文◎ 張明正

［基本案情］2015年，M國(guó)有獨(dú)資公司某部門(mén)負(fù)責(zé)人汪某受其單位委派到其單位下屬全資S子公司從事技術(shù)支持、市場(chǎng)開(kāi)拓等工作。此后，汪某到S公司協(xié)助他們開(kāi)展相關(guān)技術(shù)支持、市場(chǎng)開(kāi)拓等工作，S公司在汪某幫助下承接了部分業(yè)務(wù)，業(yè)績(jī)斐然。2016年，S公司法定代表人范某為感謝汪某在協(xié)助S公司從事技術(shù)支持、市場(chǎng)開(kāi)拓等工作中的幫助，與汪某商議以簽訂虛假技術(shù)咨詢(xún)協(xié)議的方式從S公司賬戶(hù)中分2次各支取了5萬(wàn)元送給汪某，共計(jì)10萬(wàn)元，汪某收下。經(jīng)查：S公司為M公司全資子公司，為國(guó)有企業(yè)。汪某、范某均為國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，均為中共黨員。M公司明文規(guī)定“嚴(yán)禁職工在業(yè)務(wù)中私下收受他人財(cái)物”。技術(shù)咨詢(xún)協(xié)議為汪某以其朋友韓某（非M公司及關(guān)聯(lián)單位工作人員）名義與S公司所簽。S公司有關(guān)財(cái)務(wù)記賬憑證證實(shí)范某通過(guò)S公司賬戶(hù)向韓某分2筆各支付了人民幣5萬(wàn)元，韓某證言亦證實(shí)其將該2筆5萬(wàn)元分別取出后交給了汪某，且韓某本人未參與S公司任何工作。有關(guān)財(cái)務(wù)憑證及證人證言證實(shí)汪某在協(xié)助S公司開(kāi)展技術(shù)支持、市場(chǎng)拓展過(guò)程中所產(chǎn)生的差旅費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用在S公司按規(guī)定報(bào)銷(xiāo)。

一、觀點(diǎn)分歧

（一）汪某的行為應(yīng)定性為受賄罪

有人認(rèn)為對(duì)汪某應(yīng)以受賄罪追究刑事責(zé)任。理由如下：第一，范某給汪某人民幣10萬(wàn)元的原因在于汪某受委派至S公司工作期間給S公司所帶來(lái)的業(yè)績(jī)，這種成果本質(zhì)上為汪某的職務(wù)行為所產(chǎn)生的利益。第二，汪某受其單位委派到S公司開(kāi)展工作，符合《刑法》第93條之規(guī)定，屬于國(guó)家工作人員。第三，汪某具有完全刑事責(zé)任能力，不具有違法阻卻事由。至于汪某通過(guò)韓某以虛假技術(shù)咨詢(xún)協(xié)議的方式取財(cái)，應(yīng)考慮為汪某利用職務(wù)之便收受財(cái)物的具體行為方式，不影響汪某受賄的定性。

