schranken des Richterrechts”, Deutsches Verwaltungsblatt, 99, S.1103(1984); Stern, 1984, 583ff; Wank,R.(1978), Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Berlin: Duncker&Humblot, 154ff;另參見Neuner, J.(1992),Rechtsf i ndung contra legem, Munich: Beck。

在重現(xiàn)這一討論時(shí)，人們需要區(qū)分兩種不同的問題：第一是關(guān)于是否支持法院具有創(chuàng)制判例和法官造法的權(quán)力之理由的問題。第二是關(guān)于是否支持判例和法官造法具有約束力之理由的問題。在第一個(gè)問題中，法官享有這一權(quán)力的最重要理由來自于《基本法》第20條第3款，在此法官受制于包括憲法原則在內(nèi)的基本權(quán)利、民主要求、法治以及社會(huì)國(guó)家?！?8〕《德國(guó)基本法》第20條、第28條第1款。在受制于這些原則的同時(shí)，也意味他們被賦予了解釋、權(quán)衡和適用這些原則的權(quán)力，從而完成、完善和發(fā)展法律。支持分析和實(shí)證的討論則指向了成文法的開放性，以及因年代、社會(huì)發(fā)展迅速性、現(xiàn)代社會(huì)復(fù)雜性以及不僅僅是立法者的疏忽而導(dǎo)致的制定法的漏洞?！?9〕Schmitt, C.(1923), Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, Berlin: Duncker&Humblot; Hedemann, J.(1934), Die Flucht in die Generalklauseln, Tübingen:J.C.B.Mohr(Paul Siebeck); Diederichsen, U.(1973),“Die reductio ad absurdum in der Jurisprudenz”, in Paulus,Gotthard, Diederichsen, Uwe and Canaris, Claus-Wilhelm(eds), Festschrift für Kar Larenz zum 70 Geburtstag, S.155, Munich: Beck; Grimm, D.(1990), Wachsende Staatsaufgaben-sinkende Steuerungsf?higkeit des Rechts, Baden-Baden: Nomos.主要的反對(duì)理由在前文也已介紹，認(rèn)為制定法律的優(yōu)先權(quán)屬于立法機(jī)關(guān)，換言之，如果法院的角色太過積極，將會(huì)損害權(quán)力平衡以及民主制立法的原則。對(duì)此的支持性論據(jù)指向了法官造法趨于僵化的危險(xiǎn)，以及法院探究相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)以及對(duì)新規(guī)可能的后果進(jìn)行慎重考慮的能力要稍遜于議會(huì)。在此方面要特別要關(guān)注弗里德里?！つ吕盏睦碚?。〔100〕Müller, F.(1986), Richterrecht, Berlin:Duncker&Humblot, S.126; 批評(píng)他的觀點(diǎn)參見Sendler, ‘Richterrechtrechtstheoretisch und rechtspraktisch’, Neue Juristische Wochenschrift, 40, S.3240(1987);支持他的觀點(diǎn)參見Christensen, ‘Richterrecht-rechtsstaatlich oder rechtspraktisch?’,Neue Juristische Wochenschrift,42, S.3194(1989)。

關(guān)于第二個(gè)問題，目前公認(rèn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，存在三種憲法原則支持判例和持續(xù)性判例的約束力，即法律確定性原則（法治國(guó)原則〔101〕《德國(guó)基本法》第20條和第28條第1款。）、平等性原則〔102〕《德國(guó)基本法》第3條第1款。和信賴保護(hù)原則（也是從憲法國(guó)家的原則中衍生出的）。支持的觀點(diǎn)指向限制訴訟和保證法律制度的一致性要求；反對(duì)觀點(diǎn)則主要是從民主原則出發(fā)，認(rèn)為如果判例具有約束力將會(huì)構(gòu)成對(duì)分權(quán)理論和裁決之實(shí)質(zhì)正確性的削弱。

