何麗新

(廈門大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門 361005)

海商法是民法的特別法，海商法基本概念都是借助民法而形成，海商法本身沒有提供統(tǒng)一的規(guī)則來調(diào)整“海上合同”、“海上侵權(quán)”。[1]P66沒有民法理論和民法制度的支撐，海商法缺乏統(tǒng)一的理念與范式，封鎖在海商法自體性的空間，可能成為無本之木，無源之水。我國《民法總則》的頒布實(shí)施，不可避免地對海商法產(chǎn)生重大影響，以海商法的“船舶失蹤”與民法的“宣告死亡”為例，民法制度的發(fā)展，關(guān)乎海商法制度的變革。

一、《海商法》第248條下的“船舶失蹤”

我國《海商法》對船舶失蹤沒有作出明確的界定，僅在第十二章“海上保險合同”第248條規(guī)定：“船舶在合理時間內(nèi)未從被獲知最后消息的地點(diǎn)抵達(dá)目的地，除合同另有約定外，滿兩個月后仍沒有獲知其消息的，為船舶失蹤。船舶失蹤視為實(shí)際全損”。這是通過船舶保險的賠付形式對船舶失蹤作出規(guī)定。船舶保險標(biāo)的的損失分為全部損失和部分損失，全部損失又有實(shí)際全損和推定全損之分。實(shí)際全損一般是指被保險船舶在形態(tài)上的徹底消滅或毀滅。根據(jù)《海商法》第245條規(guī)定，保險標(biāo)的發(fā)生保險事故后滅失，或者受到嚴(yán)重?fù)p壞完全失去原有形體、效用，或者不能再歸被保險人所擁有的，為實(shí)際全損。而船舶失蹤，雖然在物理形態(tài)上并沒有徹底毀滅，但在被保險船舶失去蹤跡達(dá)到規(guī)定的期限內(nèi)，未能被獲知其消息，被保險人不可避免地喪失保險標(biāo)的，失去對船舶的占有、使用、收益和處分的可能性，保險人按照實(shí)際全損予以賠償。[2]P410

但關(guān)于船舶失蹤，是作為實(shí)際全損還是推定全損，各國法律規(guī)定不統(tǒng)一。英國《1906年海上保險法》第58條規(guī)定，船舶航海失蹤，經(jīng)過合理的時間沒有音信，即視為實(shí)際全損。而日本《商法》第四編“海商”第834條則將船舶失蹤作為推定全損。[3]P56這里的“推定全損”是指保險標(biāo)的物在航海過程中遭遇承保危險，由于實(shí)際全損不可避免，或者保險標(biāo)的物的保全或修復(fù)、救助費(fèi)用將超過被保全的價值，推定保險標(biāo)的物全損。船舶失蹤，客觀而言，并非是船舶在物理意義上失去形體、效用，但在法律上可以體現(xiàn)為船舶所有權(quán)的消滅。船舶失蹤，船舶所有權(quán)人在相當(dāng)長的期間內(nèi)無法行使其所有權(quán)能，因此，船舶失蹤超過法定期限而船舶所有人未申請注銷登記，此種行為被視為放棄了船舶的所有權(quán)。[2]P25在保險事故發(fā)生時，船舶失蹤可以被認(rèn)為被保險人已無可彌補(bǔ)地喪失了投保船舶。我國《海商法》第248條從有利于被保險人出發(fā)，推定船舶在因海上災(zāi)難事故的發(fā)生“失蹤”而受損的情況下，按實(shí)際全損處理，不要求被保險人基于船舶失蹤認(rèn)定為推定全損而委付保險標(biāo)的物。[4]P100因此，船舶的推定全損是以法律擬制的方法對船舶實(shí)際上并未全損或是否全損不明確，將其視為船舶遭受全部損失的情形。當(dāng)船舶發(fā)生推定全損時，被保險人選擇向保險人發(fā)出將保險標(biāo)的上的全部利益轉(zhuǎn)移給保險人的意圖，即委付，保險人接受委付后，按照實(shí)際全損的保險金額進(jìn)行賠付。而船舶失蹤，被保險人因其失蹤原因不明，難以證明是因保險事故所引起，或者即使能夠證明，也需要等待很長時間才能向保險人證明全損，此本屬于“推定全損”的情形，但基于被保險人權(quán)益的保護(hù)，《海商法》第248條規(guī)定，在船舶失蹤下，被保險人無須向保險人委付被保險船舶，保險人直接以實(shí)際全損的保險金額予以賠付。與此同時，早在1986年的中國人民保險公司“船舶保險條款”第10條“索賠和賠償”就規(guī)定，從被保險船舶在預(yù)計(jì)到達(dá)目的港之日起，超過兩個月尚未得到其行蹤消息，則可以視為發(fā)生實(shí)際全損，保險人按保險金額賠償。2009年修訂的“遠(yuǎn)洋船舶保險條款”第10條繼續(xù)保留此規(guī)定。因此，綜合我國《海商法》和“船舶保險條款”的相關(guān)規(guī)定，船舶失蹤是基于被保險人的利益出發(fā)，在船舶所有人作為被保險人因船舶失去音訊而導(dǎo)致喪失對船舶的所有權(quán)的權(quán)能達(dá)到合理期限的，保險人按照實(shí)際全損予以保險賠付的情形。

