劉少軍 馬玉婷

(安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥 230601)

一、 認罪認罰從寬制度中不起訴裁量權(quán)的擴張趨勢

(一) 認罪認罰從寬制度推動不起訴裁量權(quán)的發(fā)展

1.認罪認罰從寬制度推動不起訴裁量權(quán)的理論發(fā)展

英美法系國家司法機關(guān)的不起訴裁量權(quán)幾乎不受約束，英國前檢察長肖克羅斯認為“有犯罪嫌疑就起訴一直都不是我們國家的刑事司法方針?！盵1]但是，公眾在社會安全方面對國家的過分依賴和對刑罰功能的過度迷信使得有罪必罰的報應(yīng)刑罰思想在很長一段時間占據(jù)刑事政策的主導(dǎo)地位，相應(yīng)地，起訴法定主義的刑事訴訟觀在大陸法系國家被廣泛采用。隨著寬容價值不斷注入現(xiàn)代司法中，飽含刑法謙抑性和人道性*刑法的謙抑性和人道性體現(xiàn)在一是保證刑法典本身不規(guī)定過于苛酷的刑罰，刑事訴訟法中不含有有損人格尊嚴的刑事程序；二是保證刑事法律在適用的過程中，通過司法人員的裁量，可以將有失人道的法律規(guī)定寬緩化。的目的主義刑罰觀應(yīng)運而生，刑事司法程序也日益多樣化、類型化。大陸法系法定不起訴主義也漸漸向起訴猶豫主義靠攏，日本不起訴實踐的范圍就從微罪不起訴逐步擴展到較為嚴重的案件。犯罪數(shù)量的上升和犯罪復(fù)雜化的趨勢與傳統(tǒng)的訴訟程序效率低下的矛盾促進了經(jīng)濟分析法學(xué)的發(fā)展，正義的第二張臉*正義有一張普洛透斯的臉(A Proteus Face)，普洛透斯(Proteus)希臘神話中變化無常的海神?！б嫒諠u受到人們的重視，[2]認罪認罰從寬制度主張公正為本、效率優(yōu)先，與不起訴裁量權(quán)發(fā)展的趨勢不謀而合，都具有緩解案件壓力、促進被追訴人服判改過、促使偵查思路轉(zhuǎn)換等外在價值。[3]深化刑事司法改革勢必要規(guī)范檢察機關(guān)在認罪認罰從寬制度中的不起訴裁量權(quán)，平衡刑事訴訟法中公平與效率的價值目標。經(jīng)濟分析法學(xué)派的代表人物波斯納*波斯納的程序價值理論見“An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”， in The Journal of Legal Studies，399—951(1973).認為，法律程序的運作需要消耗各種社會資源、經(jīng)濟資源，如果對每一個案件仍然按部就班地進行偵查、審查起訴、提起公訴和審判將造成大量案件的積壓，犯罪嫌疑人、被追訴人甚至可能面臨超期羈押等問題。刑事訴訟程序上的“繁繁簡簡”* 對疑難復(fù)雜案件的程序設(shè)置更加精密，對一般簡單案件的程序設(shè)置更加簡化。的趨勢已經(jīng)勢不可擋，認罪認罰從寬制度通過不同形態(tài)裁量權(quán)的行使及其篩選作用扮演“案件調(diào)節(jié)閥”的角色。[4]檢察機關(guān)通過認罪認罰從寬制度中的不起訴裁量權(quán)在訴訟程序上對犯罪行為采取多元化處理模式，避免短期自由刑帶來的交叉感染和社會負面評價。[5]