四、判例代表什么以及如何適用

（一）哪些法院的判例具有約束力或效力？

1.德國(guó)法院在援引判例的時(shí)候通常不會(huì)明確表明其認(rèn)為哪些因素是有約束力、效力亦或是提供進(jìn)一步支持的，在涉及到這一主題時(shí)通常模糊處理，但在聯(lián)邦憲法法院的判決中則會(huì)大量、精確地做這種區(qū)分，因?yàn)椤凹s束力是什么”的問題在憲法領(lǐng)域中具有特別重要意義?！?03〕《憲法法院法》第31條第1款。聯(lián)邦憲法法院的基本公式“支撐性論據(jù)”具有約束力，〔104〕BVerfGE1,14(37);19,377(392); 20,56(87); 40,88(93).這在學(xué)術(shù)著作中也有討論?！?05〕參見 Kriele,1976, 290ff; Sachs ,1977, 66ff; Schlüchter, 1986, 25ff。在使用這一公式時(shí)，往往會(huì)提到傳統(tǒng)的判決理由與附帶意見〔106〕拉丁文 rationes decidendi和 obiter dicta——譯者注。的區(qū)分，但是該公式本身尚未提供區(qū)分這二者的任何標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)邦憲法法院偶爾會(huì)使用激進(jìn)的方式聲稱其判決的全部實(shí)體內(nèi)容都屬于支撐性的，比如“關(guān)于這一意見的所有陳述都是必要的，因此，在聯(lián)邦憲法法院的裁決中，判決理由的部分支持了本案判決?！薄?07〕BVerfGE 36,1(36).這一觀點(diǎn)曾遭到猛烈批評(píng)。盡管如此，每一個(gè)“必要”的部分都會(huì)成為支撐性論據(jù)的趨勢(shì)變得愈發(fā)明顯。當(dāng)然，對(duì)于哪些部分才是“必要”的理解仍然是開放的。

在其他法院判例中，決定理由和附帶意見的區(qū)別并不是非常重要，因?yàn)槌寺?lián)邦憲法法院的判例外，其他判例本就不具有正式約束力。有時(shí)候先前遵循的意見事后不想再遵循了，因?yàn)槠洹安辉倬哂兄涡浴?，?08〕BGHSt 40,218(234).當(dāng)然這毋寧只是一種例外情況，但在有些問題上，區(qū)分決定理由和附帶意見具有重大的意義，比如當(dāng)最高法院某個(gè)審判庭想要偏離另一個(gè)審判庭的判決時(shí)是否要將爭(zhēng)議提交至“大審判庭”等?！?09〕相關(guān)案件參見 Lilie, H.(1993), Obiter dictum und Divergenzausgleich in Strafsachen, Cologne: Carl Heymanns。

2.作為一項(xiàng)原則，先前案件中的所有相關(guān)部分都可以被提出。尤其是有數(shù)值輔助的明確裁判規(guī)則具有特殊的重要意義，例如法律對(duì)于完全不適合駕車的標(biāo)準(zhǔn)并沒有作出明確規(guī)定，聯(lián)邦普通法院在判例中給出數(shù)值是血液濃度中酒精含量1.3‰?！?10〕BGHSt 21,157.不倫瑞克高等上訴法院認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)過高，依據(jù)《法院組織法》第121條第2款向聯(lián)邦法院請(qǐng)示可否將標(biāo)準(zhǔn)降低至1.1‰。聯(lián)邦法院繼而推翻了自己先前的判決并且將醉酒標(biāo)準(zhǔn)降低至1.1‰，理由是“科學(xué)認(rèn)知的變化”?！?11〕BGH, NStZ 1990, 491(492).聯(lián)邦憲法法院的簡(jiǎn)易法庭既沒有將之解釋為溯及既往，也沒有認(rèn)為它違背了信賴原則，而是接受了該判例的變更。〔112〕BVerfGE, NStZ 1990, 537.此后，下級(jí)法院就如以前遵循1.3‰的標(biāo)準(zhǔn)一樣，開始遵循1.1‰的先例裁決。由數(shù)字和比例輔助形成的規(guī)則大量見諸于聯(lián)邦勞動(dòng)法院、聯(lián)邦社會(huì)法院等。當(dāng)然，大多數(shù)的規(guī)則也可以不包含數(shù)字。

