王世杰

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

一、問(wèn)題的提出

自?shī)W托·邁耶以來(lái)的經(jīng)典行政法理論認(rèn)為，與私法行為相比，行政行為具有獨(dú)特的法效果，這種法效果的實(shí)現(xiàn)需要行政行為的效力來(lái)確保。無(wú)論是在理論上還是在實(shí)踐中，行政行為除了可以拘束行政行為的作出機(jī)關(guān)與相對(duì)人外，還可以超越個(gè)案拘束其他國(guó)家機(jī)關(guān)，如其他行政機(jī)關(guān)和法院。德國(guó)和日本的公法理論分別用行政行為的構(gòu)成要件效力和公定力來(lái)描述行政行為對(duì)第三方機(jī)關(guān)所具有的拘束效果。在我國(guó)，關(guān)于行政行為對(duì)民事審判或?qū)徖砻袷掳讣姆ㄔ菏欠窬哂芯惺Φ挠懻撦^多，并形成了較為豐富的研究成果。①參見(jiàn)方世榮、羊琴：《論行政行為作為民事訴訟先決問(wèn)題之解決》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第4期；何海波：《行政行為對(duì)民事審判的拘束力》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第2期。然而，行政行為能否拘束刑事審判或?qū)徖硇淌掳讣姆ㄔ?，其理由是什么，以及這種拘束作用的界限應(yīng)如何劃定等一系列問(wèn)題，理論上研究較少，②目前較為系統(tǒng)的研究有林永頌：《行政處分對(duì)法院之拘束》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)研究所（臺(tái)北）1986年碩士學(xué)位論文；呂錦峰：《刑事法院對(duì)行政處分違法審查之探討》，臺(tái)灣中興大學(xué)法律學(xué)研究所（臺(tái)中）1996年碩士學(xué)位論文；劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國(guó)法制出版社2016年版。即使有關(guān)著述涉及這一問(wèn)題，不同學(xué)者的立場(chǎng)也往往存在較大差異。

現(xiàn)實(shí)中，行政、刑事相互交織、關(guān)聯(lián)的現(xiàn)象愈發(fā)普遍，特別是隨著行政權(quán)的擴(kuò)張和行政刑法的出現(xiàn)，刑事、行政交叉爭(zhēng)議成為當(dāng)代刑法學(xué)、行政法學(xué)無(wú)法回避的問(wèn)題。當(dāng)行政行為出現(xiàn)在犯罪的構(gòu)成要件中時(shí)，審理刑事案件的法院究竟該如何對(duì)待作為先決問(wèn)題的行政行為，即法院能否審查違法行政行為的合法性，抑或刑事案件構(gòu)成犯罪的認(rèn)定是否受到行政行為的拘束等問(wèn)題的重要意義在于，行政行為是否拘束刑事審判，直接關(guān)系到公民的行為是否構(gòu)成犯罪繼而決定法院能否對(duì)其課予刑罰。這與人權(quán)保障的聯(lián)系頗為密切。有鑒于此，對(duì)行政行為是否拘束刑事審判這一問(wèn)題加以討論也具有現(xiàn)實(shí)的必要。

二、行政行為作為刑事訴訟的先決問(wèn)題

行政行為對(duì)刑事審判是否具有拘束作用，主要源于行政行為作為刑事訴訟的先決問(wèn)題，該先決問(wèn)題的產(chǎn)生則可追溯至刑法的擴(kuò)張以及行政犯的出現(xiàn)。

（一）行政作為刑法的前提

作為保障公民自由的工具，傳統(tǒng)刑法所保護(hù)的法益比較明確，法益侵害行為可以客觀清楚地進(jìn)行觀察，行為人的責(zé)任也較易確定?，F(xiàn)代刑法之下，社會(huì)現(xiàn)實(shí)變遷所引發(fā)的國(guó)家任務(wù)的增長(zhǎng)與行政權(quán)的拓展使得部分行政秩序的實(shí)現(xiàn)需要刑法的保障。面對(duì)此種情勢(shì)，除了通過(guò)傳統(tǒng)的行政處罰以擔(dān)保行政作用外，立法者也常常選用刑事制裁的方式實(shí)現(xiàn)行政目的、維護(hù)行政秩序，進(jìn)而導(dǎo)致特別刑法（如環(huán)境刑法）的產(chǎn)生以及刑罰的擴(kuò)張。這種挑戰(zhàn)使得現(xiàn)代刑法中法益的類(lèi)型增加、法益的外延愈發(fā)不明確、③參見(jiàn)舒洪水、張晶：《法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展》，《政治與法律》2009年第7期。法益侵害行為在客觀上難以識(shí)別、行為人的責(zé)任比以往更難確定。這樣，刑法規(guī)范中的犯罪構(gòu)成要件越來(lái)越難以明確描述，因此，立法者一方面借助抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置緩和上述困境，④Vgl.Winfried Hasseme，Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts，ZRP 1992，S.381.另一方面轉(zhuǎn)而不得不采用刑法犯罪構(gòu)成要件從屬于行政法的立法方式，將大量對(duì)于違法行為的規(guī)制交由更為專(zhuān)業(yè)的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷，這樣就使具有謙抑性與保障性特征的刑法起到輔助性的制裁作用。借助這種立法模式，法秩序不僅可以實(shí)現(xiàn)對(duì)于特定犯罪的最經(jīng)濟(jì)且最有效率地認(rèn)定，而且也能夠使刑法保持適度的靈活與開(kāi)放，并具有一定的現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性。