（二）汪某的行為應(yīng)定性為貪污罪

有人認(rèn)為汪某的行為應(yīng)定性為貪污罪，范某為共犯。理由如下：根據(jù)我國(guó)《刑法》第382條之規(guī)定，國(guó)家工作人員非法占有公共財(cái)物的具體方式有侵吞、竊取、騙取或者其他非法手段。也就是說(shuō)，對(duì)公共財(cái)物的非法占有并不局限于侵吞、竊取、騙取三種，具體行為方式不是影響貪污罪定罪，其關(guān)鍵在于國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便“非法取財(cái)”。據(jù)此分析：第一，汪某及范某均為國(guó)家工作人員，汪某受其單位委派在S公司工作期間具有擬制的國(guó)家工作人員身份。第二，范某為S公司法定代表人，對(duì)S公司的資金具有主管、管理、經(jīng)手的職務(wù)便利。汪某受委派在S公司工作期間，相關(guān)差旅費(fèi)等費(fèi)用可直接在S公司按規(guī)定報(bào)銷(xiāo)，說(shuō)明汪某在S公司具體經(jīng)手該公司財(cái)物的職務(wù)便利。第三，汪某與范某商議以技術(shù)咨詢(xún)費(fèi)的名義從S公司賬戶(hù)中支出資金，說(shuō)明汪某具有非法占有公共財(cái)物的主觀故意。第四，汪某在S公司所從事的技術(shù)支持等工作應(yīng)是其本職工作的重要組成部分，該部分工作成果應(yīng)為其職務(wù)成果，應(yīng)在M公司對(duì)其進(jìn)行績(jī)效考核的過(guò)程中體現(xiàn)，不得另外獲取報(bào)酬。第五，S公司作為M公司的全資子公司，S公司資產(chǎn)應(yīng)視為M公司出資及收益的重要組成部分，是國(guó)有財(cái)產(chǎn)，汪某從S公司取財(cái)?shù)男袨榍趾α薙公司（甚至是M公司）的國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。另外，范某與汪某商議將S公司資金10萬(wàn)元通過(guò)簽訂虛假技術(shù)咨詢(xún)協(xié)議的方式取財(cái)亦是為了規(guī)避監(jiān)管，符合貪污罪行為手段中常見(jiàn)的隱蔽性特點(diǎn)。

（三）汪某的行為應(yīng)作為違紀(jì)行為進(jìn)行處理

有人認(rèn)為對(duì)汪某收受范某人民幣10萬(wàn)元的行為以違反工作紀(jì)律、廉潔紀(jì)律進(jìn)行處理，不宜適用刑法進(jìn)行評(píng)價(jià)。因?yàn)椋旱谝唬裟呈芪蔀镾公司提供技術(shù)支持過(guò)程中，其職權(quán)因素較為薄弱，更多的是依附于其個(gè)人的技術(shù)性勞務(wù)。第二，M公司有關(guān)“嚴(yán)禁職工在業(yè)務(wù)中私下收受他人財(cái)物”的內(nèi)部規(guī)定僅作為員工行為規(guī)范，不足以成為刑法上規(guī)范行為人行為的依據(jù)。第三，以刑法對(duì)汪某收受范某財(cái)物的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)顯示公平。

綜上，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：“權(quán)錢(qián)交易”和利用職務(wù)之便“非法取財(cái)”相互交織的情況下，汪某收受其下屬單位財(cái)物的行為該如何適用法律？雖然我國(guó)《刑法修正案（九）》及“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于貪污罪和受賄罪在犯罪數(shù)額上采同一量刑標(biāo)準(zhǔn)，但兩罪在客觀行為方式上有著明顯的差別，犯罪情節(jié)也不盡相同，量刑結(jié)果亦會(huì)出現(xiàn)巨大的差異。因此，司法實(shí)踐中有必要對(duì)兩者在適用法律過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題予以明確。本文從目標(biāo)財(cái)物性質(zhì)、行為方式特點(diǎn)、主觀方面內(nèi)容三個(gè)方面來(lái)對(duì)該案進(jìn)行綜合分析。

二、目標(biāo)財(cái)物性質(zhì)

目標(biāo)財(cái)物是指國(guó)家工作人員收受下屬單位人員的財(cái)物，即受賄罪的犯罪對(duì)象。從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，目標(biāo)財(cái)物可以是公共財(cái)物，也可以是私人財(cái)物，可以是合法財(cái)物，也可以是非法財(cái)物。目標(biāo)財(cái)物性質(zhì)不同，對(duì)受賄罪和貪污罪具有不同的意義。