除了這些既已形成的特定規(guī)則，抽象規(guī)則也扮演重要角色，典型的例子就是公民個(gè)人享有的一般憲法權(quán)利。聯(lián)邦憲法法院曾持續(xù)地將新的下位原則添加到上位原則中，〔113〕BVerfGE 65(142).這些下位原則在判決中具有重要作用。在由數(shù)字和高度抽象性的原則輔助下形成的規(guī)則中，規(guī)則和各種一般性程度的原則可能都作為先前判決的一部分而具有重要性。由于判決的正確性總是至關(guān)重要的，因此陳述這些規(guī)則和原則的實(shí)質(zhì)理由也具有關(guān)聯(lián)性。

（二）單一判例或持續(xù)性判例？

1.單一判例和持續(xù)性判例之間的約束力或進(jìn)一步支持是有區(qū)別的。持續(xù)性判例的分量要高于單一判例,有時(shí)一系列判例就被稱為持續(xù)性判決?！?14〕德文st?ndige Rechtsprechung含有“一貫之判決”、“持續(xù)性判決”、“持續(xù)性判例”等含義，本文的原英文譯者先后使用permenant adjudication、lines of decision等表述。為前后統(tǒng)一，在此譯為“持續(xù)性判例”——譯者注。這類持續(xù)性判例通常這樣表述：“聯(lián)邦憲法法院在其持續(xù)性判例（BVerfGE1, 109(110)中表達(dá)了如下觀點(diǎn)”，其縮寫“st. Rspr”在司法判決中經(jīng)常被使用。

聯(lián)邦普通法院雖然很少談到“永久性裁判”，但是也會(huì)有“最高法官已確定的裁決”，正如前文所說，只有例外情況下才允許對(duì)其進(jìn)行偏離?！?15〕BGHZ 85，64(66).當(dāng)然，“已確立”判決與“永久”判決之間的區(qū)分并不明確，其中一種可能的標(biāo)準(zhǔn)就是時(shí)間的長(zhǎng)短，“一個(gè)判例幾十年來被堅(jiān)持沿用”；〔116〕BGHZ,125, 218(222).另一種標(biāo)準(zhǔn)可能是科學(xué)和司法的檢驗(yàn)。滿足這兩個(gè)條件，則持續(xù)性判例具有特殊的分量。

2.對(duì)于持續(xù)性判例可以做如下劃分，但是其界限常常是模糊的。

第一種是“僅僅多次重復(fù)”的判例。聯(lián)邦憲法法院有一個(gè)此類的例子，在判決中聲稱政黨在關(guān)于其憲法地位的糾紛中不允許提起本來對(duì)任何人都開放的憲法訴愿，而只能啟動(dòng)一個(gè)對(duì)憲法機(jī)構(gòu)的“機(jī)關(guān)爭(zhēng)議”的訴訟程序（聯(lián)邦最高機(jī)關(guān)之間的一種憲法爭(zhēng)議）。聯(lián)邦憲法法院在1991年的一個(gè)判決中明確表明：

“根據(jù)聯(lián)邦憲法法院的持續(xù)性判決，政黨在關(guān)于其憲法地位的方面——如《德國(guó)基本法》第21條第1款規(guī)定的那樣——只能由憲法機(jī)關(guān)提起機(jī)構(gòu)爭(zhēng)議的程序（BVerfG 82,322（335））。”

在此法院甚至沒有努力去追溯到1965年的“代表性判決”。要想尋找初始的判決則要去找到最初的引用（即BVerfGE 82,322(335)），這可以被視為對(duì)代表性判決的一次間接適用。

僅僅對(duì)判例進(jìn)行多次重復(fù)使用與明確地對(duì)判例予以確認(rèn)后的一種接續(xù)，二者是有區(qū)別的。典型的例子是聯(lián)邦憲法法院1989年的“森林騎馬案”案裁定，在該案中，法院分析了在森林中騎馬是否屬于《基本法》第2條第1款規(guī)定的“保護(hù)人格自由發(fā)展”這一問題，〔117〕《德國(guó)基本法》第2條第1款。該案回應(yīng)了聯(lián)邦憲法法院的一貫判決：

“聯(lián)邦憲法法院的大量裁決發(fā)展了對(duì)《德國(guó)基本法》第2條第1款的行動(dòng)自由的保護(hù)（永久性裁決包括BVerfGE 6,32(36);近期判決包含BVerfGE 74,129(151);75,108(154)）。這不僅保護(hù)了人格發(fā)展的確切范圍，而且保護(hù)了每個(gè)人的人格發(fā)展權(quán)利，而不問其重要性如何。”〔118〕BVerfGE 80,137(152f).

