文◎ 黃文忠

司法實踐中，毒品數(shù)量的計算一般比較簡單，但由于毒品犯罪案件紛繁復(fù)雜，對一些情形下毒品數(shù)量的計算認(rèn)識不統(tǒng)一，需要引起辦案人員的注意。只有在有利于被告的原則下準(zhǔn)確認(rèn)定毒品犯罪數(shù)量，才能對被告人罰當(dāng)其罪。

一、已販賣毒品數(shù)量的計算

辦案人員往往重視已查獲毒品的計算，但有些案件或有些犯罪事實中，由于時過境遷，毒品已販賣，不能查獲毒品實物，對這部分毒品的計算有時容易忽略。

［案例一］被告人劉某販賣氯胺酮被查獲實物1451克，另有證據(jù)證實之前劉某以販賣為目的兩次向上線共計購買氯胺酮3500克，檢察機(jī)關(guān)僅對該3500克氯胺酮作了事實表述，未將其計入毒品犯罪數(shù)量進(jìn)行指控，劉某販毒數(shù)量仍為1451克，一審法院也作了相同的認(rèn)定。一審判決的理由是，被告人辯解查獲的毒品是之前購買毒品中剩下的，基于有利于被告的原則，故只認(rèn)定查獲的 1451 克。［1］

筆者認(rèn)為，這種做法有待商榷，對已販賣毒品的計算，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

（一）只要有證據(jù)證實該筆犯罪事實，即使毒品未被查獲，也應(yīng)計入涉案毒品數(shù)量

相對于查獲毒品實物的犯罪事實，未查獲毒品確實缺少實物證據(jù)這一重要證據(jù)種類，但只要其他證據(jù)充分，不影響犯罪事實的認(rèn)定。辦案人員不能一味基于求穩(wěn)的心態(tài)，只認(rèn)定有實物證據(jù)的犯罪事實，而對已滅失的毒品則忽略不計。筆者認(rèn)為，“其他證據(jù)充分”的標(biāo)準(zhǔn)也不能過于嚴(yán)格，畢竟毒品案件的證據(jù)有其先天不足，如果要求過于嚴(yán)格，有可能放縱犯罪，與依法嚴(yán)懲毒品犯罪的刑事政策不符。

一般情況下，只要有被告人供述和毒品交易方的證言，兩者能夠大體印證即可認(rèn)定；或者被告人雖不認(rèn)罪，但有兩人以上證言能夠大體印證；或者有一人證言（或供述），且附有書證等證據(jù)材料（如銀行轉(zhuǎn)款記錄、短信、聊天記錄、監(jiān)聽記錄、監(jiān)控視頻等），兩者能夠大體印證，也可認(rèn)定。但若僅有被告人供述，無其他證據(jù)相印證，或只有其他孤證的，則不能認(rèn)定。

需要注意的是，這里僅要求能夠 “大體印證”即可，因為毒品案件交易次數(shù)多、數(shù)量大、時間長、交易人員變化頻繁、經(jīng)手復(fù)雜等原因，要做到雙方交易細(xì)節(jié)絲毫不差，百分之百完全印證很困難，也沒有這個必要，只要在主要情節(jié)上能“大體印證”就足以認(rèn)定。但“大體印證”也不是毫無底線，無限退步。筆者認(rèn)為，把握“大體印證”主要看兩個方面，一方面是在時間、地點、數(shù)量、金額等交易情節(jié)上能夠基本吻合；另一方面是交易事實與案件其他事實和證據(jù)不存在矛盾。只要把握了這兩個方面，就能作出實事求是的認(rèn)定，也必然是最有利于被告人的認(rèn)定。