但是，船舶失蹤為什么以滿兩個月作為其擬制實(shí)際全損的期限？從我國《海商法》第248條的相關(guān)規(guī)定分析，無法得出相應(yīng)的理由。而從船舶失蹤視為船舶實(shí)際全損，船舶全損產(chǎn)生船舶所有權(quán)消滅的路徑進(jìn)行探究，可窺一斑。我國《海商法》并沒有就船舶所有權(quán)的消滅事由作出明確的規(guī)定，但從《船舶登記條例》 第40條規(guī)定，船舶滅失(含船舶拆解、船舶沉沒)和船舶失蹤，船舶所有人應(yīng)當(dāng)自船舶滅失(含船舶拆解、船舶沉沒)或者船舶失蹤之日起3個月內(nèi)持船舶所有權(quán)登記證書、船舶國籍證書和有關(guān)船舶滅失(含船舶拆解、船舶沉沒)、船舶失蹤的證明文件，到船籍港船舶登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記。就此，《船舶登記條例》下的船舶失蹤以3個月為屆滿期限而消滅船舶所有權(quán)，而《海商法》第248條和相關(guān)的“船舶保險條款”則以2個月作為“視為實(shí)際全損”的期限，兩者出現(xiàn)“時間期限”的矛盾和沖突。此類問題，在我國臺灣地區(qū)的“海商法”和“船舶登記法”亦同樣出現(xiàn)，臺灣地區(qū)“海商法”第143條規(guī)定，被保險船舶在船舶行蹤不明已逾二個月時，得委付之。而“船舶登記法”第54條將船舶行蹤不明經(jīng)過六個月作為船舶所有權(quán)絕對消滅的原因。筆者分析，船舶失蹤多長時間才能視為實(shí)際全損，是立法價值取向的問題。就船舶所有人作為被保險人的利益而言，盡快賠付船舶失蹤所造成的損失使得船舶所有人恢復(fù)到未發(fā)生保險事故之前的狀態(tài)，是被保險人進(jìn)行船舶保險的目的所在，因此，在“以被保險人為中心”的船舶保險中，盡量縮短船舶失蹤視為實(shí)際全損的時間界限，以2個月為合理時間。但是，從法律體系解釋，船舶失蹤視為實(shí)際全損的法理基礎(chǔ)在于船舶失蹤而導(dǎo)致船舶所有人客觀喪失對船舶的所有權(quán)能，因此理論上應(yīng)以《船舶登記條例》所界定的船舶失蹤3個月導(dǎo)致船舶所有權(quán)消滅作為“視為實(shí)際全損”的前提。上述“2個月”和“3個月”的矛盾，必然引發(fā)法律適用的沖突。即使從保險合同的意思自治出發(fā)，船舶所有人作為被保險人可以與保險人協(xié)商約定船舶保險條款時，也必須在《船舶登記條例》所規(guī)定的“3個月”內(nèi)。為此，筆者建議，《海商法》第248條所規(guī)定的船舶失蹤視為實(shí)際全損的時間應(yīng)修改為“3個月”。

二、《民法通則》第23條下的“宣告死亡”

宣告死亡是自然人下落不明達(dá)到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，法院依照法定程序宣告其死亡的制度。因自然人長期下落不明，會導(dǎo)致其相關(guān)的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系處于不確定狀態(tài)，宣告死亡對消除民事法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)，保護(hù)被宣告死亡者的近親屬等利害關(guān)系人的合法權(quán)益，維持正常的民事秩序，具有重要的意義。但宣告死亡是一種法律上的擬制，并非實(shí)質(zhì)性地解決公民在客觀事實(shí)上是仍然生存還是已經(jīng)死亡的問題。我國《民法通則》第23條以公民下落不明滿四年的或因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的，作為申請宣告死亡的時間。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》(下稱：《民法通則司法解釋》)第26條則規(guī)定，下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。但各國對如何界定“下落不明”，存在不同的規(guī)定。《法國民法典》第112條是“停止在其住所或臨時住所出現(xiàn)”；《瑞士民法典》第35條是以“無任何陳報”；《日本民法典》第38條是以“生命不明”。我國《民法通則司法解釋》則以“最后居住地沒有音訊”為識別“下落不明”的依據(jù)，強(qiáng)調(diào)的是“沒有音訊”而難有返回的預(yù)期或希望，并非針對生命的跡象。同時，《民法通則》針對“意外事故”作出不同于一般性“下落不明”的規(guī)定，基于“意外事故”死亡的可能性比一般的情形要大得多，以“從事故發(fā)生之日起滿二年”作為申請宣告死亡的特殊期間。但何謂意外事故的形式，《民法通則》和《民法通則的司法解釋》均沒有作出明確的規(guī)定。

自然人死亡后，會產(chǎn)生婚姻終止和財(cái)產(chǎn)繼承等一系列的法律后果。我國《民法通則》并未明確規(guī)定宣告死亡所產(chǎn)生的具體效力，《民法通則的司法解釋》僅規(guī)定了被宣告死亡者的婚姻關(guān)系及子女收養(yǎng)等問題，沒有涉及其他的法律后果。從理論上講，宣告死亡制度本身目的就在于解決“下落不明”的自然人所遺留的重要法律關(guān)系懸而未決的不穩(wěn)定狀態(tài)，使得相關(guān)利害關(guān)系人的利益和社會生活秩序得以保障。因此，自然人被宣告死亡，基于其被擬制已經(jīng)死亡的事實(shí)，發(fā)生與自然死亡相同或幾近相同的法律效果。雖然各國立法對被宣告死亡的自然人的法律人格是否消滅，存在不同的規(guī)定。[5]有觀點(diǎn)認(rèn)為，宣告死亡并非為了絕對地消滅或剝奪被宣告死亡人的主體資格，而在于結(jié)束以被宣告死亡人原住所地為中心的民事法律關(guān)系。[6]P111但理論界達(dá)成共識的是，法院有關(guān)宣告死亡的判決具有絕對性，不僅對宣告死亡的當(dāng)事人具有效力，而且對一切人皆發(fā)生效力，任何人均得援引之。[7]P97基此，自然人下落不明的，因可歸責(zé)于某責(zé)任方的侵權(quán)或違約造成，下落不明者的近親屬因此遭受財(cái)產(chǎn)上或非財(cái)產(chǎn)上的不利或損害，下落不明者被宣告死亡的近親屬產(chǎn)生對相關(guān)責(zé)任方的傷亡賠償請求權(quán)，這也是宣告死亡的法律后果之一。[8]

三、船舶失蹤下“物”的全損與“人”宣告死亡的時間沖突

發(fā)生重大海難事故時，不僅船舶失蹤，而且通常也導(dǎo)致船員或旅客等船上人員因船舶失蹤而同時失蹤，但《海商法》第248條將船舶失蹤視為實(shí)際全損的時間為2個月，而《民法通則》第23條將意外事故而失蹤的人員宣告死亡的申請時間為二年， 這就產(chǎn)生船舶失蹤的“物”的全損與“人”的宣告死亡的時間沖突。在海難事故中，船舶所有人雖因船舶失蹤而失去對“失蹤船舶”的所有權(quán)能，但此并不必然免除其對船上人員傷亡的損害賠償責(zé)任。船上人員失蹤，經(jīng)過利害關(guān)系人宣告死亡后，被宣告死亡的船上人員的近親屬有要求海難事故的責(zé)任方承擔(dān)人身傷亡賠償責(zé)任的權(quán)利，而海難事故的責(zé)任方又多是船方(船舶所有人或船舶承租人)，船方因船舶失蹤而獲得實(shí)際全損的保險賠償僅是短短的二個月，而船上人員因海難事故屬于意外事故而被申請宣告死亡的，人民法院受理申請后應(yīng)進(jìn)行公告，人民法院的公告時間至少經(jīng)過3個月，這樣，申請宣告死亡而最后獲得判決的時間至少需要2年3個月。這時的海難事故責(zé)任方可能已轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或逃之夭夭。這種法定期限的沖突導(dǎo)致失蹤者的近親屬的受損權(quán)益無法得到及時救濟(jì)，也會因?yàn)樽C據(jù)的磨滅而影響到索賠成功的可能性。因此，在司法實(shí)踐中，船舶失蹤下的船上人員的死亡并非是按照宣告死亡的特別程序進(jìn)行。有的在船舶失蹤后，對于與船舶失蹤同樣下落不明的船上人員直接根據(jù)海事調(diào)查機(jī)關(guān)就船舶失蹤的證明到當(dāng)?shù)嘏沙鏊N戶口，以達(dá)到證明這些人員死亡的效力；有的以漁港等機(jī)構(gòu)出具的事故調(diào)查報告，直接認(rèn)定死亡的效力。