這一解釋此前曾被學(xué)術(shù)界激烈討論。聯(lián)邦憲法法院援引了兩種批評(píng)和一些討論，繼而用下列陳述確認(rèn)了自己的裁決：“源于先前判決中的對(duì)于《德國(guó)基本法》第2條第1款保護(hù)范圍的限制沒有正當(dāng)性。”〔119〕BVerfGE 80, 137(154).

在這則聯(lián)邦憲法法院判決中，支持和反對(duì)維持持續(xù)性判例的爭(zhēng)論都非常簡(jiǎn)短，共提及了兩個(gè)批評(píng)者，沒有提到擁護(hù)者。能夠表明法院捍衛(wèi)其持續(xù)性判例并且也對(duì)其中的批評(píng)意見予以討論的例子是聯(lián)邦普通法院1995年作出的關(guān)于“柏林墻射手案”之刑事責(zé)任的判決，其中明確表明“審判庭遵循了其裁決原則”?！?20〕BGH, NJW 1995，2728(2730).與“森林騎馬案”的判決不同，法官在此判決中將自己作為一個(gè)全程參與的討論者。

明確適用能為持續(xù)性判例提供特別的份量，對(duì)于只是多次重復(fù)的判例群而言，突然的改變可能會(huì)引起驚訝，而一個(gè)突然的改變又輔之以明確的確認(rèn)將會(huì)引起震驚。

對(duì)于綜合或整合的持續(xù)性判例的一個(gè)有趣的例子，是聯(lián)邦普通法院在審理前民主德國(guó)安保委員會(huì)的成員指示士兵恣意屠殺逃亡者時(shí)的刑事責(zé)任問題。此時(shí)問題的關(guān)鍵在于民主德國(guó)最高軍事指揮成員能否被視為間接犯，即作為肇事者隱藏在作為直接肇事者的一般士兵之后，或者這樣一種弱意義上的參與是否妥當(dāng)。聯(lián)邦普通法院認(rèn)為這引發(fā)對(duì)前民主德國(guó)最高軍事指揮官的直接作案的一種確認(rèn)。這被簡(jiǎn)化為一項(xiàng)基本規(guī)則和一個(gè)明確的例外條款，〔121〕BGHSt 40,218(236).以至于這一持續(xù)性判例如今表明了一個(gè)明確且相對(duì)明晰的方向。如今，在整個(gè)判例群中，這一合成判例具有最重要的地位。

持續(xù)性判例中出現(xiàn)“沖突”（曲折）的情況相對(duì)很少，但確實(shí)存在。前面提到的聯(lián)邦普通法院關(guān)于間接犯的判決即屬此類。對(duì)這一趨勢(shì)的對(duì)抗是由通過對(duì)該判決的綜合形成的持續(xù)性判例完成的。在聯(lián)邦憲法法院關(guān)于公共場(chǎng)所宗教標(biāo)志和宗教活動(dòng)的判決中也出現(xiàn)了這類反復(fù)的特征。在1973年的判決中，法院認(rèn)為如果拒絕在猶太律師出庭時(shí)移除耶穌十字架，則侵犯其宗教自由的基本權(quán)利?！?22〕BVerfGE 35，366(373).而1979年關(guān)于學(xué)校禱告的判決則表達(dá)了相反的觀點(diǎn)：自愿參加的禱告不會(huì)導(dǎo)致對(duì)他人的歧視?！?23〕BVerfGE 52，223(252).此時(shí)，可以在學(xué)校進(jìn)行禱告的積極宗教自由優(yōu)先于拒絕在學(xué)校禱告學(xué)生的消極宗教自由。在1995的判決中，聯(lián)邦憲法法院又再次對(duì)這一問題表達(dá)了不同的看法，認(rèn)為在向所有人開放的公立學(xué)校教室中懸掛十字架構(gòu)成違憲?！?24〕BVerfG, EuGRZ 1995, 359(363).此時(shí)，消極的宗教自由又被置于積極宗教自由之上。該案件是聯(lián)邦憲法法院最有爭(zhēng)議的案件。第一審判庭的8位法官中5位作出了支持的判決，另外3位撰寫了不同意見。假若當(dāng)時(shí)再有一位法官持不同意見，則該憲法訴愿將不會(huì)被支持。〔125〕《憲法法院法》第15條第3款第3句。此時(shí)一個(gè)頗有趣意的問題在于，由這則判決開啟的持續(xù)性判例是否會(huì)被進(jìn)一步發(fā)展，亦或是會(huì)回歸到先前的判決中。無論如何，這樣一種由多數(shù)決產(chǎn)生的有爭(zhēng)議且反復(fù)的判決，其先例效果必然更弱。