（二）被告人多次購進(jìn)毒品后又賣出毒品的，要區(qū)別情況計算毒品數(shù)量，防止簡單相加，加重被告人的處罰

在未查獲毒品實物的情況下，表明被告人所購毒品均已販賣，應(yīng)當(dāng)將其多次購進(jìn)的毒品數(shù)量累加計算。在查獲毒品實物的情況下，如果不能排除查獲毒品是之前購買毒品所剩，為免重復(fù)計算，只能累加之前購進(jìn)毒品作為犯罪數(shù)量，即“只計進(jìn)口”，查獲毒品僅作為指控犯罪的證據(jù)。如前述案例一，二審判決糾正了一審錯誤，依法認(rèn)定被告人劉某販賣氯胺酮3500克。如果能夠確定查獲毒品與之前購進(jìn)毒品無關(guān)，則應(yīng)將兩者累加計算毒品犯罪數(shù)量。如果查獲毒品與之前購進(jìn)毒品存在不同種毒品，則對同種毒品按照上述規(guī)則“只計進(jìn)口”或累加計算，對不同種毒品應(yīng)當(dāng)一并客觀表述，均認(rèn)定為毒品犯罪數(shù)量。

比如證實被告人之前販賣冰毒100克，抓獲時從其身上查獲冰毒50克，氯胺酮100克。如果不能排除這50克冰毒是之前販賣的100克中所剩下的，為避免重復(fù)計算，加重被告人的處罰，對同種毒品冰毒“只計進(jìn)口”，對不同種毒品氯胺酮則應(yīng)一并列舉，即認(rèn)定被告人販賣冰毒100克、氯胺酮100克；如果能確定該50克冰毒不是來自于之前販賣的100克，則對同種毒品應(yīng)當(dāng)累加計算，不同種毒品也應(yīng)一并列舉，即認(rèn)定被告人販賣冰毒150克、氯胺酮100克。當(dāng)然現(xiàn)實案例比這要復(fù)雜得多，但只要按照上述方法，堅持存疑有利于被告的原則，都能合理厘清。

二、已吸食毒品數(shù)量的扣除

（一）司法解釋的規(guī)定

關(guān)于販毒者已吸食毒品的扣除問題，在2015年最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《武漢紀(jì)要》）出臺之前，根據(jù)2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《大連紀(jì)要》）的規(guī)定：以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理；被告人購買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被其吸食的，應(yīng)當(dāng)按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計入在內(nèi)。

照此規(guī)定，已被販毒者吸食的毒品應(yīng)予扣除，不計入其犯罪數(shù)量。但實踐中卻很難操作，你要查清被告人到底買了多少，賣了多少，吸了多少，特別是被告人辯解大部分毒品都被其吸食了，怎樣來駁斥？如何確定被告人的吸食量？不利于實際案件的處理。因此《武漢紀(jì)要》對《大連紀(jì)要》進(jìn)行了重大修改，有效解決了這一問題。［2］

（二）實踐操作的把握

司法實踐中，辦案人員需要注意三點：第一，《武漢紀(jì)要》將《大連紀(jì)要》中的適用主體“以販養(yǎng)吸的被告人”修改為“有吸毒情節(jié)的販毒人員”，這樣更便于認(rèn)定。第二，《武漢紀(jì)要》改變了毒品數(shù)量的認(rèn)定原則，將認(rèn)定重心從《大連紀(jì)要》的“出口”變?yōu)椤斑M(jìn)口”，有利于案件處理。即過去是注重查獲的數(shù)量及能夠證明的販賣數(shù)量，現(xiàn)在注重購買的數(shù)量。只要有證據(jù)證明購買的數(shù)量就直接認(rèn)定，不管購買毒品之后去向如何。但如果購買數(shù)量無法查明的，則按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲數(shù)量認(rèn)定。第三，《武漢紀(jì)要》仍規(guī)定了可予扣除的例外情形，且不局限于吸食，但提高了證明標(biāo)準(zhǔn)。即確有證據(jù)證明并非用于販賣的毒品不計入販賣數(shù)量，這種情形相對廣泛，不僅包括被告人本人吸食，還包括不以牟利為目的為吸食者代購的或者被其贈與他人的等情形，但這需要被告人加以證明，否則難以認(rèn)定和扣除。但是，不計入販賣數(shù)量的不應(yīng)包括丟失、銷毀等情形，因為被告人如系以販賣為目的購買這部分毒品，無論是否賣出，均應(yīng)計入其販賣毒品的數(shù)量。