理論上，犯罪構(gòu)成要件對(duì)于行政權(quán)的依賴(lài)被稱(chēng)作“行政作為刑法的前提”或“刑法的行政從屬性”，其主要表現(xiàn)為以下形式：其一，行政法概念的指示，即犯罪構(gòu)成要件對(duì)行政法概念的依賴(lài)；其二，行政法規(guī)范的指示，由于構(gòu)成要件并不完整，刑法直接在條款中指示需要援引的行政法規(guī)范；其三，行政法義務(wù)的指示，這是指刑法通過(guò)法律規(guī)范或行政行為的方式將行政法的禁止或命令性規(guī)定直接納入刑法，從而，對(duì)行政法義務(wù)的違反屬于刑法犯罪構(gòu)成要件的核心；其四，行政許可成為刑法規(guī)范消極的犯罪構(gòu)成要件要素或作為正當(dāng)化事由。⑤Vgl.Fritz Ossenbühl，Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil-und Strafrecht，DVBl.1990，S.969 f.刑法的行政從屬性不僅包括刑法的行政法從屬性，也包括刑法的行政行為從屬性（或可稱(chēng)行政行為作為刑法的前提）。其中，后者是指刑法在犯罪構(gòu)成要件或違法性層面依賴(lài)于行政行為。

在我國(guó)刑法中，行政行為作為刑法的前提主要包括刑法以行政命令、行政許可以及行政處罰等為前置條件，其不僅存在于犯罪構(gòu)成要件符合性的判斷上，而且也分布在正當(dāng)化事由中。上述行為類(lèi)型主要被我國(guó)《刑法》中的破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會(huì)管理秩序罪所涵蓋。如果沒(méi)有此類(lèi)行政行為，刑法規(guī)范實(shí)際上無(wú)法發(fā)揮其功能。就此而言，刑法犯罪構(gòu)成要件中的行政行為一方面起到具體化和補(bǔ)充犯罪構(gòu)成要件和要素的作用，另一方面也有助于法院審理刑事案件和推進(jìn)刑事訴訟。

（二）刑事訴訟先決問(wèn)題的合法性審查

當(dāng)行政行為構(gòu)成刑事訴訟的前提時(shí)，其便成為刑事訴訟的先決問(wèn)題，法院是否可對(duì)作為先決問(wèn)題的行政行為進(jìn)行審查則成為理論上的爭(zhēng)議點(diǎn)。

1.刑事訴訟的先決問(wèn)題

在刑法擴(kuò)張的背景下，行政行為作為刑事訴訟的先決問(wèn)題日益成為理論和實(shí)踐關(guān)注的焦點(diǎn)。所謂先決問(wèn)題，是指作為涉訴案件主要問(wèn)題或本案爭(zhēng)議前提的法律問(wèn)題。若不首先解決該先決問(wèn)題，則訴訟無(wú)以繼續(xù)進(jìn)行，本案爭(zhēng)議無(wú)法解決。先決問(wèn)題與主要問(wèn)題既有可能分屬兩種訴訟的訴訟標(biāo)的，也可能是一個(gè)訴訟的訴訟標(biāo)的與他訴的攻擊與防御方法之間存有聯(lián)系。通常，先決問(wèn)題屬于其他法院（或其他訴訟途徑）的管轄范圍，因而公民可以單獨(dú)對(duì)其提起訴訟，但由于與主要問(wèn)題緊密聯(lián)系，先決問(wèn)題被納入主要問(wèn)題的訴訟中。針對(duì)先決問(wèn)題，基于全面審查的原則，法院一般都具有附帶裁判權(quán)，理論上稱(chēng)之為法院的先決問(wèn)題權(quán)限（Vorfragenkompetenz），即法院對(duì)于系屬于其他法院管轄的先決問(wèn)題可以附帶裁判。⑥Vgl.Kurt Mohrbotter，Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？，JZ1971，S.213.法院對(duì)本案主要問(wèn)題的判斷，具有既判力；其對(duì)于先決問(wèn)題的判斷則屬于裁判理由，通常并不產(chǎn)生終局性的拘束效果。