2.認罪認罰從寬制度推動不起訴裁量權(quán)的司法實踐發(fā)展

依據(jù)德國類型化司法的經(jīng)驗以及我國犯罪輕型化趨勢，檢察機關(guān)通過行使裁量不起訴權(quán)有望在進入審判程序前將部分案件實現(xiàn)分流，剩下的案件中75%以上的都可以進入刑事速裁程序、簡易程序和認罪認罰從寬程序，以實現(xiàn)司法資源的優(yōu)化配置。最高人民法院院長周強在向全國人大常委會做的報告中指出：截至2017年11月底，在認罪認罰從寬制度試點的18個地區(qū)，281個檢察院中，以暫緩不起訴處理的占同期刑事案件總量的42%，作不起訴決定的占總量4.5%。[6]相比認罪認罰從寬制度推行前，暫緩起訴與不起訴處分的適用率有了大幅度的提高。并且對于試點地區(qū)檢察機關(guān)通過不起訴裁量權(quán)適用認罪認罰從寬制度辦理的案件，被追訴人的上訴率僅為1.9%。[7]通過認罪認罰從寬制度的試點運行，案件在起訴階段就得到高效合理的處理，節(jié)省下大量的訴訟資源用來辦理更為嚴重的案件的審理，將有效提高刑事訴訟的效率。逐漸放開了我國原本法定不起訴主義的束縛，允許當(dāng)事人雙方達成理解、允許當(dāng)事人和國家之間達成理解，注重通過生理與心理的多元化矯治方法消除犯罪嫌疑人的人身危險性。

(二) 認罪認罰從寬制度中不起訴裁量權(quán)擴張的表現(xiàn)形式

1. 認罪認罰從寬制度中不起訴裁量權(quán)內(nèi)涵的擴張

我國刑事訴訟法173條第2款規(guī)定了輕罪不起訴、271條規(guī)定了附條件不起訴、277—279 條規(guī)定了刑事和解不起訴。然而犯罪的種類千差萬別，比如初犯和慣犯，有無被害人的犯罪等，按照我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定即使有些犯罪輕微，且積極悔罪并彌補損失的，檢察機關(guān)卻無權(quán)作出不起訴處分?！蛾P(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》(以下簡稱《試點辦法》)第13條*犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高人民檢察院批準，人民檢察院可以做出不起訴決定，也可以對涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項提起公訴。具有法律規(guī)定不起訴情形的，依照法律規(guī)定辦理。規(guī)定擴充了一種特殊形式的裁量不起訴，明確檢察機關(guān)對于自愿認罪的犯罪嫌疑人可依法進行不起訴裁量的規(guī)范。實踐中對于某些不符合法定條件卻很輕微的犯罪大量適用短期自由刑，李斯特所指出的那樣：“短期自由刑不僅是無價值的，它并不具有改造的功能，而且事實上是有害的，甚至?xí)狗缸锶耸艿浇徊鎮(zhèn)魅?。”犯罪嫌疑人對刑罰的畏懼與對罪責(zé)的愧疚后悔之情極易為外界環(huán)境所影響，如果不加區(qū)別地堅持追訴，很可能使有矯正可能性的犯罪嫌疑人自暴自棄，不起訴裁量權(quán)的擴張使得檢察機關(guān)以一種諒解的態(tài)度對犯罪嫌疑人進行引導(dǎo)。一般案件檢察機關(guān)的不起訴是一種形式性上的不起訴*在公訴機關(guān)審查起訴時不申請法院進行任何審判而終止程序的不起訴。，認罪認罰從寬制度擴充了不起訴的內(nèi)涵，差異化、遞減式的量刑從寬規(guī)則，281個認罪認罰從寬制度的試點法院對于檢察機關(guān)的從寬量刑建議采納率高達92.1%。審判的簡約性使得法庭審判就像橡皮圖章，發(fā)揮實質(zhì)作用的主要還是在檢察環(huán)節(jié)。法院審判并不以實質(zhì)審判為目的，只是希望借此由法官確認業(yè)已解決的案件，在實質(zhì)上就是一種不起訴權(quán)。