（一）目標(biāo)財(cái)物之于受賄罪

作為受賄罪的犯罪對(duì)象，司法實(shí)踐及刑法學(xué)理論均對(duì)其做了擴(kuò)大解釋。雖然有的學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)做擴(kuò)大解釋?zhuān)园言O(shè)定債權(quán)、債務(wù)免除等問(wèn)題視為賄賂犯罪的特殊行為手段。［1］也有人認(rèn)為“把賄賂犯罪的對(duì)象擴(kuò)大到財(cái)產(chǎn)性利益完全應(yīng)該”［2］，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)性利益與財(cái)物具有相同的功能，都可能促使國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便為財(cái)產(chǎn)性利益的提供方謀取利益，都可能成為侵害國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性的工具。事實(shí)上，我國(guó)司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)將國(guó)家工作人員收受他人房屋差價(jià)、免除債務(wù)、免費(fèi)旅游、提供勞務(wù)等財(cái)產(chǎn)性利益認(rèn)定為受賄已多有判例［3］，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中也指出要“完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度，把賄賂犯罪對(duì)象由財(cái)物擴(kuò)大為財(cái)物和其他財(cái)產(chǎn)性利益”。司法實(shí)踐中，將非法財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為賄賂犯罪的犯罪對(duì)象的案例也較為常見(jiàn)，我們也不能因?yàn)樾匈V人行賄財(cái)物的非法性而否定收受賄賂本身的認(rèn)定。總之，無(wú)論是合法財(cái)產(chǎn)還是非法財(cái)產(chǎn)，無(wú)論是國(guó)有財(cái)產(chǎn)還是私有財(cái)產(chǎn)，均可以成為受賄罪的犯罪對(duì)象，目標(biāo)財(cái)物性質(zhì)本身不足以影響受賄行為的法律適用。因此，我們?cè)谑苜V罪中就沒(méi)有必要細(xì)分目標(biāo)財(cái)物的性質(zhì)，只要國(guó)家工作人員收受下屬單位人員財(cái)物利用了職務(wù)之便，實(shí)質(zhì)上具有了“權(quán)錢(qián)交易”的特點(diǎn)，符合受賄犯罪構(gòu)成要件，且不具有違法阻卻事由，就應(yīng)考慮以受賄罪追究其刑事責(zé)任。

（二）目標(biāo)財(cái)物之于貪污罪

我們一般認(rèn)為，貪污罪侵犯的客體是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性 （或不可收買(mǎi)性）。貪污罪首先要求其犯罪對(duì)象是公共財(cái)物（或者視為公共財(cái)物的私人財(cái)物），否則無(wú)法構(gòu)成對(duì)公共財(cái)物所有權(quán)的侵害。［4］但目標(biāo)財(cái)物具有了公共財(cái)物屬性，并不當(dāng)然構(gòu)成貪污罪，僅僅是存在構(gòu)成貪污罪的可能性。因?yàn)椋旱谝唬魢?guó)家工作人員收受公共財(cái)物后并為對(duì)方謀取利益，國(guó)家工作人員的取財(cái)行為具有了“權(quán)錢(qián)交易”的特征，即使其收受的財(cái)產(chǎn)為公共財(cái)物，那么依然應(yīng)以受賄罪進(jìn)行評(píng)價(jià)較為合適。第二，若國(guó)家工作人員主觀上對(duì)公共財(cái)物有非法占有的故意內(nèi)容，利用了其本人或者受委派的職權(quán)進(jìn)行“非法取財(cái)”，則該行為具有構(gòu)成貪污罪的可能性。第三，如果國(guó)家工作人員主觀上對(duì)公共財(cái)物沒(méi)有占有的故意，因疏忽大意沒(méi)有報(bào)告上交，且沒(méi)有影響到其職務(wù)行為的公平、公正，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，則對(duì)其適用黨紀(jì)政務(wù)處分較為合適。

本案中，汪某收受范某的人民幣10萬(wàn)元資金來(lái)自于S公司，為公共財(cái)物，數(shù)額較大，汪某主觀上具有非法占有的目的，且不具有違法阻卻事由，應(yīng)適用刑法進(jìn)行評(píng)價(jià)。汪某收受范某錢(qián)款是“權(quán)錢(qián)交易”，還是汪某利用職務(wù)之便 “非法取財(cái)”，則需進(jìn)一步結(jié)合汪某、范某行為方式特點(diǎn)和主觀方面內(nèi)容來(lái)進(jìn)行討論。