但是，以公安機(jī)關(guān)出具的戶籍注銷證明作為推定死亡的直接依據(jù)，并不充分?！吨腥A人民共和國戶口登記條例》第8條規(guī)定公安機(jī)關(guān)應(yīng)查明有關(guān)死亡的事實(shí)后才能進(jìn)行死亡登記。船舶失蹤是否必然意味著船上人員同時死亡？進(jìn)而公安機(jī)關(guān)就此是否有權(quán)直接作出死亡戶籍注銷登記？ 根據(jù)《民事訴訟法》第184條的規(guī)定：“公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。申請書應(yīng)當(dāng)寫明下落不明的事實(shí)、時間和請求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明”。由此說明，公安機(jī)關(guān)的證明是宣告死亡的證明文件，并非是由公安機(jī)關(guān)不經(jīng)過宣告死亡的程序而直接推定死亡，更無法通過公安機(jī)關(guān)直接注銷戶口而達(dá)到宣告死亡的法律效果。

另者，海事、漁港管理機(jī)關(guān)調(diào)查海難事故的目的在于查找事發(fā)原因，作出認(rèn)定事故調(diào)查的結(jié)論?！逗Ｉ辖煌ò踩ā返诰耪隆敖煌ㄊ鹿实恼{(diào)查處理”第43條規(guī)定：“船舶、設(shè)施發(fā)生的交通事故，由主管機(jī)關(guān)查明原因，判明責(zé)任”。 因此，海事和漁港管理機(jī)關(guān)通過現(xiàn)場勘驗(yàn)、查詢證人、提取證據(jù)等等一系列過程獲取信息，分析認(rèn)定事實(shí)，查找事發(fā)原因，并根據(jù)對海上事故的調(diào)查，作出《海上事故調(diào)查報告書》，以此查明事故發(fā)生的原因，判明相關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任。從性質(zhì)上看，海上事故的調(diào)查屬于行政調(diào)查范疇；從調(diào)查啟動的時機(jī)分析，該調(diào)查屬于事后調(diào)查的類型，其調(diào)查結(jié)論相當(dāng)于一種鑒定行為，可以作為司法訴訟中的證據(jù)予以使用，從而為追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任提供依據(jù)。但無論如何，調(diào)查結(jié)論無法產(chǎn)生判定當(dāng)事人實(shí)體性權(quán)利的效力，海事、漁港機(jī)關(guān)做出調(diào)查結(jié)論，其本身不是具體行政行為，更不可能直接依據(jù)調(diào)查結(jié)論而作出具有船上人員宣告死亡效力的判定。

因此，由于《海商法》和《民法通則》相關(guān)規(guī)定的矛盾，導(dǎo)致司法實(shí)踐中無法合理地解決船舶失蹤與船上人員宣告死亡的時間沖突。在涉及船舶失蹤而導(dǎo)致船上人身傷亡賠償糾紛的海事案件審理中，對于宣告死亡是否是前置程序，根據(jù)個案的具體情況，分別對待，司法并不統(tǒng)一。[9]有學(xué)者提出，船舶失蹤，說明船上人員的生存處于相當(dāng)可疑的狀態(tài)。宣告死亡是因不知其下落而做出死亡的推定，死亡宣告與“下落不明”相聯(lián)系，若存在客觀的證據(jù)證明船上人員確已死亡，就不存在生死不明，也沒有必要再宣告死亡，可以直接認(rèn)定死亡，從而直接裁判責(zé)任人承擔(dān)船上人員死亡的損害賠償責(zé)任。也就是說，有關(guān)宣告死亡的民事責(zé)任的承擔(dān)不以宣告死亡為前置條件，人民法院可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請和有關(guān)事實(shí)進(jìn)行裁判，若宣告死亡者重新出現(xiàn)，民事責(zé)任承擔(dān)者可以要求利害關(guān)系人返還不當(dāng)?shù)美?。[10]但是，宣告死亡是特別程序，是法定程序。宣告死亡應(yīng)具備一定的條件，除了自然人下落不明達(dá)到法定期間且利害關(guān)系人提出宣告死亡的申請外，還必須由法院依照法定程序作出死亡宣告的判決。[11]因此，只有滿足實(shí)體條件和程序條件，才能達(dá)到宣告死亡的法律效力。任何自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力是國家法律賦予的，除法律規(guī)定的情況和依法定程序外，不得予以剝奪和限制。若船舶失蹤后，船上人員就由公安機(jī)關(guān)或海上事故調(diào)查機(jī)關(guān)直接作出死亡的認(rèn)定，這無疑是對生死不明的失蹤人的人身權(quán)益的剝奪，而法院在沒有經(jīng)過宣告死亡的前置程序下，直接認(rèn)定海難事故的責(zé)任人必須承擔(dān)“被認(rèn)定死亡者”的人身傷亡賠償責(zé)任，更是裁判枉法。

四、《民法總則》第46條對船舶失蹤的適用

在《海商法》和《民法通則》就“物”的實(shí)際全損與“人”的宣告死亡發(fā)生推定或擬制的時間沖突之時，船舶失蹤引發(fā)的船上人員傷亡賠償請求權(quán)的救濟(jì)處于無法可依的亂象之中，《民法總則》對宣告死亡制度的修訂則提供了有效路徑，第46條規(guī)定：因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請宣告死亡不受二年時間限制。那船舶失蹤后的船上人員宣告死亡，如何適用該條款的規(guī)定？