三、共同犯罪毒品數(shù)量的計算

按照共同犯罪的基本理論，在毒品共同犯罪中，主犯對共同犯罪的全部毒品負(fù)責(zé)，從犯對其所經(jīng)手的毒品負(fù)責(zé)，一般不難確定各被告人的毒品犯罪數(shù)量。但由于毒品犯罪形式復(fù)雜，毒品交易多種多樣，有時會對辦案人員產(chǎn)生誤導(dǎo)，錯誤認(rèn)定各被告人的毒品犯罪數(shù)量。

（一）被告人應(yīng)當(dāng)對共同犯罪范圍內(nèi)的毒品總量負(fù)責(zé)而不是僅對其中自己購買、經(jīng)手或被查獲的那部分負(fù)責(zé)

［案例二］江西新干人周某龍（案件偵破前已死亡）召集同村被告人周某新、陳某出資從云南購買麻古回江西販賣。周某新供述購買11板（6000粒/板），陳某供述購買9板，并將毒資現(xiàn)金預(yù)付給周某龍，由周某龍、周某新前往云南景洪購毒。周某龍在云南聯(lián)系被告人車某購買62板麻古，通過同鄉(xiāng)被告人李某聯(lián)系貨運司機(jī)被告人朱某，許以高額運費運回江西，周某龍、周某新、李某分別乘飛機(jī)返回新干。毒品運輸途中，周某新、陳某、李某到江西萍鄉(xiāng)接應(yīng)朱某，證據(jù)證實周某新、陳某將“接貨”45板，兩人將45板麻古的運費尾款付清給李某、朱某。隨后周某新乘朱某的貨車，陳某、李某乘陳某的自駕車返回新干，在贛粵高速公路分別被公安機(jī)關(guān)抓獲，當(dāng)場繳獲朱某貨運車上麻古62板（經(jīng)鑒定，檢出甲基苯丙胺成分，凈重34612.4克，純度13.94%-14.48%）。［3］

上述案例中，被告人車某販賣毒品，被告人李某、朱某運輸毒品，且毒品數(shù)量均為麻古34612.4克（62板），這是沒有問題的。但被告人周某新、陳某販賣毒品的犯罪數(shù)量如何計算，則存在不同意見。本案一審判決認(rèn)定被告人周某新販賣毒品麻古6140.9克（11板），被告人陳某販賣毒品麻古5024.4克（9板），均按照兩被告人各自供述的購買數(shù)量計算。筆者認(rèn)為作這樣的認(rèn)定未免有失偏頗，也與共同犯罪的刑法理論不符。周某龍、周某新、陳某構(gòu)成販賣毒品的共同犯罪，應(yīng)當(dāng)對共同犯罪的毒品總量負(fù)責(zé)，而不是僅對自己意向購買的毒品數(shù)量負(fù)責(zé)。周某新、陳某并不知道周某龍購買了62板麻古，顯然他們沒有販賣62板麻古的主觀故意，不能在62板的范圍內(nèi)成立共同犯罪。但他們販賣45板麻古的故意是非常明顯的，雖然45板超出他們意向購買的數(shù)量，但并不違背他們的犯罪意圖，也能得到其犯罪行為的證實，應(yīng)當(dāng)在45板的范圍內(nèi)成立共同犯罪。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定周某新、陳某毒品犯罪數(shù)量各為麻古25121.9克（45板），本案二審判決認(rèn)同這一觀點，依法糾正了一審錯誤。［4］退一步說，即使不認(rèn)定45板，至少也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩人的毒品數(shù)量各為20板（即11板+9板），因為兩人至少在20板的范圍內(nèi)成立共同犯罪，應(yīng)當(dāng)對此20板的毒品共同負(fù)責(zé)。這就像貪污共同犯罪，被告人應(yīng)當(dāng)對共同貪污總金額負(fù)責(zé)，而不是只對自己分得的那部分贓款負(fù)責(zé)，道理是一樣的。本案一審判決認(rèn)定被告人周某新、陳某對自己意圖購買的毒品數(shù)量各負(fù)其責(zé)，明顯違背共同犯罪部分行為全部責(zé)任的刑法理論，錯誤計算了毒品犯罪數(shù)量，放縱了犯罪。