2.先決問(wèn)題合法性審查的爭(zhēng)議

當(dāng)行政行為成為刑事訴訟的先決問(wèn)題時(shí)，如果行政行為合法，一般不會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議，然而，其中存在的問(wèn)題是：如果作為先決問(wèn)題的行政行為違法，在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)前，進(jìn)行刑事審判的法院能否在刑事訴訟中對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查并否認(rèn)行政行為的效力，進(jìn)而不受其拘束？⑦參見(jiàn)許宗力：《行政法對(duì)民刑法的規(guī)范效應(yīng)》，林明鏘、葛克昌主編：《行政法實(shí)務(wù)與理論》，元照出版公司（臺(tái)北）2003年版，第84頁(yè)。雖然理論上通常承認(rèn)法院對(duì)先決問(wèn)題享有附帶裁判權(quán)，但由于行政行為效力的存在，法院能否在民事訴訟或刑事訴訟中對(duì)作為先決問(wèn)題的行政行為進(jìn)行合法性審查，卻并非確定無(wú)疑。在民事訴訟中，當(dāng)行政行為構(gòu)成民事訴訟的先決問(wèn)題時(shí)，由于行政行為具有構(gòu)成要件效力或公定力，通常認(rèn)為法院不得對(duì)其合法性進(jìn)行審查，只得承認(rèn)其為既定的事實(shí)要件，并作為自身判斷的基礎(chǔ)。然而，在刑事訴訟中，當(dāng)行政行為作為犯罪的構(gòu)成要件要素使得行政行為成為刑事訴訟的先決問(wèn)題時(shí)，法院首先要判斷，刑事制裁是應(yīng)僅以公民所違反的行政行為的有效性為處罰前提，還是以其合法性為要件，繼而，法院是否應(yīng)對(duì)行政行為的有效性與合法性進(jìn)行審查就是一個(gè)不得不考慮的問(wèn)題?，F(xiàn)實(shí)情形是，除個(gè)別情形（如妨害公務(wù)罪）外，由于刑法規(guī)范往往并不規(guī)定行政行為是否“合法”“依法”，因此，在判斷構(gòu)成要件時(shí)，行政行為是有效的就已經(jīng)足夠還是認(rèn)為其必須具備合法性呢？由此產(chǎn)生兩種理解，依前者，刑事法院自始不必審查行政行為合法與否；依后者，此時(shí)由于構(gòu)成要件效力的存在，法院是否能夠不受行政行為的拘束而審查其違法性變成為一個(gè)需要討論的問(wèn)題。對(duì)這一問(wèn)題的不同回答，對(duì)司法實(shí)踐的影響顯然完全相異。以此為起點(diǎn)，審理刑事案件的法院能否審查行政行為的合法性極富爭(zhēng)議，并呈現(xiàn)兩種截然相反的立場(chǎng)。

直至上世紀(jì)九十年代，否認(rèn)法院對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查一直是德國(guó)較有影響力的見(jiàn)解。否定說(shuō)的理由主要是基于行政行為的構(gòu)成要件效力。所謂構(gòu)成要件效力，是指只要行政行為并非無(wú)效，其既不能被非優(yōu)先法院審查，也不能被其他行政機(jī)關(guān)忽視。其他國(guó)家機(jī)關(guān)和法院應(yīng)受到行政行為的拘束，承認(rèn)并接受其為給定的構(gòu)成要件事實(shí)，并將其作為自身決定的基礎(chǔ)。⑧Vgl.Ferdinand O.Kopp，Ulrich Ramsauer，Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar，16.Auflage，2015，S.1019.有關(guān)構(gòu)成要件效力的中文介紹，參見(jiàn)趙宏：《法治國(guó)下的目的性創(chuàng)設(shè)——行政行為理論與制度》，法律出版社2012年版，第282-318頁(yè)。效果上，構(gòu)成要件效力意義在于其他行政機(jī)關(guān)、法院在不審查行政行為內(nèi)容正確性、合法性與否的條件下，將行政行為及其規(guī)制內(nèi)容作為自身決定的基礎(chǔ)。在刑事訴訟中，行政行為的犯罪構(gòu)成要件效力要求，在行政行為未被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)前，刑事審判法院不能審查其合法性，只能將其視為有效的存在而受其拘束，并且，構(gòu)成要件的符合性應(yīng)僅取決于行政行為的有效性而非合法性。⑨Vgl.Klaus Hansmann，Verwaltungshandeln und Strafverfolgung-konkurrierende Instrumente des Umweltrechts？，NVwZ 1989，913，917.上述見(jiàn)解為部分法院所采納。⑩BVerwGE 2，208＝NJW 1955，1892；BGHSt 23，86＝NJW 1969，2023.

在具體的論證中，否定說(shuō)的理由大體有以下個(gè)幾方面。首先，在刑事審判中否認(rèn)法院對(duì)行政行為的合法性審查是維護(hù)法的安定性和尊重立法者立法裁量的要求。是否要處罰對(duì)行政決定的不服從不應(yīng)由司法機(jī)關(guān)決定，只有在法律規(guī)范明確規(guī)定以行政行為的合法為要件時(shí)，法院才需審查行政行為是否合法，否則不能承認(rèn)法院的審查權(quán)。①參見(jiàn)許宗力：《行政處分》，載翁岳生主編：《行政法（上）》，元照出版公司（臺(tái)北）2006年版，第521頁(yè)。其次，行政行為可能的違法情形較為復(fù)雜，而且違法的嚴(yán)重性程度也不盡相同，②參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局（臺(tái)北）2013年版，第447頁(yè)。一般法院對(duì)此著實(shí)難以判斷，“由專(zhuān)業(yè)知識(shí)、配備難與行政機(jī)關(guān)匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對(duì)人權(quán)保障有利，也不盡然”，③同前注⑦，許宗力文，載同前注⑦，林明鏘、葛克昌主編書(shū)，第99頁(yè)。從而其可以使法院免于陷入行政行為合法性審查的困境。再次，否認(rèn)法院對(duì)刑事審判中行政行為的合法性審查是尊重權(quán)力分立所形成的法秩序的要求，否則會(huì)侵害行政機(jī)關(guān)與行政法院的權(quán)限。④參見(jiàn)前注⑤，F(xiàn)ritz Ossenbühl文，第972頁(yè)以下。最后，基于維護(hù)法秩序的一致性，行政法實(shí)際上是作為刑法的優(yōu)先規(guī)范或前置規(guī)范，進(jìn)而行政行為有效即已足夠，所以行為人違反具有瑕疵的負(fù)擔(dān)行政行為仍可能構(gòu)成犯罪，法院自然不必對(duì)行政行為合法與否進(jìn)行審查。