三、行為方式特點(diǎn)

賄賂,是指作為公務(wù)員、仲裁人的職務(wù)行為對(duì)價(jià)的不正當(dāng)報(bào)酬，賄賂罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性以及對(duì)此的社會(huì)一般信賴(lài)。［5］對(duì)受賄罪而言，《刑法》進(jìn)一步區(qū)分為普通受賄、斡旋受賄、利用影響力受賄三大類(lèi)。普通受賄的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性；加重的普通受賄的保護(hù)法益則可能還包括職務(wù)行為的公正性；斡旋受賄的保護(hù)法益是被斡旋的國(guó)家工作人員職務(wù)行為的公正性，以及國(guó)家工作人員的職權(quán)或地位所形成的便利條件的不可收買(mǎi)性；利用影響力受賄罪的保護(hù)法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的公正性，以及國(guó)民對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的信賴(lài)。［6］但無(wú)論是哪一類(lèi)，其核心特征在于行為人利用職務(wù)之便實(shí)施“權(quán)錢(qián)交易”行為。貪污，是指利用職務(wù)之便實(shí)施侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物的行為。根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的有關(guān)規(guī)定，貪污罪中的“職務(wù)之便”主要是指“利用職務(wù)上主管 、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件”，而受賄罪中的職務(wù)之便則是指“利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力 ，即自己職務(wù)上主管 、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件”。簡(jiǎn)而言之，受賄罪的關(guān)鍵在于行為人實(shí)施了“權(quán)錢(qián)交易”，貪污罪的關(guān)鍵在于行為人利用職務(wù)之便實(shí)施“非法侵財(cái)”。

（一）“權(quán)錢(qián)交易”

“權(quán)錢(qián)交易”是指國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物的行為與其職務(wù)之便存在必然性的因果關(guān)系，“錢(qián)”是國(guó)家工作人員“權(quán)”的對(duì)價(jià)，具有不正當(dāng)性、非法性。因國(guó)家工作人員所在單位已為其職務(wù)行為或授權(quán)行為提供合理報(bào)酬或有所評(píng)價(jià)，其行使職務(wù)應(yīng)當(dāng)不偏不倚、公平公正，否則會(huì)使社會(huì)公眾對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生信賴(lài)懷疑，故用刑法予以規(guī)制。

本案中，汪某在為S公司提供技術(shù)支持等工作中所產(chǎn)生的費(fèi)用，已在S公司按規(guī)定報(bào)銷(xiāo)，其工作內(nèi)容也在M公司對(duì)其績(jī)效考核中有所體現(xiàn)。汪某單位嚴(yán)禁職工在業(yè)務(wù)中私下收受他人財(cái)物，說(shuō)明汪某私下收受范某財(cái)物不具有合法理由。另外，汪某與韓某商議通過(guò)簽訂虛假技術(shù)協(xié)議的方式取財(cái)，目的是為了規(guī)避單位財(cái)務(wù)上的監(jiān)管。據(jù)此分析，汪某的行為符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。但是，在考慮汪某收受范某錢(qián)款的行為適用受賄罪的過(guò)程中需要明確一個(gè)問(wèn)題，即汪某的技術(shù)支持工作是否屬于“權(quán)錢(qián)交易”中的“權(quán)”？