司法實踐中類似情況時有出現(xiàn)，比如被告人合謀以販賣故意共同前往購買毒品，事先約定各自需要的數(shù)量，返回途中被查獲，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定查獲總量為各被告人的犯罪數(shù)量，而不是各自需要的數(shù)量；被告人單獨前往購毒，同時為其他販毒者代購毒品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其自己所購毒品及為他人代購毒品總量為其犯罪數(shù)量，而不是其自己購買的數(shù)量；各被告人經(jīng)手販毒數(shù)量不一，但均來自同一宗毒品，在成立共同犯罪的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該宗毒品總量為各被告人犯罪數(shù)量，而不是各人經(jīng)手的販賣數(shù)量；被告人各自購買毒品后共同駕車返回被查獲，只要各被告人對彼此的購毒事實明知，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定購毒總量為各被告人運輸毒品的犯罪數(shù)量，而不是各人購買的數(shù)量；［5］被告人購毒后雇請司機(jī)，共同運輸毒品到另一地販賣，販賣后在車內(nèi)查獲剩余部分，對司機(jī)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定購毒總量為其運輸毒品的犯罪數(shù)量，而不是在車內(nèi)查獲的數(shù)量；被告人合謀制造毒品，共同出資、購買原料、聘請技師、招募工人，各人負(fù)責(zé)在不同的制毒點生產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定各制毒點的制毒總量為各被告人的犯罪數(shù)量，而不是各人負(fù)責(zé)的制毒點的生產(chǎn)數(shù)量。處理這些情況總的原則，就是要準(zhǔn)確區(qū)分共同犯罪的毒品總量，各被告人均應(yīng)當(dāng)對這個總量負(fù)責(zé)，這樣才能做到不枉不縱，罰當(dāng)其罪。

（二）馬仔的毒品犯罪數(shù)量應(yīng)當(dāng)計入其聽命的主犯的毒品犯罪數(shù)量

在毒品共同犯罪中有一種比較特殊的主從犯關(guān)系，即“老大”和聽命于“老大”的馬仔。馬仔俗說就是跟班，唯“老大”馬首是瞻，對“老大”惟命是從，以“老大”的意志為意志。在毒品犯罪案件中，馬仔非常常見。由于這種特殊的屬性，馬仔與通常意義上的從犯有一定的區(qū)別。一般的從犯，需要確定每一筆毒品交易是否構(gòu)成共同犯罪，否則該部分毒品不能計入主犯的毒品犯罪數(shù)量。但是對于馬仔來說則相對簡單，一般來說其毒品犯罪數(shù)量均應(yīng)計入其聽命的主犯的毒品犯罪數(shù)量，除非有證據(jù)證明該犯罪事實確為其個人所為。這有點類似黑社會性質(zhì)組織犯罪案件，只要認(rèn)定系組織行為的犯罪事實，不論黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是否明確指使，其均應(yīng)對該犯罪事實承擔(dān)責(zé)任，而非組織行為實施的犯罪事實則由組織成員個人承擔(dān)責(zé)任。

［案例三］劉某方組織建立會所，將毒品氯胺酮存放于會所倉庫，在會所內(nèi)設(shè)置333、666、888、999四個包廂，聘用音響師和服務(wù)人員，每天兩場，招攬吸毒人員唱歌、跳舞，并指使被告人萬某、王某、肖某、劉某在會所內(nèi)外販賣毒品。證據(jù)證實，期間劉某方指使萬某等四人在會所內(nèi)及將毒品送往會所外，完成販賣毒品交易8次計氯胺酮380克。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)在會所倉庫當(dāng)場查獲氯胺酮1071.0932克；另外在四個包廂均查獲毒品氯胺酮，共計219.9285克。該案認(rèn)定被告人劉某方販賣毒品數(shù)量為倉庫毒品加8次交易毒品數(shù)量，認(rèn)定被告人萬某、王某、肖某、劉某的販賣數(shù)量為8次交易中各自負(fù)責(zé)的那部分，對四個包廂內(nèi)查獲的毒品則未計入任何被告人的犯罪數(shù)量。［6］