2.認罪認罰從寬制度中不起訴裁量權(quán)適用條件的擴張

認罪認罰案件實體上“從寬”，在檢察環(huán)節(jié)主要體現(xiàn)為不起訴和提出從寬處罰的量刑建議。根據(jù)《試點辦法》，對于自愿認罪認罰的被追訴人，檢察機關(guān)采取的司法裁量決定可以有：檢察機關(guān)可以與認罪認罰的被追訴人協(xié)商量刑建議(第1條)；被追訴人人和被害人達成刑事和解的，檢察機關(guān)可以作相對不起訴決定(第7條)；對于認罪認罰從寬案件，人民法院依法一般應(yīng)采納人民檢察院的量刑建議(第20條)。在認罪認罰從寬思想的指導(dǎo)下，檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的擴張，案件由原來的起訴、審判程序開始向不批準逮捕、不起訴、變更強制措施、變更起訴、撤回起訴、從寬量刑建議的方向發(fā)展。當(dāng)案件每一個環(huán)節(jié)沿著認罪認罰從寬軌跡發(fā)展，則每一個環(huán)節(jié)都可以截流、分流案件，下一個環(huán)節(jié)都可能糾正上一個環(huán)節(jié)錯誤，更有利于實現(xiàn)黨的十八屆四中全會要求的“以審判為中心”目標。[8]在特定案件中，權(quán)衡特殊預(yù)防與公共利益，將不起訴裁量權(quán)的范圍進行這樣的擴張，有利于保障檢察官對不同層次、不同維度公共利益的衡量，保證追訴的意義和價值。德國主要證人制度賦予檢察機關(guān)權(quán)限，對案件的共同參與人以提供放棄指控或不會對其處以徒刑的保證來換取不利于同謀的證據(jù)。這種制度又稱作“污點證人豁免制度”因與“辯訴交易”有類似的效果而備受爭議，但鑒于公共利益考量，不僅在國外刑事訴訟中被廣泛應(yīng)用，而且我國司法實務(wù)也得到了一定的適用*重慶纂江虹橋垮塌案中以對行賄人費上利不起訴作為交換取得指控受賄人林世元的關(guān)鍵證詞的做法。。檢察機關(guān)在處理有組織的共同犯罪犯罪時，如果不享有污點證人不起訴裁量權(quán)，則很難破獲重大有組織犯罪，對國家和人民利益都將產(chǎn)生威脅。事實上，“釣魚執(zhí)法”、“污點證人豁免制度”甚至是刑訊逼供，不論理論界如何詬病，在司法實踐中都無法消除殆盡。被追訴人自愿認罪的基礎(chǔ)上積極向被害人賠償經(jīng)濟損失，促進加害與受害雙方達成諒解、實現(xiàn)社會秩序修復(fù)的或者犯罪輕微、認罪態(tài)度良好又向指定的公益團體或社區(qū)提供義務(wù)服務(wù)的可以不予起訴或者暫緩起訴。

二、 認罪認罰從寬制度中不起訴裁量權(quán)擴張易引發(fā)的問題

我國的司法改革多是一種邊研究、邊討論、邊試點的模式，認罪認罰從寬制度的很多細節(jié)還需要進一步完善。不僅是司法實踐中已經(jīng)產(chǎn)生的問題，還要從理論上預(yù)防可能的問題。[9]

(一) 認罪認罰從寬制度中不起訴裁量權(quán)擴張易引發(fā)的國家機關(guān)層面問題

1. 易致公安機關(guān)偵查落空

公安機關(guān)背負查找案件證據(jù)、偵破案件的職責(zé)，承擔(dān)著打擊犯罪的使命，與案件的起訴與否具有直接的利益關(guān)系。為了避免在考核中遭受負面評價，公安機關(guān)非常希望立案、批捕后提起公訴的案件能及時得到審判、落實刑罰權(quán)。但是檢察機關(guān)一旦作出不起訴處分后，公訴程序就相對終止，公安機關(guān)在偵查環(huán)節(jié)的成果也要被推翻，對犯罪嫌疑人以及物的強制措施就要解除或移交，這勢必會造成承辦該案件的公安人員在物質(zhì)待遇、政治處遇、同事評價等方面承受負面壓力。認罪認罰從寬制度中不起訴裁量權(quán)的擴張會增大不起訴決定的數(shù)量，公安機關(guān)鑒于評價機制考量運用復(fù)議復(fù)核權(quán)的幾率也會相應(yīng)提升，這不僅會使公安機關(guān)投入更多的人力物力處理積案，甚至還有可能不惜動用刑訊逼供以換取更加有利的口供；更會激化公檢機關(guān)的矛盾，產(chǎn)生冤假錯案。