1.船舶失蹤與意外事件。《民法總則》出臺后，針對第46條的規(guī)定，司法界認(rèn)為：在汶川大地震、天津大爆炸、海難事故、登山雪崩、沙漠風(fēng)暴等情形下，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)(公安機(jī)關(guān)、安監(jiān)部門、海事部門、消防救援部門、民政部門等)證明該自然人不可能生存的，利害關(guān)系人申請宣告死亡不受二年的限制。[12]P89因此，地震、海難事故、風(fēng)暴等屬于該條款的“意外事件”。民法上的“意外事件”可界定為某行為在客觀上造成了損害結(jié)果，且損害結(jié)果的發(fā)生是由于不可預(yù)見的原因引起的事件。船舶失蹤是因不可預(yù)見的海難事故導(dǎo)致船舶失去最后的音訊，船舶失蹤構(gòu)成意外事件。①但值得說明的是，民法上的意外事件并非均屬于海商法的“不可歸責(zé)事由”，船舶失蹤雖構(gòu)成“不可預(yù)見”的意外事件，但并非完全的“不可避免或不可克服”，有關(guān)船方仍就船舶失蹤存在對船上人員的傷亡賠償責(zé)任。

船舶失蹤后，對船上人員申請宣告死亡是否不受二年的限制？宣告死亡的基點(diǎn)在于失蹤人生死不明而有極大可能已經(jīng)死亡，生死不明是構(gòu)成宣告死亡的前提。在船舶失蹤構(gòu)成意外事件中，船員等船上人員在該事件中一并“失蹤”，依照該意外事件發(fā)生的情形已經(jīng)能夠以“優(yōu)勢證據(jù)”確定船上人員已經(jīng)死亡，就沒有必要經(jīng)過較為漫長的二年時限加以申請宣告其死亡。因此，《民法總則》第46條的上述規(guī)定，為空難、海難等意外事件中事故遇難者的宣告死亡的申請時間作出例外的規(guī)定，有利于盡快處理意外事件的善后問題，保護(hù)生存者的合法權(quán)益，達(dá)到盡速穩(wěn)定遇難者人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系所構(gòu)建的社會秩序。但值得說明的是，“不受二年的限制”是指宣告死亡的申請時間，其內(nèi)含著船上人員宣告死亡的程序仍應(yīng)依法進(jìn)行，不能在船舶失蹤后未經(jīng)宣告死亡程序而直接認(rèn)定船上人員死亡。

同時，依據(jù)最高人民法院《民法通則司法解釋》第29條的規(guī)定，宣告失蹤不是宣告死亡的必須程序，利害關(guān)系人可以就意外事件下落不明者不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。船舶失蹤，《海商法》第248條直接規(guī)定視為船舶實(shí)際全損予以保險賠付，亦沒有經(jīng)過財(cái)產(chǎn)“失蹤”的認(rèn)定。因此，在船舶失蹤構(gòu)成民法的“意外事件”，在有關(guān)機(jī)關(guān)證明船上人員不可能生存的情況下，亦不需要通過宣告失蹤而再宣告死亡，可直接申請進(jìn)入宣告死亡的程序。

2.利害關(guān)系人的界定。宣告死亡是經(jīng)利害關(guān)系人的申請，由人民法院裁判宣告死亡的，因此，如無利害關(guān)系人申請，人民法院不得主動進(jìn)行宣告死亡。利害關(guān)系人既可以單獨(dú)申請，也可以同時申請。在利害關(guān)系人申請下，理論界對同樣是利害關(guān)系人是否應(yīng)有順序之分存在爭議。有的學(xué)者認(rèn)為：前一順序不申請的，后一順序的不得申請；有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)賦予平等的申請權(quán)，對順位不應(yīng)存在限制。[13]P94《民法通則》雖然沒有具體規(guī)定利害關(guān)系人的范圍和順位，但最高人民法院 《民法通則司法解釋》第25條規(guī)定了宣告死亡的利害關(guān)系人及其順序：(1)配偶；(2)父母、子女：(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；(4)其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。由于《民法總則》頒布實(shí)施后，《民法通則》并沒有廢除，因此，在《民法總則》沒有作出不同規(guī)定的情形下，這些人員被宣告死亡的利害關(guān)系人及其順位可以按照《民法通則司法解釋》第25條的規(guī)定加以確定。但針對同一順序的利害關(guān)系人，理論上并無優(yōu)先次序，依據(jù)《民法總則》第47條的規(guī)定，對同一自然人，部分利害關(guān)系人申請宣告死亡，部分利害關(guān)系人申請宣告失蹤的，只要符合宣告死亡條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告死亡。由于宣告死亡的法律效力強(qiáng)于宣告失蹤，對同一自然人，不同利害關(guān)系人就申請宣告死亡或宣告失蹤而發(fā)生意見相左的，如果符合宣告死亡的條件，人民法院應(yīng)作出死亡宣告，以利于更好地解決當(dāng)事人之間的糾紛。[14]P132

同時，由于《民法總則》沒有明確界定何謂“利害關(guān)系人”，理論界存在不同的理解。從文義解釋， 利害關(guān)系人是與被宣告死亡者存在民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，就此，《民法通則司法解釋》所規(guī)定的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孫子女外孫子女等應(yīng)理解為“存在民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人”。至于“其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系人”，有的學(xué)者認(rèn)為包括失蹤人的繼承人、受遺贈人、法定代理人、因失蹤人死亡而受領(lǐng)保險金之人、不動產(chǎn)共有人；失蹤人的債權(quán)人及應(yīng)為失蹤人繼承人的債權(quán)人，依繼承而其債務(wù)人之財(cái)產(chǎn)可增加之時，亦為利害關(guān)系人。[7]P96在船舶失蹤中，與船舶失蹤同時失蹤而導(dǎo)致被宣告死亡的人員通常是船員或船上旅客。與船員或船上旅客具有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人都屬于利害關(guān)系人的范圍。

那么，在海難事故中，船東是否是利害關(guān)系人？船東與船員之間存在勞動合同關(guān)系，船東與旅客之間存在運(yùn)送合同關(guān)系，這些合同關(guān)系是否屬于《民法通則司法解釋》第25條所言的“其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人”？筆者認(rèn)為，船員作為勞動力的所有者與勞動力使用者的船東簽訂勞動合同，彼此存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。船東因船舶不適航而導(dǎo)致船員人身傷亡的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。同時，船東無論作為與船上旅客建立海上運(yùn)輸合同的締約承運(yùn)人還是受轉(zhuǎn)委托從事海上旅客運(yùn)送的實(shí)際承運(yùn)人，都負(fù)有將旅客安全運(yùn)送到目的港的義務(wù)。在船上旅客及其行李的運(yùn)送期間，由于承運(yùn)人或其受雇人、代理人在受雇或受委托范圍內(nèi)的過失引起的事故，造成旅客人身傷亡的，承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，包括船員和船上旅客在內(nèi)的船上人員都與船東存在合同關(guān)系，船東應(yīng)屬于利害關(guān)系人范疇。但值得的注意的是，根據(jù)《民法通則司法解釋》第25條的規(guī)定，申請宣告死亡的利害關(guān)系人有順位之分的，當(dāng)存在先順位人時，在后順位人即無申請權(quán)。因此，順位在前的利害關(guān)系人如船員的近親屬如果不同意提出宣告死亡的申請，順位在后的利害關(guān)系人如船東就無法提出申請或提出的申請不會得到法院的支持。