（三）“代表性案件”的概念

“代表性案件”這一概念在德國(guó)法律體系的判例制度中具有重要意義。持續(xù)性判例通常是由一個(gè)代表性案件開始的。只要持續(xù)性判例沒有發(fā)生根本的轉(zhuǎn)變，代表性案件總是處于主導(dǎo)的重要地位，這一點(diǎn)在僅僅是多次重復(fù)的持續(xù)性判例中最為常見，有時(shí)會(huì)被稱為“持續(xù)性判例的代表性案件”。如果一個(gè)持續(xù)性判例被終止或變更，則相應(yīng)會(huì)有“終止判決”或“變更判決”的稱謂。如果這些案件形成了一個(gè)新的持續(xù)性判例，也就同時(shí)成為了新的持續(xù)性判例的代表性案件。多個(gè)案例能夠被綜合成一個(gè)持續(xù)性判例是有特殊意義的。聯(lián)邦普通法院關(guān)于前民主德國(guó)國(guó)防委員會(huì)的刑事責(zé)任的判決就代表了這種情況。

一則判例能否成為代表性案件不僅取決于其重要程度，還取決于對(duì)法律進(jìn)行解釋和適用的法律共同體。數(shù)量龐大的案件中只有少量能夠引起人們的注意并被銘記。而從那些從未停止流動(dòng)的大量判決中挑選一個(gè)作為代表性案件，既需要理解其中哪些具有重要性，同時(shí)也要降低復(fù)雜性。

五、判例的區(qū)別與推翻

（一）判例的區(qū)別技術(shù)

由于作為正式法律淵源的判例只是少數(shù)情況，德國(guó)法院并沒有高度發(fā)達(dá)的有關(guān)“區(qū)別技術(shù)”的實(shí)踐，但判例的區(qū)別仍是常見的。學(xué)界和法學(xué)評(píng)論者經(jīng)常討論持續(xù)性判例內(nèi)部的一致性問題，并且試圖從這些判決中抽取出原則，但是對(duì)這些判例中的區(qū)別點(diǎn)的討論并不重要，評(píng)論者更關(guān)心這些判例是否改變、是否存在不一致以及它們是如何被推翻的。

在德國(guó)，相對(duì)于判例的推翻而言，區(qū)別技術(shù)并不是偏離判例時(shí)的必要方法。所以濫用區(qū)別技術(shù)或者虛假區(qū)別的情況很少，這也同樣適用于在事實(shí)或者法律方面重新制定判例，以使之與當(dāng)前案件相調(diào)和的情況。在面對(duì)一個(gè)不受歡迎的判例時(shí)，采取推翻的方法更為簡(jiǎn)便。盡管如此，對(duì)當(dāng)前判決和先例進(jìn)行調(diào)整有時(shí)也是無法回避的（比如因?yàn)榕欣锹?lián)邦憲法法院作出的，或者審判庭不想表明其想要偏離大審判庭的判決）。法院試圖通過運(yùn)用傳統(tǒng)的解釋方法來重申先例，尤其運(yùn)用語義學(xué)和體系論證的方式來調(diào)和判例與看似偏離的判決?！?26〕Larenz and Canaris, 1995, 178ff.這種解決問題的方法通常限于司法實(shí)踐中，在學(xué)說或者法律評(píng)論中很少出現(xiàn)。