2.易致檢察機關(guān)權(quán)力膨脹

由于控辯雙方地位和掌握信息的不平等使得認罪認罰從寬制度最大的獲益者是刑事起訴機關(guān)，“法律授予檢察機關(guān)在合目的性的基礎(chǔ)上，可以有起訴與否的選擇空間”[10]。在認罪認罰從寬制度的試點實踐中，人民檢察院享有主動權(quán)，在審查后認為案件符合適用條件的，會直接啟動認罪認罰的“協(xié)商”，審查起訴工作變得相對簡單而迅捷。[11]“協(xié)商”是一場信息戰(zhàn)，各自掌握的證據(jù)量決定了自己在“協(xié)商”中的立場和話語權(quán)。我國的“認罪協(xié)商”中檢察機關(guān)明顯居于信息優(yōu)勢地位，尤其在證據(jù)收集方面。被追訴人委托的律師在偵查階段權(quán)力十分有限，如果沒有委托辯護律師只能依靠值班律師，情況會變得更糟。認罪認罰從寬制度中雖然能夠大幅度提高檢察機關(guān)審查起訴的效率、降低成本，卻可能造成個別化對待、損害法的穩(wěn)定性。另一方面，雖然我國公訴機關(guān)已經(jīng)作出不起訴決定的案件，在公訴時效屆滿以前只要發(fā)現(xiàn)了可以撤銷的“錯誤”，都可申請撤銷不起訴決定。但是立法對于“確有錯誤”的含義做模糊解釋，在很大程度上依賴于各地檢察院自行采用的標準，判斷標準的不確定性導(dǎo)致不起訴決定在撤銷上的隨意性，也造成了司法實踐的不平等性。

3.易致法院審判權(quán)被架空

法院的審判權(quán)是一種被動性職權(quán)，控審分離的原則要求刑事法院不能主動審判超出檢察機關(guān)提起訴訟范圍外的內(nèi)容。事實上，不起訴裁量權(quán)不僅可以限制審判程序的開啟，其本身也具有處理刑事案件的功能。但是，以審判為中心的刑事訴訟改革要求“案件的審判必須以庭審為中心，定罪量刑辯護以及裁判結(jié)果都必須在法庭”*《最高人民法院關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第11條。。與“偵查中心主義”不同，法庭審理的地位舉足輕重，是捍衛(wèi)司法正義的最重要的防線。檢察機關(guān)的不起訴決定使得案件未經(jīng)審判環(huán)節(jié)即告終結(jié)，難以形成較強的司法信服力。無論是刑事案件速裁程序、簡易程序，還是認罪認罰從寬制度，人民法院都應(yīng)當(dāng)是最終決定被追訴人“有罪”與否、“從寬”與否的權(quán)力機關(guān)。然而，程序上的從簡使得法庭審判就像“走過場”發(fā)揮實質(zhì)性作用的還是在檢察起訴環(huán)節(jié)，這與《刑事訴訟法》第12條*未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。無罪推定的立法精神也是相違背的。

(二) 認罪認罰從寬制度中不起訴裁量權(quán)擴張易引發(fā)的當(dāng)事人層面問題

1. 易損害被害人合法權(quán)益

隨著檢察機關(guān)的不起訴裁量權(quán)的擴張，人情社會的濁氣有了干擾司法的契機，被不起訴人有時甚至能神通廣大且神不知鬼不覺的逃脫處罰，被害人有充分的理由相信檢察機關(guān)與被追訴人同謀損害自身的利益。但是，我國有罪證明的標準較高，根據(jù)我國刑事訴訟法，被害人提起自訴救濟需要在形式上持有檢察機關(guān)不起訴決定書；在實體上有證據(jù)證明對被追訴人的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，已經(jīng)達到案件事實清楚、證據(jù)確實充分的標準而人民檢察院未予追究。這種規(guī)定人為地提高了法院受理被害人自訴案件的起訴門檻，甚至是將起訴條件和勝訴條件混為一談。收集犯罪證據(jù)的任務(wù)艱巨，庭審實質(zhì)化改革又提升了庭審參與人舉證、質(zhì)證的專業(yè)要求。被害人遭受犯罪行為侵害且多不具備較好的經(jīng)濟條件和專業(yè)的法律素養(yǎng)，已經(jīng)處于弱勢地位。但隨著檢察機關(guān)從程序中的抽離，被害人必須獨自承擔(dān)證明犯罪的義務(wù)，難以避免失敗的厄運。這樣一來，不僅犯罪無法得到懲治，在有被害人的案件中，被害人的權(quán)益一旦難以得到保護，就會引發(fā)大量的上訪、申訴現(xiàn)象不利于社會的穩(wěn)定。