海事和漁港部門在船舶失蹤的海難事故調(diào)查過程中能否作為宣告死亡的利害關(guān)系人？海事和漁港部門是海難事故的調(diào)查機(jī)關(guān)，其對船舶失蹤的發(fā)生原因進(jìn)行調(diào)查，其調(diào)查結(jié)論可以作為船舶失蹤后的船上人員宣告死亡不受二年時間的限制的證明，但《民法總則》第46條的規(guī)定，即使“有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的”，仍然需要“利害關(guān)系人”的申請才能啟動宣告死亡。因此，海事和漁港部門不能直接取代“利害關(guān)系人”。同時，我國民法長期秉承私法自治，國家公權(quán)力并不主動介入宣告死亡制度，失蹤者的利害關(guān)系人不啟動宣告死亡程序的，宣告死亡無法推定，人民法院不能依據(jù)職權(quán)進(jìn)行死亡宣告。那么，檢察機(jī)關(guān)能否申請宣告死亡？借鑒其他國家或地區(qū)的立法，如《法國民法典》第132條規(guī)定，監(jiān)護(hù)法官得應(yīng)利害關(guān)系人或檢察院的請求，確認(rèn)為推定失蹤，或民事法院應(yīng)一切利害方面或檢察院的請求，宣告失蹤。我國臺灣地區(qū)也考慮到社會公共利益的需求，在“民法”第8條規(guī)定：“失蹤人失蹤滿7年后，法院得因利害關(guān)系人或檢察官之聲請，為死亡之宣告”。因此，在關(guān)乎國家利益和他人利益的情況下，即使有關(guān)利害關(guān)系人不申請宣告死亡的，也應(yīng)賦予檢察院享有宣告失蹤人死亡的申請權(quán)。但國家公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)，應(yīng)存在必要的限制條件。因此，啟動檢察院作為“利害關(guān)系人”也應(yīng)存在一定的限制，檢察院不能主動依職權(quán)宣告失蹤人死亡，只有在沒有法定申請主體或者主體均不申請并且不申請而會給國家、集體造成嚴(yán)重?fù)p害的情形下，方可由檢察機(jī)關(guān)申請。[5]P84-99

3.二年時限的突破。各國民法均規(guī)定失蹤人達(dá)到合理期間，才能宣告死亡。我國《民法通則》就此區(qū)分一般情形的“下落不明”的四年和特別情形的“意外事故”的二年，但僅概括地規(guī)定因意外事故引起的宣告死亡期間為二年，不再進(jìn)一步區(qū)分意外事故的具體類型?；谠诤ｋy、空難等特殊情形下人員死亡的可能性加大，我國《民事訴訟法》第184條率先作出突破性的規(guī)定，在某些特殊情形下，在事故結(jié)束后由事故搶救、調(diào)查機(jī)關(guān)出具證明材料的，不必要受到二年的限制。同時，《民事訴訟法》第185條對特殊情形下的宣告死亡的公告期亦作出規(guī)定，因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。就此，《民事訴訟法》從程序法突破了《民法通則》就意外事故的二年時限的規(guī)定，此又造成實(shí)體法與程序法的相關(guān)規(guī)定不一致。

上文所言，我國《民法通則》僅以“下落不明”的失蹤時間作為推定失蹤人死亡的根據(jù)。但“下落不明”與“生死不明”存在一定的區(qū)別，只有“下落不明”達(dá)到極有可能死亡(生死不明)的程度，才能發(fā)生宣告死亡，因此，宣告死亡的條件應(yīng)當(dāng)比“下落不明”而宣告失蹤的條件嚴(yán)格。但在意外事件下落不明的情況下，其生存的可能性相對較小，《民法總則》第46條對意外事件下的宣告死亡作出例外的規(guī)定，該規(guī)定并不是在一般情形的“下落不明”和特殊情形的“意外事件的下落不明”增加第三種情形，而是直接就“意外事件下落不明的，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明”進(jìn)入申請宣告死亡的程序，不受二年的限制，即在因意外事件而達(dá)到死亡不容置疑的程度下，可以不受下落不明二年的限制。二年時限的突破是對生死不明的程度作出推定性的規(guī)定。但《民法總則》對二年時限的突破，僅是針對申請宣告死亡的時間，而并非是直接認(rèn)定死亡，無須適用宣告死亡程序。即使是意外事故，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)的證明可以認(rèn)定其死亡的，仍有必要通過申請啟動宣告死亡程序，經(jīng)過宣告死亡的程序才能發(fā)生死亡的法律后果。二年時限的突破，有利于在船舶失蹤的情況下，物的“視為實(shí)際全損”與人的“宣告死亡”的兩者時限合理協(xié)調(diào)，“船舶失蹤”本身可以依照《海商法》第248條所規(guī)定的“二個月”時間“視為實(shí)際全損”而予以保險賠付，船上人員的死亡亦可以不受二年的時間限制，在海事、漁港等有關(guān)事故調(diào)查機(jī)關(guān)證明后盡速進(jìn)入宣告死亡程序，以保障船上人員的死亡賠償救濟(jì)落到實(shí)處。

4.死亡時間的確定。宣告死亡者的死亡時間是法律事實(shí)的分界點(diǎn)，是引發(fā)死亡法律后果的重要時間節(jié)點(diǎn)。宣告失蹤的，僅發(fā)生失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管和債權(quán)債務(wù)結(jié)算的后果，而宣告死亡的，則涉及到財(cái)產(chǎn)繼承和婚姻關(guān)系的終止等嚴(yán)重的法律后果。死亡日期的確立，為被宣告死亡者退出原所涉的民事法律關(guān)系創(chuàng)造條件，使得被宣告死亡者的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系發(fā)生重大變化。但是，宣告死亡并不是當(dāng)然地消滅被宣告死亡人的民事主體資格。[15]P71該自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影響其在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為的效力，其在其他地方生活而發(fā)生的民事法律行為不受宣告死亡判決書的約束。