（二）推翻判例的類型

1.在德國(guó)的法律制度中通常不會(huì)區(qū)別不同類型的推翻技術(shù)。但是仍然可以分為幾種情況討論：

第一種是嚴(yán)格意義上的推翻：明示推翻一個(gè)或一系列具有約束力的判例。嚴(yán)格意義上的推翻只存在于具有正式約束力的判例之中，因此也只適用于聯(lián)邦憲法法院的判例，但是這一約束力不適用于聯(lián)邦憲法法院自身。這就解釋了為何聯(lián)邦憲法法院是唯一可以進(jìn)行嚴(yán)格意義上的推翻的法院，因?yàn)橹挥兴梢酝品粋€(gè)對(duì)除自己之外所有機(jī)構(gòu)都有約束力的判決。由于聯(lián)邦憲法法院與其自身判例之間的關(guān)系，廣義的推翻只有一種，即其判例具有影響力，但并不對(duì)自身具有嚴(yán)格或者正式的約束力，可以視為嚴(yán)格意義的推翻的一個(gè)特別變種。在聯(lián)邦憲法法院剛剛成立的頭十年里，推翻判決的情況很少。這一數(shù)字在近年來有所上升，可能與判決的年代、環(huán)境的變化和不斷修訂的憲法觀念有關(guān)。

一個(gè)最重要的嚴(yán)格意義上的推翻判決是聯(lián)邦憲法法院在對(duì)于政黨資助方面的一則判決的變化。聯(lián)邦憲法法院在1966年的判決中認(rèn)為，如果政黨在其“政治意見和意志之形成”的所有活動(dòng)中均接受聯(lián)邦州財(cái)政的資助，屬于違憲行為。根據(jù)這一判決，政黨只能就選舉的必要支出接受國(guó)家的補(bǔ)償?！?27〕BVerfGE 20, 56, (96ff).法院于1992年推翻了了這一規(guī)則，并且建立了有關(guān)政黨資助的一系列規(guī)則，此時(shí)屬于對(duì)判例的明確推翻：

“與審判庭在這個(gè)問題上的意見相反，憲法上并不禁止各州資助政黨進(jìn)行其一般活動(dòng)……因此——與審判庭先前的判決相反（參見第一次判決BVerfGE 20,56(113））——根據(jù)憲法關(guān)于‘對(duì)于各選舉活動(dòng)的必要支出’補(bǔ)償中，并沒有產(chǎn)生探究政黨政治資助的限制的義務(wù)?！薄?28〕BVerfGE 85, 264(285).

此類推翻可能在憲法的所有領(lǐng)域出現(xiàn)。比如可能在基本權(quán)利領(lǐng)域的憲法判決〔129〕BVerfGE 85,191(206).和馬斯特里赫特判決中?！?30〕BVerfGE 85, 264(285).

第二種是廣義的推翻，即明示推翻一個(gè)只有影響力的判例（或持續(xù)性判例），在所有審級(jí)的法院中都會(huì)出現(xiàn)，比如在BGHZ 56，97(100), BGHSt 40,138(145ff)判決中。

第三種是默示推翻，即并不遵循某判例（或持續(xù)性判例），但是也并未表明。這種情況偶爾發(fā)生，但不常見，因?yàn)榉ㄔ簺]有采取這種方式的必要，他們有權(quán)明確推翻判例。默示推翻可能會(huì)被法學(xué)專家批評(píng)不符合司法理性的標(biāo)準(zhǔn)，而司法理性本身就包含了對(duì)判例的考慮。

2.在少量案件中還需要滿足一個(gè)特別的提交程序。將分歧向聯(lián)邦大審判庭、不同最高法院的大審判庭和聯(lián)邦憲法法院的全體會(huì)議提交具有特別重大的意義。所有這些都規(guī)定在高級(jí)法院意欲偏離相關(guān)最高法院判決時(shí)，向最高法院上訴時(shí)的義務(wù)中。

對(duì)于推翻的正當(dāng)化論證并不需要提出特別的理由。盡管有必要讓其理由與支持遵循判例的理由具有相同分量的論證負(fù)擔(dān)，這對(duì)于所有領(lǐng)域的法律都是有效的。在偏離“已確定的最高法院持續(xù)性判例”的時(shí)候需要極強(qiáng)的理由，聯(lián)邦憲法法院的判例只能由其自身推翻。