2. 易損害被追訴人合法權(quán)益

在一般社會群眾眼里，即使是未被起訴的犯罪嫌疑人、被追訴人也會受到“無風(fēng)不起浪”思想的影響而被貼上“有罪”的標簽，相應(yīng)地社會評價也會降低。一旦進入偵查體系，被追訴人的合法權(quán)益就會陷入不確定。意大利的辯訴交易賦予被追訴人和檢察機關(guān)雙方平等的提出辯訴交易請求的權(quán)利。[12]但是我國檢察機關(guān)處于支配地位，最終認罪認罰的結(jié)果基本都會得到法官的認可。被追訴人在該制度中獲益的前提是他事實上有罪，可以通過良好的認罪態(tài)度與積極有效的司法修復(fù)行為換取檢察機關(guān)的不起訴決定或輕一點的量刑建議。如果被追訴人事實上無罪，檢察機關(guān)又尚未充分掌握其犯罪的證據(jù)，那就很存在以“軟壓力”*相對于以刑訊逼供等暴力手段形成的“硬壓力”而言。誘使或強迫被追訴人自認其罪的可能性，被追訴人要么放棄獲得審判的權(quán)利，要么為免于訟累同意有罪答辯，否則就可能要承擔(dān)檢察機關(guān)“報復(fù)性起訴”的后果。[13]刑事被追訴人大多屬于低收入人群，在衡量可能得到的從輕處罰與律師費花費之后往往會選擇放棄聘請律師，本可以獲得無罪審判的機會也會因此喪失。一方面，不起訴裁量權(quán)的擴張更容易引發(fā)“以刑逼民”的現(xiàn)象，成為被害人與檢察機關(guān)聯(lián)手尋求民事賠償?shù)耐緩?。另一方面，被害人事后救濟的?quán)利降低了檢察機關(guān)的不起訴裁量權(quán)的確定力與穩(wěn)定性。不起訴決定雖然暫時使犯罪嫌疑人避免了程序之苦，卻要遭受“有罪”之實，并在案件的公訴時效屆滿之前一直處于坦達羅斯*古希臘神話——坦達羅斯的受難：頭上是果實，腳下是溪流，而當(dāng)坦達羅斯餓時仰首，果即不見；渴時低頭，水即消失。暗示收到不起訴決定的被追訴人既無法逃離偵查帶來的有罪標簽，又無法獲得法庭的無罪審判。的困境。

三、 對認罪認罰從寬制度中不起訴裁量權(quán)擴張的規(guī)制

落實認罪認罰從寬制度的基礎(chǔ)是檢察機關(guān)的權(quán)利得以充分行使，《試點辦法》對于不起訴裁量權(quán)的擴張是必要的，如果沒有一套以實效原則、平衡原則、獨立原則為指導(dǎo)的有效制約機制相佐，將致使不起訴裁量權(quán)如脫疆之馬，任意踐踏刑事訴訟法的價值，亦架空了不起訴裁量權(quán)，使其形同虛設(shè)。

(一) 國家機關(guān)層面對認罪認罰從寬制度中不起訴裁量權(quán)擴張的規(guī)制

1. 取消公安機關(guān)復(fù)議復(fù)核權(quán)

在司法實踐中，不論案件的真實情況如何，也不論程序是否合法，偵查移送起訴的案件一旦被檢察機關(guān)作出不起訴處分將影響到公安機關(guān)的切身利益。公安人員把案件的起訴率當(dāng)作升遷發(fā)財?shù)撵畲a，人民檢察院在做出不起訴處分后，公安機關(guān)享有復(fù)議復(fù)核權(quán)。但是《刑事訴訟法》關(guān)于各個階段的證明標準是逐步深入、精準的：立案要求“有犯罪事實，需要追究刑事責(zé)任”，提起公訴則要求“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”。短時間內(nèi)刑訊逼供的情況難以避免，偵查階段獲得的證據(jù)依然是“口供中心主義”*諸如杜培武、佘祥林等冤假錯案主要還是偵查環(huán)節(jié)證據(jù)不夠充分就提起訴訟。。介于偵查與審判之間的公訴機關(guān)旨在結(jié)合法律法規(guī)、特殊預(yù)防與公共利益審度案件的證據(jù)能力以及起訴的合理必要性，以避免公安機關(guān)進攻性的偵查權(quán)力破壞公民的法律安全感及合法權(quán)益。不起訴制度承載分流使命的一個必要前提是不起訴的適用程序必須通暢而簡潔，各個環(huán)節(jié)之間不存在不必要的制約或回流，以保證刑事訴訟程序的安定性與權(quán)威性。偵查反制起訴、不起訴裁量權(quán)虛化，勢必造成檢察機關(guān)的辦案資源更為緊張，也會增加公安機關(guān)不必要的重復(fù)工作，這與以審判為中心的刑事訴訟改革精神相違背。不起訴案件的數(shù)量取決于偵查的質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)樹立正確的評價考核機制引導(dǎo)公安機關(guān)的工作重點轉(zhuǎn)向調(diào)查獲取符合立案、逮捕條件的證據(jù)，而不是推翻疑檢察機關(guān)的決定。