《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。而技術(shù)勞務(wù)具有明顯的人身依附性，屬于智力成果的一部分。判斷帶有技術(shù)性特點(diǎn)的行為是否屬于職務(wù)行為，要綜合分析行為人承接該項(xiàng)技術(shù)工作的原因、完成該項(xiàng)技術(shù)工作的方式、以何種名義開(kāi)展工作、費(fèi)用負(fù)擔(dān)方式、權(quán)責(zé)歸屬等內(nèi)容。在此區(qū)分兩種情況：第一，國(guó)家工作人員私下以個(gè)人名義承接下屬單位的技術(shù)勞務(wù)，工作時(shí)間主要是利用其業(yè)余時(shí)間，工作條件也主要是在自家完成，費(fèi)用自付。這種情況下，國(guó)家工作人員收受下屬單位人員財(cái)物的行為實(shí)際上是其個(gè)人智力勞動(dòng)成果的體現(xiàn)，屬于“干私活”，不宜強(qiáng)行與其職務(wù)行為掛鉤，不宜以受賄罪對(duì)其行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。若該行為違反單位內(nèi)部紀(jì)律，適用黨紀(jì)政務(wù)處分較為合適，不宜視為“權(quán)錢(qián)交易”中的“權(quán)”。第二，國(guó)家工作人員受其單位委派為下屬單位提供技術(shù)支持等工作，其承接技術(shù)工作的原因在于“公務(wù)”需要，履行該項(xiàng)技術(shù)支持工作所產(chǎn)生的費(fèi)用由單位承擔(dān)，對(duì)外以單位名開(kāi)展工作，費(fèi)用也由單位按照規(guī)定承擔(dān)，權(quán)責(zé)歸屬單位。此時(shí)，雖然技術(shù)勞務(wù)的人身依附特性沒(méi)有改變，但此時(shí)的技術(shù)勞務(wù)已與其職務(wù)相互結(jié)合，密不可分，應(yīng)視為職務(wù)行為，屬于“權(quán)錢(qián)交易”中的“權(quán)”。本案中，汪某受其單位委派為下屬S公司提供技術(shù)支持等工作，費(fèi)用按規(guī)定在S公司報(bào)銷(xiāo)，利用單位的工作環(huán)境完成工作，對(duì)外以S公司名義開(kāi)展工作，成果也由S公司享有。在此過(guò)程中，汪某的個(gè)人技術(shù)勞務(wù)與職務(wù)行為相互交織，但仍應(yīng)當(dāng)視為汪某的職務(wù)行為，屬于汪某的“權(quán)”。

（二）利用職務(wù)之便“非法取財(cái)”

國(guó)家工作人員取財(cái)手段的非法性是構(gòu)成賄賂犯罪和貪污犯罪的必要條件。有人認(rèn)為我國(guó)刑法分則條文中的“非法”概念，具有以下意義：一是對(duì)違法阻卻事由的提示；二是對(duì)違反法律、法規(guī)的表示；三是對(duì)行為非法性的強(qiáng)調(diào)；四是已有表示的同位語(yǔ)，并認(rèn)為《刑法》第382條中的“非法”可以解釋為上面的一種或者幾種。［7］但這一理論并未解決刑法意義上“非法”的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。筆者擬從以下幾個(gè)方面來(lái)說(shuō)明：

1.對(duì)國(guó)家法律、法規(guī)、政策的違反。取財(cái)行為違反了國(guó)家的法律、法規(guī)、政策等公權(quán)力機(jī)關(guān)發(fā)布的普適性的行為規(guī)范，應(yīng)視為刑法意義上的非法。需要說(shuō)明的是，刑法本身亦是規(guī)范財(cái)產(chǎn)秩序的法律規(guī)范，違反刑法本身即是最直接的違法。如在絕大多數(shù)賄賂犯罪中，類(lèi)似于物權(quán)法中的合法贈(zèng)與卻被刑法直接規(guī)定為違法犯罪行為。

2.對(duì)單位內(nèi)部規(guī)章制度的違反。這里要區(qū)別兩種不同情況：第一，對(duì)違反單位貫徹落實(shí)、細(xì)化國(guó)家法律、法規(guī)、政策等規(guī)范性文件的行為一般應(yīng)視為刑法意義上的“非法”，違反單位內(nèi)部規(guī)章制度的行為實(shí)質(zhì)上即是對(duì)國(guó)家法律、法規(guī)、政策的違反。第二，對(duì)單位內(nèi)部自行制定的一些內(nèi)部行為規(guī)范，但國(guó)家法律、法規(guī)、政策尚未對(duì)這些行為作出規(guī)定，因這些內(nèi)部行為規(guī)范的要求通常高于國(guó)家法律、法規(guī)、政策，對(duì)這些內(nèi)部規(guī)范的違反一般不得視為刑法意義上的“非法”，否則即是“強(qiáng)人所難”。