（三）由下級(jí)法院預(yù)期的推翻

這種情況在德國(guó)實(shí)踐中也時(shí)有發(fā)生，即下級(jí)法院不遵循上級(jí)法院的判例，隱含著期待上級(jí)法院在進(jìn)行上訴審查時(shí)也會(huì)推翻自己曾經(jīng)做出的判決?？梢哉f判例在德國(guó)不具有嚴(yán)格或者正式約束力的一個(gè)主要原因是保持重審的機(jī)會(huì)仍然開放。下級(jí)法院并不是機(jī)械性的遵循高級(jí)法院的判決，而是被希望對(duì)于判決理由保持批判性。一個(gè)極端但有意義的例子是前面提到的北威州高級(jí)行政法院的判決，曾160次試圖將其關(guān)于政治難民的意見向前推動(dòng)，直至其最后向聯(lián)邦行政法院提交意見。

（四）判例和立法實(shí)踐

大量事實(shí)表明立法者會(huì)遵循法官在司法實(shí)踐中沿襲的傳統(tǒng)。立法者在很大程度上吸收了法院發(fā)展出的判決。比如《聯(lián)邦行政程序法》第48、49條就大量反映了立法者在編纂法典前吸收了大量的法院規(guī)則。聯(lián)邦憲法法院的審理發(fā)揮了特殊作用。有很多例子表明立法多次重復(fù)法院的觀點(diǎn)，比如《政黨法》的主要部分就是聯(lián)邦憲法法院的裁決。

立法者對(duì)于判例法的確認(rèn)被視為判例法具有約束力的一個(gè)理由。如《德國(guó)民法典》沒有包括合同違約的一般規(guī)則（違反義務(wù)時(shí)對(duì)相關(guān)第三人利益的保護(hù)），此條款如今被視為習(xí)慣法。

（五）判例的沖突

前文提到了避免判例在發(fā)展中出現(xiàn)沖突的程序性規(guī)定。但是當(dāng)判例沖突真實(shí)存在時(shí)，并沒有可供遵循的嚴(yán)格的規(guī)則。據(jù)說此時(shí)經(jīng)常會(huì)適用到后驗(yàn)性、特殊性和優(yōu)越性等一般規(guī)則?！?31〕Alexy, R.(1989), A and Dreier, R.(1991), “Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany”, in MacCormick, D.Neil and R.Summers(eds), Interpreting Statutes, Aldershot/Brookf i eld USA/Hong Kong/Singapore/ Sydney: Dartmouth, p.99.但是與制定法相比，判例總是能夠基于實(shí)質(zhì)的原因而得到平衡。

（六）虛擬案例

在推理判例的產(chǎn)生和適用方面，沒有對(duì)于虛擬案例的嚴(yán)格規(guī)定。虛擬案例可以用在歸謬法論證中，而且大量使用虛擬案例的情況也時(shí)有發(fā)生。盡管如此，在適用虛擬案例時(shí)判例的創(chuàng)設(shè)與適用和成文法的解釋與適用之間沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。

六、一般的觀點(diǎn)、評(píng)價(jià)等其他問題

（一）言行不一的情況

法院在使用判例時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)言行不一的情況，比如法院宣稱其解釋了法律并且對(duì)其正確解釋給予說明，但事實(shí)上只是遵循了先例而沒有體現(xiàn)出來，或者對(duì)法律的解釋的體現(xiàn)并沒有如對(duì)判例的解釋多，因此判例在司法裁決過程中的重要性很難在公開的判決中準(zhǔn)確地反映出來。然而，這并非是說在名義上沒有、而事實(shí)上遵循判例之間的鴻溝，而是在將討論作為對(duì)成文法的解釋還是其作為判例使用的真實(shí)屬性的鴻溝。盡管如此，這種情況并非嚴(yán)重，更像是在匯編系統(tǒng)所期望的一種趨勢(shì)。這種趨勢(shì)與開放、公開地適用判例的趨勢(shì)是背道而馳的。