對于宣告死亡時間的認(rèn)定，《民法通則》沒有明確規(guī)定宣告死亡程序中死亡時間的確立方式。最高人民法院《民法通則司法解釋》第36條規(guī)定，將宣告死亡的判決做出之日視為被宣告死亡之人的死亡日期。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第1條2款則規(guī)定，失蹤人被宣告死亡的，以法院判決確定的失蹤人的死亡日期為繼承開始的時間。由此，法院應(yīng)在宣告死亡的判決中確定失蹤人的死亡日期，若沒有在判決中明確死亡時間的，被宣告死亡者的財(cái)產(chǎn)繼承時間無從開始。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋三》第24條第2款則存在不同規(guī)定，被保險人被宣告死亡之日在保險責(zé)任期間之外，但有證據(jù)證明下落不明之日在保險責(zé)任期間之內(nèi)，當(dāng)事人要求保險人按照保險合同約定，給付保險金的，人民法院應(yīng)予以支持。由于被保險人死亡是保險人承擔(dān)保險責(zé)任的前提條件，而被保險人下落不明之日與宣告死亡之日之間存在一定的時間差，《保險法司法解釋三》的上述規(guī)定使得期限較短的意外傷害保險合同中，保護(hù)保險受益人合法權(quán)益問題得到某種程度的解決。但該司法解釋將被保險人死亡之日與下落不明之日等同，只要下落不明之日在保險期間的，保險受益人就可獲得死亡的保險賠償，此規(guī)定明顯違反保險合同的約定，因?yàn)楸槐ｋU人“下落不明”并不必然發(fā)生“死亡”，而只有被保險人死亡，才符合保險人承擔(dān)保險賠償責(zé)任或給付保險金的條件。[16]可見，由于作為宣告死亡的“普通法”《民法通則》沒有就死亡時間的確立進(jìn)行明確規(guī)定，導(dǎo)致不同部門法的司法解釋作出不同的規(guī)定。

理論界就死亡日期的確立也存在不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，在一般情形下，被宣告死亡的人，以判決書中確定的時間為其死亡的時間，而不考慮法定失蹤期間，因?yàn)橄侣洳幻髦皇且环N事實(shí)的存續(xù)狀態(tài)，其本身不具有嚴(yán)格的法律宣示性，且還需要利害關(guān)系人的申請才產(chǎn)生宣告死亡的特別程序，而法院宣告死亡的判決具有法律宣示性，更具權(quán)威，更為準(zhǔn)確。[17]P99而另有學(xué)者則認(rèn)為，被宣告死亡者的死亡時間確定以法定失蹤期間屆滿之日為準(zhǔn)，更符合當(dāng)事人的預(yù)期，亦有利于維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定。[18]P83就比較法而言，死亡時間的確定主要存在幾種立法例：(1)最后音訊消失或?yàn)?zāi)難發(fā)生之日，如瑞士。②(2)判決認(rèn)定之日，如德國、③我國臺灣地區(qū)。④(3)法定期間屆滿或終止之日，如 《魁北克民法典》。⑤我國《民法總則》第48條就此規(guī)定，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決作出之日視為其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件發(fā)生之日視為其死亡的日期。在船舶失蹤下，船上人員的死亡可能性加大，申請宣告死亡的日期已突破二年的限制，那么，為使得社會秩序盡快得以穩(wěn)定，并協(xié)調(diào)船舶失蹤的“物”的全損所造成的后果，滿足被宣告死亡者的近親屬的損害賠償請求權(quán)得以及時救濟(jì)，應(yīng)以該條款“意外事件發(fā)生之日”即“船舶失蹤”之日為船上人員宣告死亡的死亡確立時間。

5.死亡賠償請求權(quán)的產(chǎn)生。宣告死亡制度的目的并非簡單地推定失蹤人的死亡，其實(shí)質(zhì)在于保護(hù)其利害關(guān)系人即生存者的利益。雖然宣告死亡并不必然發(fā)生與自然死亡同等的法律效力，只是對下落不明的自然人死亡的一種推定，但被宣告死亡者原有的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生終結(jié)，其“死亡”而產(chǎn)生的法律后果接著出現(xiàn)。因此，在船舶失蹤中，船方產(chǎn)生船舶“實(shí)際全損”的保險賠償請求權(quán)的同時，船上人員被宣告死亡的，其近親屬亦產(chǎn)生人身傷亡賠償請求權(quán)。在侵權(quán)致船舶失蹤的事件中，被宣告死亡者的父母、配偶和子女因失蹤者的“宣告死亡”遭受財(cái)產(chǎn)上或非財(cái)產(chǎn)上的損失或不利，享有對相關(guān)責(zé)任人的賠償請求權(quán)。根據(jù)1992年最高人民法院《關(guān)于遇害者下落不明的水上交通肇事案件應(yīng)如何適用法律問題的電話答復(fù)》，在水上交通肇事案件中，如有遇害者下落不明的，不能推定其已經(jīng)死亡，而應(yīng)根據(jù)被告人的行為造成被害人下落不明的案件事實(shí)，依照刑法定罪處刑，民事訴訟應(yīng)另起提起，并經(jīng)過宣告失蹤人死亡程序后，根據(jù)法律和事實(shí)處理賠償?shù)让袷录m紛。從該答復(fù)意見分析，宣告死亡是失蹤者的近親屬請求死亡賠償?shù)那爸贸绦?。因此，船舶失蹤而?dǎo)致船上人員被宣告死亡后，被宣告死亡者的近親屬有權(quán)向責(zé)任方追究人身傷亡賠償。但宣告死亡的法律意義只能鎖定在民事法律關(guān)系的民事法律領(lǐng)域，而不能逾越這一界限援用到其他法律領(lǐng)域中。[19]同時，宣告死亡是死亡推定，若被宣告死亡的人重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或利害關(guān)系人的申請，死亡宣告被撤銷。一旦自然人的死亡宣告被撤銷，其財(cái)產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)，船舶失蹤責(zé)任方承擔(dān)的死亡賠償金，可以不當(dāng)?shù)美枰苑颠€，但此并不消除船舶失蹤的其他民事責(zé)任。

綜上，船舶失蹤可以適用《民法總則》第46條對意外事件的規(guī)定，與“船舶失蹤”同時失蹤的船上人員的利害關(guān)系人申請宣告死亡的，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)的證明該自然人不可能生還的，突破二年的時限，可即時予以申請。這樣，使得被宣告死亡者的利害關(guān)系人能盡速提起人身傷亡賠償請求，在船方因“船舶失蹤”二個月即視為實(shí)際全損而獲得保險賠付后，及時地跟進(jìn)死亡賠償請求，以保障利害關(guān)系人的死亡賠償請求得到適時而公平的救濟(jì)。