2. 完善檢察機關(guān)的獨立與內(nèi)部制約機制

既要強化不起訴制度的可行性，又要保證檢察機關(guān)的權(quán)力獨立、規(guī)范運行，主要可以從以下三個方面入手：首先，立法上不能將不起訴裁量權(quán)的范圍限定的過于嚴格，美國的檢察官不存在相互之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，檢察官都是選舉產(chǎn)生，擁有廣泛的自由裁量權(quán)。我國也應(yīng)當(dāng)為檢察官的自主決定留有可選擇的空間，以應(yīng)對訴訟中存在的人或事的復(fù)雜性。程序上既不能成為偵查和審判程序之間的傀儡，也要簡化檢察機關(guān)內(nèi)部的審批手續(xù)，將檢察長審批的權(quán)限下放給員額制檢察官或者檢察官辦案組。深化主訴檢察官辦案責(zé)任制，擴大檢察機關(guān)對訴訟中實體性、程序性事項的決定權(quán)，將檢察長的審批轉(zhuǎn)為監(jiān)督和檢查。日本就承認檢察權(quán)有類似于司法權(quán)一樣的獨立性，檢察權(quán)的行使也要杜絕來自外界勢力的干擾。其次，不起訴裁量權(quán)直接關(guān)系到國家對犯罪的控制以及法律的公平適用，絕不能是任意裁量。結(jié)合我國具體國情，在檢察環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)對擬采用認罪認罰從寬的案件采取公開審查聽證程序，通過聽證程序引入外部監(jiān)督避免權(quán)力在相互牽制中引發(fā)資源的消耗、效能的抵消和時間的拖延。公開的范圍應(yīng)當(dāng)包含與裁量結(jié)論有利害關(guān)系的所有主體：犯罪嫌疑人及其辯護律師、被害人及其訴訟代理人、偵查機關(guān)，由特約檢察員及人民監(jiān)督員組成聽證組對案件進行評議。這不僅能進一步敦促檢察機關(guān)嚴格司法、規(guī)范辦案，還增加了案件處理結(jié)果的權(quán)威性。最后，日本*《日本刑事訴訟法》第248條明文規(guī)定:“依犯罪人之性格、年齡、境遇、犯罪的輕重與情狀以及犯罪后的狀況，認為無追訴必要的，可以不提起公訴”、德國都明文規(guī)定了檢察官裁量不起訴的衡量標準。將有關(guān)被追訴人的品行、態(tài)度作為判斷行為人罪責(zé)是否輕微、有無追訴必要的考量要素。[14]不起訴裁量權(quán)在維護公共利益時要兼顧特別預(yù)防和一般預(yù)防，在解釋上很難具體化，在認定上難免會讓檢察機關(guān)流于恣意。我國上級檢察機關(guān)與法院之間有必要加強溝通協(xié)調(diào)以司法解釋或內(nèi)部規(guī)范的方式，明確不起訴裁量的標準；制定在檢察環(huán)節(jié)裁量分流案件工作目標，按百分比逐年遞減輕罪案件批捕、起訴率，擴大不批捕、不起訴率等措施。但是，法律規(guī)定得再詳細也不可能包括實際案件的所有情況，檢察機關(guān)不可能只需適用而不需裁量。因此，一方面要加大檢察機關(guān)的內(nèi)部培訓(xùn)，學(xué)習(xí)量刑公式計算方法，提升檢察機關(guān)的辦案能力。收集認罪認罰從寬成效顯著的司法案例匯編印發(fā)、建立案例指導(dǎo)制度以平衡區(qū)域性司法，充分發(fā)揮審前裁量功能推動案件繁簡分流。另一方面要充分利用大數(shù)據(jù)衡量公共利益，例如某類犯罪在整個社會有顯著降低的跡象，則可認為沒有一般預(yù)防的必要性，能作不起訴處分。