（二）最近的發(fā)展

近幾十年，法官更加意識(shí)到自身在制定和適用法律時(shí)的創(chuàng)造性角色?！?32〕Kriele, 1976.聯(lián)邦憲法法院關(guān)于法官造法發(fā)展的可接受性方面的裁決造成了一個(gè)深遠(yuǎn)的影響，從“索哈婭（Soraya）案”開始，聯(lián)邦憲法法院確認(rèn)了一系列聯(lián)邦普通法院的判決，盡管它們?cè)谖牧x上與成文法相抵觸?！?33〕BVerfGE 34,269(286).聯(lián)邦普通法院反過來又再次確認(rèn)聯(lián)邦憲法法院的裁決，引用了索哈婭案中的原文“根據(jù)基本法，法官?zèng)]有在個(gè)案中在文義的限制下適用成文法的義務(wù)?！薄?34〕BVerfGE 34,269,287; BGHZ 85, 64(66); 其他參見 BGHZ 87, 150(155)。

在創(chuàng)造與制定法相沖突的判例方面，聯(lián)邦勞動(dòng)法院走得更遠(yuǎn)，以至于受到了聯(lián)邦憲法法院的限制。聯(lián)邦憲法法院指責(zé)聯(lián)邦勞動(dòng)法院在一個(gè)著名的判決中基于“社會(huì)政治的原因”而非基于法律原因作出判決。〔135〕BVerfGE 65,182(194).自1970年代，關(guān)于創(chuàng)制和使用判例的合憲性問題就有所上升?！?36〕Ipsen, 1975.

（三）來自法律和非法律的批評(píng)

在德國(guó)，法院總是被批評(píng)超越職權(quán)，并且在其應(yīng)當(dāng)限于立法范圍內(nèi)的事項(xiàng)中太過激進(jìn)。這一批評(píng)主要指向聯(lián)邦憲法法院，但是也涉及到其他高級(jí)法院。其中最有分量的批評(píng)在于，法院總是試圖建立一般性的規(guī)則或原則作為判決理由，即便在審理該案件中并非必要。最極端的例子可謂是聯(lián)邦憲法法院對(duì)聯(lián)邦德國(guó)與前民主德國(guó)于1973年簽訂的《基礎(chǔ)協(xié)議》的審理。在該案件中法院宣稱：根據(jù)《憲法法院法》第31條第1款，審理本案的所有理由都屬于判決理由，都具有約束力：“意見中的所有陳述，包括那些沒有明確指出的與協(xié)議內(nèi)容相關(guān)的部分也都是必要的，并且因此在聯(lián)邦憲法法院的審理中，這些理由支撐了判決”?！?37〕BVerfGE 36,1 (36).盡管這一判決只是個(gè)例外。另一種批評(píng)是當(dāng)法院在特定判決中在數(shù)字或比例的協(xié)助下作出一般規(guī)則，可能會(huì)導(dǎo)致一個(gè)實(shí)踐中的誤導(dǎo)，好像判決是在立法的基礎(chǔ)上作出的。關(guān)于數(shù)值的設(shè)定等方面，很多人都認(rèn)為由于太過專業(yè)化和技術(shù)化，應(yīng)當(dāng)交由立法機(jī)關(guān)規(guī)定。〔138〕Larenz und Canaris(1995), Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3rd edn, Berlin/Heidelber/New York, Springer, 260ff.

在德國(guó)，對(duì)創(chuàng)制判例這一實(shí)踐予以支持的人們強(qiáng)調(diào)，這一實(shí)踐是由于立法的不充分導(dǎo)致的。立法者通常不會(huì)提供清晰的規(guī)范，而只是留下一般性的條款?！?39〕Hedemann, 1934.法院需要完成創(chuàng)造性的部分：“這是法院完成基本法賦予其在每個(gè)法律糾紛中都準(zhǔn)確裁判之任務(wù)的唯一方式”。〔140〕BVerfGE 84, 221(227).如果再加上平等對(duì)待是正義以及憲法的基本原則，那么法院除了創(chuàng)制判例性規(guī)則，別無選擇。

無論是捍衛(wèi)還是批評(píng)法官造法這一當(dāng)前實(shí)踐，都涉及到司法與立法之間的職權(quán)界定的問題。迄今為止，德國(guó)的實(shí)踐對(duì)追求二者之間的恰當(dāng)平衡作出了合理努力，盡管仍然有很多批評(píng)的聲音。