3.對(duì)社會(huì)一般道德規(guī)范的違反。按照法學(xué)界通說(shuō)，“法律是最低限度的道德”，是刑事立法的正當(dāng)性的根基。［8］但對(duì)違反尚未上升為法律的社會(huì)一般道德規(guī)范的行為，一般不得作為刑法意義上的“非法”來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)。

本案中，汪某單位內(nèi)部規(guī)定“嚴(yán)禁職工在業(yè)務(wù)中私下收受他人財(cái)物”，單就文義來(lái)看就存在以下幾種解釋?zhuān)阂皇菄?yán)禁職工利用職務(wù)之便私下收受他人財(cái)物；二是嚴(yán)禁職工個(gè)人私下收受原應(yīng)歸屬于單位所有的財(cái)物；三是嚴(yán)禁職工在業(yè)務(wù)中私下收受他人財(cái)物后再行上交單位，財(cái)物接收必須公對(duì)公。第一種情況實(shí)為刑法關(guān)于受賄罪的行為方式描述。第二種情況實(shí)為刑法關(guān)于貪污罪的行為方式描述。第三種情況實(shí)為刑法關(guān)于挪用公款罪的行為方式描述，如果行為人存在挪用數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)、超過(guò)三個(gè)月未歸還或是進(jìn)行非法活動(dòng)，則可以挪用公款罪對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)。至于“嚴(yán)禁職工在業(yè)務(wù)中私下收受他人財(cái)物”中的“業(yè)務(wù)”，不管是單位系統(tǒng)內(nèi)部業(yè)務(wù)還是外部市場(chǎng)業(yè)務(wù)，都應(yīng)當(dāng)是“職務(wù)”。

汪某受其單位委派為S公司提供技術(shù)支持等工作為單位內(nèi)部工作任務(wù)分配，屬于汪某職務(wù)行為，汪某私下收受范某人民幣10萬(wàn)元與其職務(wù)行為密不可分，符合受賄罪的客觀行為構(gòu)成要件，可依上述第一種情況進(jìn)行解釋。汪某收受范某的錢(qián)款為范某單位的公款，屬于公共財(cái)產(chǎn)，汪某與范某商議通過(guò)簽訂虛假技術(shù)協(xié)議的方式取財(cái)，說(shuō)明汪某主觀上具有非法占有公共財(cái)物的故意，亦符合上述第二種情況。

四、主觀方面內(nèi)容

主觀方面內(nèi)容是行為人內(nèi)心活動(dòng)和主觀意志的體現(xiàn)。受賄罪主觀方面內(nèi)容表現(xiàn)為兩種：一是明知利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物仍然索取，二是明知利用職務(wù)上的便利收受他人財(cái)物并為他人謀取利益仍然收受。賄賂犯罪中，國(guó)家工作人員以非法索取或收受為目的，存在一個(gè)利益輸送的過(guò)程，收受互動(dòng)，涉及到雙方主體。貪污罪的主觀方面的內(nèi)容多表現(xiàn)為以非法占有公共財(cái)物為目的，且僅存在一個(gè)被動(dòng)受侵害的事實(shí)。結(jié)合本案討論，范某送錢(qián)給汪某，涉及到收受兩方主體，是一個(gè)收受互動(dòng)的過(guò)程，且范某送錢(qián)給汪某的目的是為了感謝汪某在受委派期間給S公司所提供的技術(shù)支持等工作為其職務(wù)行為，符合“權(quán)錢(qián)交易”的本質(zhì)特征，汪某收受范某財(cái)物的行為符合受賄罪的犯罪構(gòu)成要件。