3. 兼顧控審分離與法官保留原則

德國在不起訴決定程序上是先作出相應(yīng)處罰，再經(jīng)法官同意后作罪責(zé)應(yīng)報的處分，該處分具有確定力、禁止再訴。[15]但是控審分離原則將法官審理權(quán)的行使嚴格框定在案件進入審判階段后這一特殊的時段，案件進入審判階段前必須貫徹“無訴訟無法官”規(guī)則，審前司法審查機制雖然形式上有違控審分離原則，但西方國家通過正當(dāng)程序原則避免了庭審法官作出預(yù)斷，一般設(shè)有獨立的預(yù)審程序，“從而確保由中立的司法機構(gòu)決定與公民基本權(quán)益有關(guān)的事項?！盵16]例如美國的起訴抗辯制度，實際上是一種違憲審查，即一旦抗辯成立就意味著檢察官的起訴行為違反了憲法之正當(dāng)程序條款，法院可以宣告撤銷指控。法官保留原則要求不起訴裁量權(quán)在程序上接受法院的審查，但是這種機制在我國尚看不到建立的希望。姑且不論我國庭前會議的法官和審判的法官不是相對獨立的，審判權(quán)的提前運作容易讓制約變成侵犯，不利于檢察權(quán)和審判權(quán)各司其職；司法審查機制的建立、正當(dāng)程序入憲等根本性問題短期也不可能得到解決。程序分流功能要求對于特殊類型的犯罪嫌疑人可以由非審判機關(guān)采取刑罰之外的手段加以處理。法國檢察官的決定就不受預(yù)審法庭、審判法庭以及被害人影響。[17]我國《試點辦法》第19條規(guī)定了罪狀答辯程序，法院應(yīng)當(dāng)對被追訴人的認罪認罰進行自愿性審查。暫緩起訴設(shè)定的條件在某種程度上也可以看作是對案件進行實體處理的過程。制約不起訴裁量權(quán)的外部救濟途徑已經(jīng)非常豐富，例如被害人自我救濟，人民監(jiān)督員制度等等，不適宜在現(xiàn)階段設(shè)置過多法院層面的審查以救濟之名行扼殺裁量權(quán)之實，平衡好檢察機關(guān)的程序性自主決定權(quán)和實體性處罰的審前審查。

(二) 當(dāng)事人層面對認罪認罰從寬制度中不起訴裁量權(quán)擴張的規(guī)制

1. 建立律師介入公訴轉(zhuǎn)自訴機制

檢察機關(guān)行使國家刑罰權(quán)是以促進公共利益和維護法秩序為價值判斷的標準，英國起訴規(guī)則就規(guī)定，案件起訴與否取決于對證據(jù)的檢驗和公共利益的考量。不同于被害人的復(fù)仇或獲得補償?shù)男睦?，被害人的原諒也不必然產(chǎn)生不起訴的結(jié)果，故而檢察機關(guān)的不起訴裁量權(quán)不應(yīng)受被害人意愿的束縛。但是為了避免產(chǎn)生刑事司法商業(yè)化、權(quán)錢交易等問題。一方面檢察機關(guān)在作出不起訴處分前，應(yīng)充分尊重被害人情感和意見，積極開展心理輔導(dǎo)才能有效減少上訪或自訴的問題。另一方面，保障被害人的事后救濟權(quán)利以監(jiān)督檢察機關(guān)的自由裁量。刑事訴訟法第176條應(yīng)當(dāng)作出必要的完善，一是被害人起訴的程序條件，對于未得到檢察機關(guān)的不起訴決定書的，法院應(yīng)該將案件直接移送至人民檢察院，如果檢察機關(guān)沒有在法定期限內(nèi)采取積極行動，法院就要接受被害人的自訴。二是降低被害人起訴的實體條件，只需要證明犯罪的發(fā)生和損害的存在并且兩者之間存在因果關(guān)系即可。鑒于我國司法機關(guān)之間較為微妙和復(fù)雜的人際關(guān)系和刑事辯護律師全覆蓋的開展，可以借鑒日本的準起訴程序和德國的強起訴制度由律師進行公訴。法院決定將案件交付審判后，對無力聘請律師的被害人提供幫助。此外，如果律師在調(diào)查證據(jù)過程中遇到自身難以克服的困難，并且該證據(jù)對于查明案件真相具有極為重要的意義時，法院應(yīng)當(dāng)以職權(quán)收集證據(jù)，或者簽發(fā)證據(jù)調(diào)查令賦予律師更強的證據(jù)收集權(quán)。