本案爭議的焦點是四個包廂內(nèi)查獲的毒品應(yīng)否計算？應(yīng)當(dāng)如何計算？由于案件破獲時無法查清四個包廂內(nèi)的毒品是由哪個被告人販賣的，該部分毒品未計入萬某等四人的犯罪數(shù)量，這是可以理解的。但應(yīng)否計入主犯劉某方的犯罪數(shù)量？筆者認(rèn)為答案是肯定的。萬某等四人聽命于劉某方，受其指使、指揮，為其販賣毒品，能查清具體販賣情節(jié)當(dāng)然最好，就像案中已經(jīng)查實的8次交易事實。但即使無法查清交易細(xì)節(jié)，無法區(qū)分販賣具體被告人，也有一點是可以肯定的，即這些毒品的數(shù)量是清楚的，且都來自劉某方，劉某方應(yīng)當(dāng)對這些毒品負(fù)責(zé)，理應(yīng)將其計入劉某方的犯罪數(shù)量。因此，不僅有證據(jù)證實的8次交易事實的毒品，對由于客觀原因，無法查清具體交易情節(jié)，但確認(rèn)來自劉某方的包廂內(nèi)毒品，同樣應(yīng)當(dāng)計入劉某方的毒品犯罪數(shù)量。

有觀點認(rèn)為這種認(rèn)定與有利于被告原則不符，既然交易事實不清，就應(yīng)當(dāng)作有利于被告人的處理，不予認(rèn)定。筆者認(rèn)為這是對有利于被告原則的誤解，有利于被告是存在前提條件的，即案件事實證據(jù)存疑，無法作出準(zhǔn)確認(rèn)定，在此情況下，利益歸于被告人，才作出有利于被告的認(rèn)定。并不是說怎樣認(rèn)定對被告人有利就怎樣認(rèn)定，或者是按照被告人的自我辯解來認(rèn)定。具體到本案，對于被告人萬某等四人，認(rèn)定其販賣包廂內(nèi)毒品是存疑的，故未予認(rèn)定，這就是貫徹了有利于被告的原則。但對被告人劉某方則不同，部分交易情節(jié)存疑不影響其毒品犯罪數(shù)量的計算，根據(jù)案件事實與證據(jù)已足以作出此認(rèn)定，不存在存疑和有利于被告的問題。

由此可見，在毒品共同犯罪中，有時毒品交易環(huán)節(jié)模糊，但毒品的來源、歸屬清楚，同樣可以認(rèn)定犯罪事實，計算犯罪數(shù)量。特別是針對毒梟、毒品犯罪集團(tuán)的首要分子、職業(yè)毒犯、黑惡勢力毒品犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、毒品犯罪的組織、指使、雇用者等，更是如此。關(guān)鍵一點是要審查主犯與從犯的具體關(guān)系，是一般意義上的主從關(guān)系，還是類似“老大”與馬仔的主從關(guān)系。對于后者，在確認(rèn)主犯承擔(dān)責(zé)任的毒品范圍時，其證明標(biāo)準(zhǔn)相對降低，只要能證明毒品的來源、歸屬，就能夠認(rèn)定主犯的毒品犯罪數(shù)量，其重要性不亞于查明毒品交易事實本身。

注釋：

［1］參見江西省高級人民法院刑事判決書（2016）贛刑終240號。

［2］根據(jù)《武漢紀(jì)要》的規(guī)定，對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應(yīng)計入其販毒數(shù)量。

［3］參見江西省高級人民法院刑事判決書（2016）贛刑終267號。

［4］同［3］。

［5］各被告人在運輸毒品的范圍內(nèi)成立共同犯罪，運輸毒品犯罪數(shù)量為各被告人購毒總量，至于被告人可能另外成立販賣毒品罪，其販賣毒品的犯罪數(shù)量則仍應(yīng)按各人購買數(shù)量認(rèn)定。

［6］同［1］。