但汪某的客觀行為方式表明其對(duì)S公司的公共財(cái)物同樣存在“占有”的主觀故意。刑法上的“占有”是指是對(duì)于本不屬于自己所有的財(cái)物，行為人主觀上想要非法地取得類(lèi)似所有人的地位并加以使用。［9］作為貪污罪犯罪主觀方面內(nèi)容的“非法占有”，意指行為人對(duì)公共財(cái)物的取得和控制沒(méi)有合法的依據(jù)，并意欲取得該部財(cái)物所有權(quán)的一種主觀心態(tài)。證實(shí)行為人主觀上非法占有的證據(jù)有行為人本人所作的有罪供述、被害單位的財(cái)務(wù)管理規(guī)章制度、其他證人的證人證言等。結(jié)合本案，汪某在受委派到S公司工作期間具有相關(guān)費(fèi)用報(bào)銷(xiāo)經(jīng)辦權(quán)限，范某作為S公司法定代表人具有資金審批權(quán)限，符合貪污罪的構(gòu)成要件中對(duì)行為人職權(quán)方面的要求。范某與汪某商議通過(guò)虛假技術(shù)咨詢(xún)協(xié)議的方式從S公司支取人民幣10萬(wàn)元給汪某，說(shuō)明汪某對(duì)該錢(qián)款的公共財(cái)物屬性為明知，具有非法占有的目的，符合貪污罪的主觀方面特征。汪某對(duì)該筆錢(qián)款的占有沒(méi)有合法根據(jù)，是刑法上的“非法占有”。據(jù)此分析，汪某的行為亦符合貪污罪的構(gòu)成要件。

張明楷教授認(rèn)為，在界定貪污罪與受賄罪的過(guò)程中，要考慮財(cái)物的來(lái)源，國(guó)家工作人員的職務(wù)權(quán)限、雙方共謀的內(nèi)容、侵害的具體法益等，可構(gòu)成貪污罪與受賄罪的競(jìng)合。［10］也就是說(shuō)，貪污罪與受賄罪的區(qū)分在特定情況下并非涇渭分明，在構(gòu)成要件、侵犯客體存在相互交織的情況下，應(yīng)按照刑法關(guān)于法條競(jìng)合的規(guī)則適用法律。

筆者同意該觀點(diǎn)，理由如下：第一，汪某身受其單位委派到S公司從事公務(wù)，范某為S公司法定代表人，兩者均為國(guó)家工作人員；第二，汪某與范某商議通過(guò)虛假技術(shù)咨詢(xún)協(xié)議的方式侵占S公司的公共財(cái)物，既存在一個(gè)“權(quán)錢(qián)交易”的互動(dòng)過(guò)程，也存在公共財(cái)物被動(dòng)受侵害的事實(shí)；第三，汪某對(duì)自己收受范某錢(qián)款給范某謀利的事實(shí)及其非法侵占S公司公共財(cái)物的事實(shí)均存在主觀故意。據(jù)此分析，汪某的行為構(gòu)成受賄罪與貪污罪的競(jìng)合，適用刑法關(guān)于法條競(jìng)合的適用規(guī)則。

注釋?zhuān)?/p>

［1］楊興國(guó)：《貪污賄賂罪法律與司法解釋?xiě)?yīng)用問(wèn)題解疑》，中國(guó)檢察出版社2002年版，第22頁(yè)。

［2］張智輝：《受賄罪立法問(wèn)題研究》，載《法學(xué)研究》2009年第5期。

［3］參見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院（2016）粵刑終1477號(hào)刑事裁定書(shū)。

［4］參見(jiàn)蔣成連：《貪污罪的犯罪對(duì)象應(yīng)為公私財(cái)物》，載《宜賓學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第9期。

［5］參見(jiàn)［日］西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，武漢大學(xué)出版社2005年版，第342頁(yè)。

［6］張明楷：《受賄罪保護(hù)的法益》，載《法學(xué)研究》2018年第1期。

［7］參見(jiàn)張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第542頁(yè)。

［8］參見(jiàn)馬榮春：《刑法立法的正當(dāng)性根基》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第3期。

［9］參見(jiàn)車(chē)浩：《占有概念的二重性：事實(shí)與規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。

［10］參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1220頁(yè)。