盡管拒絕法院審查行政行為的合法性，但否定說(shuō)也承認(rèn)存在例外情形，即行政行為構(gòu)成要件效力可以使得許可、計(jì)劃、設(shè)施以及秩序法上的營(yíng)業(yè)免受刑事追責(zé)。如在環(huán)境法領(lǐng)域，承認(rèn)行政許可的構(gòu)成要件效力可以阻卻刑罰，理論上稱(chēng)之為行政行為的合法化效力（Legalisierungswirkung）。⑤Vgl.Hans-Uwe Erichsen，Dirk Ehlers，Allgemeines Verwaltungsrecht，14.Auflage 2010，S.704-706。這種合法化效力實(shí)際上是構(gòu)成要件效力的體現(xiàn)。Vgl.Franz-Joseph Peine，Die Legalisierungswirkung，JZ 1990，S.201-252.此外，如果行政行為構(gòu)成要件效力的實(shí)際效果有利于公民，則原則上也可承認(rèn)其構(gòu)成要件效力的射程及于對(duì)行政行為不服從行為的刑事可罰性。同時(shí)，在權(quán)利濫用的情形中，也應(yīng)否認(rèn)構(gòu)成要件效力的存在。⑥參見(jiàn)前注⑧，F(xiàn)erdinand O.Kopp、Ulrich Ramsauer書(shū)，第1019頁(yè)。

三、行政行為不拘束刑事審判的原則及其依據(jù)

盡管行政行為可拘束刑事審判的主張?jiān)欢戎С终呱醣姡珶o(wú)論是在德國(guó)抑或日本，現(xiàn)今的主流觀點(diǎn)卻普遍承認(rèn)行政行為原則上不能拘束刑事審判，進(jìn)而法院可就行政行為是否合法進(jìn)行審查。

（一）通說(shuō)的基本立場(chǎng)

現(xiàn)階段，德國(guó)通說(shuō)原則上否認(rèn)行政行為構(gòu)成要件效力在刑事訴訟中的適用。以此為基礎(chǔ)，在行政行為作為刑法前提的情形下，法院不受行政行為的拘束，必須審查行政行為的合法性，以確保刑事制裁確有必要。⑦Vgl.Wolfgang Joecks，Klaus Miebach，Münchener Kommentar zum StGB，3.Auflage 2018，Band.8 Rn.3；Bernd von Heintschel-Heinegg，Strafgesetzbuch Kommentar，36.Edition，2017，Lexikon des Strafrechts，I.Verfassungsrechtliche Bedenken Rn.10；參見(jiàn)前注⑥，Kurt Mohrbotter文，第213-217頁(yè)。就公定力的效果而言，日本通說(shuō)認(rèn)為，公定力并不及于刑事訴訟，因?yàn)椤俺蜂N(xiāo)訴訟排他性管轄的有效、無(wú)效的判斷，是從行政案件訴訟中私人救濟(jì)的角度進(jìn)行的，其和刑事裁判的判斷，在邏輯上并不相契合”；⑧［日］鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第99-100頁(yè)。在違反行政行為所課予的義務(wù)構(gòu)成行政刑罰的刑事裁判中，為了強(qiáng)制履行行政行為所課予的義務(wù)，以刑罰手段進(jìn)行威懾并不符合正當(dāng)程序保障的精神。⑨參見(jiàn)［日］市橋克哉、榊原秀訓(xùn)、本多滝夫、平田和一：《日本現(xiàn)行行政法》，田林、錢(qián)蓓蓓、李龍賢譯，法律出版社2017年版，第140-141頁(yè)。至少就德日兩國(guó)的討論而言，雖然承認(rèn)行政行為具有構(gòu)成要件效力或公定力，但否認(rèn)行政行為的構(gòu)成要件效力及于刑事訴訟的見(jiàn)解總體上處于支配地位。