2. 構(gòu)建被追訴人事前異議制度

盡管不起訴處分在本質(zhì)上僅僅是檢察機關(guān)作出的單方面處分，與法院的司法判決不可同日而語。檢察機關(guān)做出的不起訴處分具有隨時被撤銷的不穩(wěn)定性，但是作為具有較高的法律素養(yǎng)的國家公訴機關(guān)，以過程推導(dǎo)結(jié)果，凡是經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦蛩鞒龅牟黄鹪V處分，就應(yīng)該具有一定的尊嚴和確定力。新《刑事訴訟法》第139條只是規(guī)定了人民檢察院做不起訴決定時要聽取被追訴人的意見，但并不具有對人民檢察院的約束力。被不起訴人作為不起訴處分的直接承受者，將實際承受因不起訴處分而產(chǎn)生的一系列負面影響。司法機關(guān)普遍認為：“越短時間了結(jié)案件在經(jīng)濟上就會越有利”。[18]為了防止被不起訴人的合法權(quán)益被侵害，有必要將被不起訴人的事后異議權(quán)改為事前異議權(quán)。檢察機關(guān)在作出不起訴處分之前，應(yīng)該事先征求犯罪嫌疑人、被追訴人的意見，如果犯罪嫌疑人、被追訴人認為自己無罪，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分尊重被追訴人的意愿，作出起訴處理，維護每個人平等的審判權(quán)，從立法上規(guī)定作出不起訴裁量必須取得犯罪嫌疑人的同意。在司法實踐中，不同意檢察機關(guān)不起訴處分的畢竟是有無罪證明的少數(shù)，事后異議不利于程序的穩(wěn)定性，更不利于法經(jīng)濟學(xué)家所提倡的效益精神。

〔參 考 文 獻〕

[1] 周長軍.刑事裁量權(quán)論——在劃一性與個別化之間[M]．北京: 中國人民公安大學(xué)出版社，2006:114-116.

[2] 魏曉娜.完善認罪認罰從寬制度: 中國語境下的關(guān)鍵詞展開[J].法學(xué)研究，2016，(4): 79-98．

[3] 陳衛(wèi)東.認罪認罰從寬制度研究[J].中國法學(xué)，2016，(2): 48-64．

[4] 周長軍.刑事裁量權(quán)論——在劃一性與個別化之間[M].北京: 中國人民公安大學(xué)出版社，2006:139.

[5] 卞建林.刑事起訴制度的理論與實踐[M].北京: 中國檢察出版社,1993:159.

[6] 周強. “兩高”關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告[R]. 北京:全國人大常委會， 2017.

[7] 史兆琨.檢察機關(guān)有序推進認罪認罰從寬制度試點工作[N].檢察日報，2017-9-19(3)．

[8] 肖振猛， 潘燕. 認罪認罰從寬制度中檢察機關(guān)司法裁量的比較與思考[C]. //第十三屆國家高級檢察官論壇論文集， 2017.6.13:1-8.

[9] 趙旭光.“認罪認罰從寬”應(yīng)警惕報復(fù)性起訴——美國辯訴交易中的報復(fù)性起訴對我國的借鑒[J].法律科學(xué)( 西北政法大學(xué)學(xué)報)，2018，(2): 173-178．

[10] 劉學(xué)敏.檢察機關(guān)附條件不起訴裁量權(quán)運用之探討[J].中國法學(xué)，2014，(6): 205-209．

[11] 顧永忠，肖沛權(quán)．完善“認罪認罰從寬制度”的親歷觀察與思考、建議[J]．法治研究，2017，(1): 56-70．

[12] 孫維萍．意大利式“辯訴交易”與美國辯訴交易之比較[J]．北京航空航天大學(xué)學(xué)報( 社會科學(xué)版)，2011，(1) : 57-63．

[13] 陳瑞華．比較刑事訴訟法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2010: 420-422．

[14] 陳運財.刑事訴訟之運作——黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文集[M].臺灣臺北:五南圖書出版，1997:318.

[15] 李昌珂譯.德國刑事訴訟法典[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1995:73.

[16] 陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2011:263.

[17] 卞建林、劉玫.外國刑事訴訟法[M]．北京:中國社會科學(xué)出版社，2002:109.

[18] 江禮華，楊誠．外國刑事訴訟制度探微[M]．北京: 法律出版社，2010: 257-260．