五、民商法體系下“商”與“民”、“人”與“物”的制度協(xié)調(diào)

《民法總則》的頒布實(shí)施，不可避免地沖擊海商法律制度的革新，將船舶失蹤制度禁錮在海商法的視野下，就不可避免造成“物”與“人”的制度沖突，導(dǎo)致船舶失蹤后“物”已按照實(shí)際全損予以保險賠付，但船上“人”的問題卻無法得以合理妥善的解決。對此，應(yīng)協(xié)調(diào)民商法體系下“民”與“商”的關(guān)系，避免船方因民商法律制度的矛盾而逃避承擔(dān)人身傷亡賠償責(zé)任，使得以追求公平正義為首要法律價值的民法制度和輔以簡便快捷為法律價值的商法制度在民商法體系下和諧并進(jìn)。

1.海商法律制度應(yīng)定位在民商法體系?？季亢Ｉ谭ǖ臍v史淵源，目前被公認(rèn)為世界上第一部成文的海商法規(guī)范是公元前8世紀(jì)的羅得法，其形成于羅馬-拜占庭帝國時期，是在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上形成的，是將地中海沿岸地區(qū)的商業(yè)習(xí)慣吸收、融合，并經(jīng)過整理編纂，以滿足商業(yè)發(fā)展的需要。羅得法分為序言、人法篇(船上工作人員、乘客與貨主、海盜等)、物法篇(有體物、無體物)、債法篇(債的一般理論、契約之債、準(zhǔn)契約之債、私犯之債)。近現(xiàn)代海商法的大量規(guī)則與理念皆由羅得法發(fā)展而來。因此，海商法的產(chǎn)生與形成是當(dāng)時海上商業(yè)關(guān)系的再現(xiàn)，是海上商業(yè)關(guān)系在法律獲得承認(rèn)與固定的結(jié)果。[20]P69,P175盡管不能簡單地認(rèn)為海商法是民法在海上商事活動的運(yùn)用和擴(kuò)展，但縱觀海商法的歷史淵源，海商法的私法屬性不斷被肯定和堅(jiān)持，在海商法的理論體系中，深深地留下了民商法規(guī)范的痕跡。著名的海商法學(xué)者威廉·臺特雷如是說：“不可否認(rèn)的是，民法在海商法早期階段所起的核心作用。作為唯一可獲得的全面的書面海商法淵源，民法為法官們提供了權(quán)威的法規(guī)參考”。[21]P14-15

但是，海商法有獨(dú)立的調(diào)整對象和復(fù)合的規(guī)范體系，與民商法是平行關(guān)系還是隸屬關(guān)系？從海商法的調(diào)整對象分析，無論是船舶關(guān)系還是海上運(yùn)輸關(guān)系，大多屬于民商法調(diào)整之范疇。海商法與民商法是特別法與一般法的關(guān)系已成共識。在我國，海商法是后于民商法發(fā)展起來的，不可能脫離民商法而自存，它要使用民商法的基本概念，如物權(quán)、債權(quán)、合同、侵權(quán)等；要借助民商法的基本制度，如合同訂立的要約承諾制度、違約賠償?shù)挠?jì)算方法、共同侵權(quán)的連帶責(zé)任等；要遵守民商法的基本原則，如公平、等價有償、誠實(shí)信用等。脫離了民商法的支撐，海商法就無以自立。[1]P66我國現(xiàn)行《海商法》共278條，主要圍繞船舶物權(quán)、海上合同、海上侵權(quán)、海上保險等進(jìn)行規(guī)定。船舶物權(quán)是以船舶為標(biāo)的的物權(quán)，包括船舶所有權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶留置權(quán)等，船舶物權(quán)具有一般財(cái)產(chǎn)物權(quán)的共同屬性，與民法物權(quán)有著一定的固有性和歷史上的淵源。[22]P55海上合同包括海上貨物運(yùn)輸合同、船舶租用合同、海上旅客運(yùn)輸合同、拖航合同、救助合同、海上保險合同、船舶建造合同、船舶買賣合同、貨運(yùn)代理合同、海洋勘探開發(fā)合同等等，這些海上合同屬于合同特別法；海上侵權(quán)包括船舶碰撞、船舶油污、船舶燃油損害、船載有毒有害物質(zhì)損害等等，這些海上侵權(quán)行為屬于侵權(quán)特別法。[23]P10可見，海商法本身并沒有提供統(tǒng)一規(guī)則來調(diào)整船舶物權(quán)、海上合同和海上侵權(quán)，這些都是民法制度在海運(yùn)領(lǐng)域的體現(xiàn)。盡管海商法的調(diào)整對象不局限于民商事關(guān)系，還包括海事行政關(guān)系，海商法起源和發(fā)展中也形成諸多民商法所不曾有的制度和規(guī)則，但從法理上說，界定法律體系是一個按照不同的法律部門分類組合而形成的一個系統(tǒng)的有機(jī)聯(lián)系的整體。我國《海商法》對船舶地位、船舶安全、船舶管理等行政法律關(guān)系幾乎沒有規(guī)定，除涉及船員配置等個別條款外，主要調(diào)整海上運(yùn)輸和船舶中所發(fā)生的物權(quán)關(guān)系、合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系都是平等主體之間發(fā)生的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此，從法律概念、法律制度、法律原則、調(diào)整范圍分析，海商法律制度應(yīng)定位在民商法體系范疇。

當(dāng)然，客觀承認(rèn)，海上活動較之陸地活動存在明顯的特殊風(fēng)險，海上風(fēng)險的特殊性使得海商法領(lǐng)域形成獨(dú)特的調(diào)整方法、適用原則、規(guī)范制度等，一些獨(dú)具特色的法律制度，如承運(yùn)人的不完全過失責(zé)任、海事賠償責(zé)任限制、船舶優(yōu)先權(quán)、共同海損等應(yīng)運(yùn)而生。但即使是這些為分?jǐn)偤Ｉ巷L(fēng)險而構(gòu)建的特殊法律制度，亦沒有完全與民法理論和原則相悖，仍需要借助民商法原理加以解釋。如海商法最古老的共同海損制度，就存在合同說、不當(dāng)?shù)美f、無因管理說、代理說等予以論證。雖然我們不支持海商法與民商法的類似制度建立簡單的對應(yīng)關(guān)系,但海商法不是若干特殊規(guī)則的集合，海商法各制度之間存在相互聯(lián)系和協(xié)調(diào)統(tǒng)一，其特殊性不足以支撐和尋求海商法的一般性規(guī)定，只能定位在民商法體系內(nèi)。海商法脫離民商法體系，不僅會使海商法成為我國法律制度中的異類，也會使海商法失去深厚的基礎(chǔ)。