學(xué)說(shuō)上否認(rèn)行政行為對(duì)刑事審判具有拘束力的理由可總結(jié)為以下兩點(diǎn)。其一，在承認(rèn)行政行為對(duì)刑事審判拘束與行政行為的構(gòu)成要件效力或公定力具有等價(jià)性的基礎(chǔ)上，不少學(xué)說(shuō)往往基于違反罪刑法定主義、正當(dāng)程序維護(hù)以及人權(quán)保障等理由否認(rèn)行政行為公定力在刑事訴訟中的運(yùn)用。其二，更為激進(jìn)的觀點(diǎn)直接否認(rèn)兩者的等價(jià)性，原因在于：第一，行政行為如何在刑事審判中進(jìn)行定位取決于對(duì)具體的刑法構(gòu)成要件的解釋?zhuān)@與作為行政行為效力的構(gòu)成要件效力或公定力并非同一問(wèn)題；第二，刑罰是對(duì)特定違法行為的制裁，即使在刑事訴訟中對(duì)行政行為的瑕疵進(jìn)行判斷，也并不是為了排除和否認(rèn)行政行為的法效果，而僅是在個(gè)別案件中就行政行為違法性所作的宣告，因此兩者并無(wú)必然關(guān)聯(lián)，⑩參見(jiàn)前注②，呂錦峰文，第32-33頁(yè)；前注②，劉夏書(shū)，第292頁(yè)。如果否認(rèn)審理刑事訴訟的法院對(duì)行政行為享有審查權(quán)，則實(shí)際上混淆了法的安定性與國(guó)家管轄權(quán)（行政行為撤銷(xiāo)的管轄權(quán)）的唯一性與排他性。①參見(jiàn)前注⑥，Kurt Mohrbotter文，第215頁(yè)以下。從這一角度來(lái)看，刑事訴訟中行政行為的違法性問(wèn)題與國(guó)家賠償訴訟中的行政行為違法性問(wèn)題具有相似性。

（二）行政行為是否應(yīng)拘束刑事審判的實(shí)質(zhì)

對(duì)于行政法和行政行為作為刑法和刑事審判的前提，弗里茨·奧森比爾（Fritz Ossenbühl）認(rèn)為，如果在行政機(jī)關(guān)之外，想承認(rèn)刑事裁判對(duì)行政行為也具有獨(dú)立的判斷權(quán)，那么其會(huì)導(dǎo)致刑事裁判侵犯行政機(jī)關(guān)與行政法院的權(quán)限。實(shí)際上，刑事追訴成為了行政行為新的撤銷(xiāo)理由，但德國(guó)行政程序法對(duì)此未作規(guī)定。②參見(jiàn)前注⑤，F(xiàn)ritz Ossenbühl文，第973頁(yè)以下。奧森比爾準(zhǔn)確地看到了構(gòu)成要件效力在刑事審判中的深層次矛盾，即究竟是行政機(jī)關(guān)還是刑事審判機(jī)關(guān)才可在刑事審判中擁有對(duì)行政行為法律效果的終局判斷權(quán)。換言之，這個(gè)矛盾就是刑事審判法院是否必須要服從行政機(jī)關(guān)的決定。形式性的觀點(diǎn)認(rèn)為，為了確保法秩序的統(tǒng)一性和法的安定性，要堅(jiān)持刑事決定受行政行為的拘束；實(shí)質(zhì)性的見(jiàn)解則主張，只有實(shí)質(zhì)正確合法的行政活動(dòng)才有拘束作用。③參見(jiàn)［德］阿耳賓·埃斯?fàn)枺骸抖兰o(jì)最后十年里德國(guó)刑法的發(fā)展》，馮軍譯，《法學(xué)家》1998年第6期。從而這兩種觀點(diǎn)可被納入行政行為構(gòu)成要件效力或公定力的討論范疇，即行政機(jī)關(guān)對(duì)行政行為法律效果所作出的評(píng)價(jià)，承擔(dān)刑事審判職能的法院是否有必要服從，其是否有權(quán)撤銷(xiāo)該行政行為。依照這種理解，行政行為對(duì)刑事審判拘束力的問(wèn)題實(shí)際上是有效的行政行為對(duì)于刑事審判機(jī)關(guān)是否具有構(gòu)成要件效力或公定力。也就是說(shuō)，行政行為的構(gòu)成要件效力或公定力所擔(dān)保的是：除無(wú)效外，行政行為不能被非有權(quán)法院和行政機(jī)關(guān)所審查，即便行政行為違法以致于可撤銷(xiāo)，其他國(guó)家機(jī)關(guān)也得尊重行政行為的法效果，否則行政行為的可撤銷(xiāo)與無(wú)效也就毫無(wú)區(qū)別。本質(zhì)上，行政行為對(duì)刑事審判的拘束并不是刑法與行政法的沖突，也不是法秩序的一致性與否的問(wèn)題，而是對(duì)行政行為法律效果的終局拘束性的判斷權(quán)歸屬于何種機(jī)關(guān)的問(wèn)題，即刑事訴訟中的行政行為是應(yīng)被尊重，還是審理刑事訴訟的法院能對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查。進(jìn)而，相對(duì)立的觀點(diǎn)可歸納為兩種。觀點(diǎn)之一認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或行政法院享有最終判斷權(quán)。其判斷路徑為：承認(rèn)構(gòu)成要件效力→行政行為拘束刑事審判→刑事審判機(jī)關(guān)不得審查行政行為合法性→僅確認(rèn)行政行為有效→偏重對(duì)法的安定性與行政秩序的維持。觀點(diǎn)之二認(rèn)為刑事審判機(jī)關(guān)享有最終判斷權(quán)。其判斷路徑為：否認(rèn)構(gòu)成要件效力→行政行為不能拘束刑事審判→刑事審判機(jī)關(guān)須審查行政行為合法性→傾向于維護(hù)實(shí)質(zhì)正義。

由此可見(jiàn)，刑法構(gòu)成要件的解釋與行政行為的效力并非同一問(wèn)題的認(rèn)識(shí)并不妥當(dāng)，同時(shí)，在刑事訴訟中法院對(duì)行政行為的瑕疵進(jìn)行判斷，客觀上的確是為了排除和否認(rèn)行政行為的法效果。該主張毋寧是在承認(rèn)刑事審判機(jī)關(guān)享有最終判斷權(quán)的基礎(chǔ)上，主張法院的決定必須以實(shí)質(zhì)正義為指向。不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)說(shuō)與實(shí)踐中的爭(zhēng)議主要是在選擇行政行為法律效果最終判斷權(quán)的主體、厘清這一判斷權(quán)限的邊界，以往相對(duì)立的理論和實(shí)踐雖然理由頗多，但其無(wú)非是為這種終局判斷權(quán)的歸屬尋找支撐點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，如何合理分配這一終局性的判斷權(quán)，成為問(wèn)題的關(guān)鍵。

（三）否定行政行為拘束刑事審判的依據(jù)

筆者認(rèn)為，刑事審判法院不受行政行為的拘束，而應(yīng)獨(dú)立地對(duì)案件所涉的包括行政行為合法性在內(nèi)的全部情況進(jìn)行判斷與衡量。之所以要承認(rèn)審理刑事訴訟的法院具有終局判斷權(quán)，否定行政行為拘束刑事審判，主要基于以下原因。

1.貫徹罪刑法定原則

無(wú)法律就無(wú)犯罪、無(wú)法律就無(wú)刑罰是罪刑法定原則的基本內(nèi)涵。這一原則具體包括禁止類(lèi)推、禁止習(xí)慣法規(guī)定刑罰、禁止溯及既往、禁止不確定的刑法和刑罰等。④參見(jiàn)［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第77-80頁(yè)。刑法的行政行為從屬性不僅是刑法謙抑性的體現(xiàn)，實(shí)際上更是刑事立法政策的妥協(xié)，即在刑法的犯罪構(gòu)成要件中加入行政行為，立法者將對(duì)法益侵害的識(shí)別部分地由轉(zhuǎn)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。立法者希望借助行政行為以協(xié)助行為人識(shí)別自身行為不法、便于法院判別法益是否遭受侵害。然而，這種將行政行為作為刑法的前提也帶來(lái)了危險(xiǎn)：其一，作為刑法犯罪構(gòu)成要件要素的行政行為的具體內(nèi)容系由行政機(jī)關(guān)而非確定的法律規(guī)范來(lái)決定，沖擊了刑法的明確性與罪刑法定原則；其二，如果在刑事審判中承認(rèn)違法行政行為具有構(gòu)成要件效力，依據(jù)違法的行政行為對(duì)公民進(jìn)行刑事制裁，顯然與刑法的人權(quán)保障目的相悖，也與公民對(duì)法治國(guó)家的明確性期待相左，欠缺妥當(dāng)性，同時(shí)，違法的行政行為也會(huì)導(dǎo)致其在構(gòu)成要件中的功能喪失。在罪刑法定原則之下，應(yīng)由立法機(jī)關(guān)而非法院或行政機(jī)關(guān)來(lái)事先確定某種行為是否具有刑事可罰性，盡管立法者在刑法中有必要考慮現(xiàn)實(shí)生活的紛繁復(fù)雜，但也需要由法院在一定程度上對(duì)刑法規(guī)范的概念進(jìn)行解釋。⑤BVerfGE 47，109，120 f.在刑法適用中，罪刑法定毋寧是要求法院針對(duì)每個(gè)具體罪狀的所有情形進(jìn)行考量，以在個(gè)案中科處適當(dāng)?shù)男塘P。故而，法院在刑事訴訟中必須對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，以此來(lái)判斷行政機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)是否遵循立法者的要求實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件明確性、行政行為是否具備實(shí)質(zhì)合法性以及對(duì)公民是否有科處刑罰的現(xiàn)實(shí)必要性。

2.刑事審判完整性、獨(dú)立性的維護(hù)與人權(quán)保障

為了論證行政行為無(wú)法拘束刑事審判，部分德國(guó)學(xué)者主張，法院（法官）受行政行為的拘束與司法獨(dú)立、司法權(quán)由法院壟斷以及實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利保護(hù)相悖。⑥參見(jiàn)前注⑥，Kurt Mohrbotter文，第216頁(yè)；Vgl.Hero Schall，Umweltschutz durch Strafrecht：Anspruch und Wirklichkeit，NJW 1990，1263，1268.因?yàn)橐罁?jù)德國(guó)《基本法》第20條第3款，得出的論斷應(yīng)是法院受法律和法的拘束。更確切地說(shuō)，法院受法律規(guī)范（Rechtssatz）和法而非行政行為的拘束。德國(guó)《基本法》第92條更是表明，法官對(duì)司法享有獨(dú)占權(quán)。所以，不能承認(rèn)行政行為拘束法院或法官本身就具有邏輯和理論上的必然性與合理性。然而，一般性地否定行政行為對(duì)刑事審判的拘束，既非理論的權(quán)威見(jiàn)解，亦非司法的慣常實(shí)踐。雖然原則上法院不受行政行為的拘束，可對(duì)行政行為的適用法律與事實(shí)兩個(gè)層面進(jìn)行全面審查，但在規(guī)范的形成、裁量、評(píng)價(jià)余地以及行政行為構(gòu)成要件效力的情形下，通常也可例外地承認(rèn)行政行為可以拘束法院。⑦BVerfGE 61，82，111；BVerfGE 83，182，198.由此可以看出，行政行為的構(gòu)成要件效力與司法不受行政行為拘束的權(quán)力分立處于緊張關(guān)系之中，在不違反權(quán)力分立原則的前提下，可以承認(rèn)法院受行政行為的拘束。