因此，海商法作為調(diào)整海商海事領(lǐng)域特定社會關(guān)系的特別法，沒有脫離民商法的基本價值和體系的軌道，而是遵循一般民商法的價值取向和基本原理。海商法的相對獨(dú)立性并沒有達(dá)到自足性，民商法為海商法的適用提供一個大的框架，且在必要時彌補(bǔ)其不足。海商法在理論上表現(xiàn)出與包括民商法在內(nèi)的其他各相關(guān)法的有關(guān)理論、原則、制度相融和的趨勢。海商法與民商法存在血脈相通的內(nèi)在聯(lián)系，與民商法不可能是平行的關(guān)系，不可能脫離民商法而自立。[24]P222海商法作為特別型的民商法規(guī)范，不僅是民商法總體原則和價值的補(bǔ)充，更是對民商法制度體系的發(fā)展，與民商法體系具有高度通融性。海商法的特殊性不會導(dǎo)致其成為民商法的異類。海商法與民商法的基礎(chǔ)理論和基本原則乃至民商法的精神是互通的，海商法應(yīng)定位在民商法體系下，以民商法理論為先導(dǎo)，協(xié)調(diào)海商法與民商基本法相關(guān)制度的設(shè)置，在民商法體系內(nèi)形成一個概念協(xié)調(diào)、邏輯自治、制度和諧的有機(jī)法律整體。[25]

2.特別法優(yōu)先于一般法下的制度協(xié)調(diào)。共性與個性的協(xié)調(diào)是現(xiàn)代社會的基本價值觀，民商法經(jīng)過幾個世紀(jì)的發(fā)展形成了獨(dú)特的價值理念，并隨社會不斷發(fā)展得以更新完善。海商法作為民商法之特別法，應(yīng)當(dāng)遵循民商法之一般立法理念，這樣才能實(shí)現(xiàn)法律體系的和諧統(tǒng)一，但在法律適用上應(yīng)遵循特別法優(yōu)先原則。因此，在注意海商法與民商法交融的同時，在保持與民商法體系的同一性和相關(guān)性的前提下，尊重海商法獨(dú)特的制度，但并非將海商法孤立或獨(dú)立，在民商法體系下堅(jiān)持海商法的特殊性，這是海商法健康發(fā)展的方向，也是我國海商法應(yīng)堅(jiān)持的基本原則。

“一般法應(yīng)當(dāng)規(guī)定適用于某一領(lǐng)域所有社會關(guān)系的帶有普遍性的原則性規(guī)定，特別法應(yīng)針對其所調(diào)整的特定社會關(guān)系的特殊性，做出適用于該種特定社會關(guān)系的具體性規(guī)定。作為法的效力層次的特殊規(guī)則，特別法效力優(yōu)先于一般法”。[26]P91因此，特別法優(yōu)先于一般法，并不是否定一般法的適用效力，更不是否認(rèn)一般法的制度發(fā)展對特別法的沖擊和影響。海商法在民商法體系下，其特殊性應(yīng)予以充分尊重，在海商海事糾紛中應(yīng)予以優(yōu)先適用，但并非局限在海商法自體性中，應(yīng)借助博大精深的民商法理論，使海商法內(nèi)在的品性在民商法體系的演進(jìn)中得到彰顯。

因此，海商法作為民商法重要的特別法，特別法優(yōu)于一般法規(guī)則，不僅不能賦予海商法與一般民事法律的不協(xié)調(diào)以正當(dāng)性，相反，更是內(nèi)在地包含了對于海商法與一般民事法律應(yīng)有協(xié)調(diào)的要求。海商法與一般民商法的制度沖突，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對于其特別法地位的濫用，與其特別法地位不符。[27]離開民商法體系的支撐，海商法只能在縱向上發(fā)展，而無法在橫向上比較和廣度上挖掘，最終必將影響縱向海商法的發(fā)展。只有堅(jiān)持豐富的民商法理論為先導(dǎo)，才能滲過海商法的表象，揭示海商法的法律本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律。我們應(yīng)重視民商法的法學(xué)基礎(chǔ)理論對于海商法問題的借鑒和指導(dǎo)作用，同時，也應(yīng)正確認(rèn)識海商法制度變革對民商法的影響和貢獻(xiàn)。民商法和海商法共同進(jìn)化表現(xiàn)為該過程中的相互依存和借鑒，相互從對方的制度吸取營養(yǎng)，在尊重和保留海商法的相對獨(dú)立性，尊重海商法固有的習(xí)慣法傳統(tǒng)和獨(dú)特的法律制度的同時，以民商法理論的發(fā)展和制度的進(jìn)步牽引海商法的制度變革。只有這樣，諸如上文的船舶失蹤，海商法在此基礎(chǔ)上才能協(xié)調(diào)“人”與“物”制度之沖突。

注釋：

① “意外事件”雖然具有不可預(yù)見性，但較之“不可抗力”不同，它是能夠避免和克服的，因此，對于法律明確規(guī)定了免責(zé)要件的過錯推定責(zé)任來說，不能成為免責(zé)事由。詳見王利明：《侵權(quán)行為規(guī)則原則研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第466頁。

② 《瑞士民法典》第35-38條就宣告失蹤和宣告死亡作出規(guī)定，詳見【瑞】貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格 ·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第265-266頁。

③ 德國《失蹤法》第9條第2款規(guī)定：“死亡宣告通過初級法院決議作出，在決議中需要確定死亡時間，原則上該時間為‘根據(jù)調(diào)查結(jié)果被認(rèn)為最有可能死亡的時間’”。詳見【德】漢斯·布洛克斯，沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗?，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第423頁。

④ 我國臺灣地區(qū)“民法”第9條：“受死亡宣告者，以判決內(nèi)所確定死亡之時，推定其為死亡。前項(xiàng)死亡之時，應(yīng)為前條各項(xiàng)所定期間最后日終止之時，但有反證者，不在此限”。

⑤ 《魁北克民法典》第94條規(guī)定：“被宣告死亡人的死亡日可以定為從下落不明起7年期限的屆滿日，也可定為一個更早的期日，但以根據(jù)相關(guān)情況做出的推定死亡允許人們確認(rèn)被宣告人是在該日死亡的為限”。詳見孫建江、郭站紅、朱亞芬譯：《魁北克民法典》，中國人民出版社2005年版，第13頁。