由此引伸出的問(wèn)題是：為何在民事訴訟中卻往往承認(rèn)行政行為構(gòu)成要件效力的存在，進(jìn)而行政行為可以拘束法院呢？這是因?yàn)?，承認(rèn)法院受行政行為的拘束主要是為維護(hù)法的安定性，同時(shí)由于專(zhuān)業(yè)能力與公私法基本理念與原則的差異，在民事訴訟中審查行政行為也無(wú)法有效確保依法律行政原理的實(shí)現(xiàn)。然而，在刑事訴訟的審理過(guò)程中，法院首先關(guān)注的并非是法的安定性，而是實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保障，并且也惟有以罪刑法定原則和維護(hù)司法權(quán)獨(dú)立為基礎(chǔ)，才可有效實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)益的維護(hù)。更何況，行政行為效力的認(rèn)定與刑事審判中的利益權(quán)衡與價(jià)值取向存在根本性差異，行政程序所著眼的是行政的合法律性與行政目的的迅速、有效實(shí)現(xiàn)，而刑事審判則以人權(quán)保障為旨趣，落實(shí)刑法的基本原則、嚴(yán)格的審判程序等都是刑事審判中人權(quán)保障理念的體現(xiàn)。在刑事訴訟中，作為先決問(wèn)題的行政行為對(duì)于犯罪能否成立具有決定性，直接涉及行為人究竟是行政違法抑或刑事違法。作為法秩序體系內(nèi)最為嚴(yán)苛的制裁手段，刑事制裁直接影響公民的生命、自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)益。正因如此，在刑事訴訟中，人權(quán)保障才應(yīng)優(yōu)越于防止矛盾裁判、法的安定性等次位階價(jià)值。⑧參見(jiàn)前注②，呂錦峰文，第191-192頁(yè)。最為關(guān)鍵的是，在刑法的行政行為從屬性日益蔓延的現(xiàn)今，為了避免法院淪為行政機(jī)關(guān)的附庸和受制于行政權(quán)，重申刑事審判權(quán)完整與獨(dú)立的價(jià)值具有保障人權(quán)、維護(hù)實(shí)質(zhì)法治的價(jià)值意義。由此可見(jiàn)，審理刑事案件的法院當(dāng)然可就案件的本訴爭(zhēng)議與先決問(wèn)題進(jìn)行全面審理，而不受行政行為的拘束。

3.確保法秩序的統(tǒng)一

法秩序的統(tǒng)一性要求在法秩序內(nèi)部盡可能地減少或避免矛盾。從表面上看，否認(rèn)行政行為對(duì)刑事審判的拘束可能會(huì)產(chǎn)生法秩序一致性的疑慮，但實(shí)際卻并不盡然。筆者認(rèn)為，法院在刑事訴訟中對(duì)行政行為進(jìn)行審查，本質(zhì)上也有助于確保法秩序的統(tǒng)一。一方面，如果某行為在行政法領(lǐng)域被評(píng)價(jià)合法，則該行為在刑法領(lǐng)域具有拘束法院判斷的效力，其也應(yīng)被認(rèn)定為合法。換言之，某行為合法，則其在刑法領(lǐng)域中也必然應(yīng)被評(píng)價(jià)為合法，這是法秩序一致性的必然推論。另一方面，違反行政法的行為只有在其危害達(dá)到一定程度時(shí)，基于保障法的地位，才應(yīng)為刑法所禁止，這一立場(chǎng)同時(shí)也考慮到了刑法的補(bǔ)充性，契合刑法的最后手段的功能。由于行政法與刑法在價(jià)值立場(chǎng)與目標(biāo)設(shè)定上存在差異，同一概念或行為在不同法領(lǐng)域的地位與解釋可能并不完全一致。⑨Vgl.Tobias Kruis，Verwaltungsakzessoriet?t und Einheit der Rechtsordnung，NVwZ 2012，797，800.為確保刑法價(jià)值與理念的實(shí)現(xiàn)，不能完全倚仗作為前置法的行政法，毋寧要求審理刑事案件的法院依據(jù)刑法規(guī)范獨(dú)立自主判斷。此時(shí)，法秩序的統(tǒng)一性實(shí)質(zhì)上是指評(píng)價(jià)上、實(shí)質(zhì)目的上一致，而并非各個(gè)法領(lǐng)域形式或邏輯上演繹的一致。法秩序的統(tǒng)一性也并非排斥違法性判斷的多元性與相對(duì)性，⑩參見(jiàn)王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，《中外法學(xué)》2015年第1期；陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，《法學(xué)家》2016年第3期。由于各個(gè)法領(lǐng)域在基本原則、價(jià)值指向等方面存在差異，應(yīng)該允許各個(gè)法領(lǐng)域在個(gè)別法律效果上存在偏離。從而，“其他法領(lǐng)域的合法行為即便該當(dāng)刑法構(gòu)成要件，刑法僅能評(píng)價(jià)為合法”，“對(duì)于其他法律違法但該當(dāng)刑法構(gòu)成要件的行為，刑法則可獨(dú)立評(píng)價(jià)或判斷該行為僅系屬刑法上的違法或是合法行為”。①參見(jiàn)王容溥：《法秩序一致性與可罰的違法性》，《東吳法律學(xué)報(bào)》（臺(tái)北）第23卷第2期（2008年10月）。這種立場(chǎng)契合行政行為的違法性情形較為復(fù)雜的制度實(shí)踐，而且允許法院在刑事訴訟中對(duì)行政行為進(jìn)行審查可以在相互沖突的刑法與行政法之間盡可能地進(jìn)行以協(xié)調(diào)，在尊重其他法秩序的基礎(chǔ)上，究竟何種違法性才能為刑法所吸收、何種才是刑法所認(rèn)可的違法性，只有經(jīng)審理刑事案件的法院獨(dú)立判斷后加以認(rèn)定方為妥當(dāng)。

基于以上理由，行政行為對(duì)刑事審判原則上無(wú)拘束作用。雖然如此，但必須注意到，行政行為作為刑法前提的樣態(tài)在規(guī)范中是多樣化的，在行政命令作為犯罪構(gòu)成要件的情形中，違反行政命令行為本身可能構(gòu)成刑法制裁的對(duì)象；在行政許可作為犯罪構(gòu)成要件的情形中，行政許可可能作為犯罪的正當(dāng)化事由。同時(shí)，在上述兩種情形中，公民能否對(duì)行政行為產(chǎn)生信賴(lài)原則上也是不同的。特別是在后一情形中，違法行政許可是否能拘束刑事審判無(wú)論是在理論抑或?qū)嵺`中仍有例外肯定的余地。有鑒于此，針對(duì)行政行為對(duì)于刑事審判是否具有拘束作用的問(wèn)題，以下主要結(jié)合我國(guó)的規(guī)范與實(shí)踐進(jìn)行具體分析以證實(shí)前述論斷，并主要對(duì)負(fù)擔(dān)和授益這兩類(lèi)行政行為進(jìn)行類(lèi)型化探討。

四、以負(fù)擔(dān)行政行為為要件的刑事案件審查

在刑法中，負(fù)擔(dān)行政行為的主要表現(xiàn)形式是行政命令。刑法通常會(huì)對(duì)違反特定行政命令的行為進(jìn)行制裁，但這種制裁是否確有必要，法院能否在刑事訴訟中對(duì)作為先決問(wèn)題的行政命令進(jìn)行合法性審查，行政命令是否可拘束刑事審判，素有爭(zhēng)議。

（一）行政命令拘束刑事審判的爭(zhēng)議

違反行政命令這一概念表明，當(dāng)行為人存在侵犯法益的行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)往往得首先通過(guò)行政命令的方式向行為人設(shè)定特定的作為義務(wù)，在行為人違反該特定義務(wù)并產(chǎn)生的一定的后果時(shí)，方可構(gòu)成犯罪。此時(shí)，為保護(hù)相應(yīng)的法益，刑法對(duì)個(gè)別義務(wù)違反的行為進(jìn)行制裁。作為輔助性的制裁法，刑法透過(guò)刑事制裁以確保行政個(gè)別義務(wù)得到履行。②參見(jiàn)前注⑦，許宗力文，載同前注⑦，林明鏘、葛克昌主編書(shū)，第92頁(yè)。至于行政命令能否對(duì)刑事審判產(chǎn)生拘束作用，德國(guó)學(xué)說(shuō)與司法實(shí)踐立場(chǎng)不一，除了認(rèn)為違反違法行政命令的行為不具有刑事可罰性外，不少判決顯示，除無(wú)效情形外，瑕疵行政行為在未被行政機(jī)關(guān)或行政法院廢除前具有構(gòu)成要件效力，③NJW 1969，1917.法院得將其視作犯罪的構(gòu)成要件，在刑事訴訟中也就不必對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查，④NJW 1970，2037.行政行為即使違法亦不影響違反瑕疵行政命令行為的刑事可罰性。⑤BGHSt 31，314.甚至該相對(duì)人已經(jīng)對(duì)該行政行為提起行政復(fù)議，其也對(duì)相關(guān)的刑事可罰性不發(fā)生變動(dòng)。⑥BGHSt 23，86＝NJW 1969，2023.德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在1989年的結(jié)社禁令案（Vereinsverbot）中更是對(duì)此觀點(diǎn)表示支持。該案所彰顯的聯(lián)邦憲法法院的立場(chǎng)是，刑事法官受可撤銷(xiāo)行政行為的拘束并不違背權(quán)力分立與比例原則，因?yàn)檫@種拘束來(lái)源于法律的規(guī)定，即使違抗的是可撤銷(xiāo)的違法行政命令，也可以作為刑事制裁的前提。⑦BVerfGE 80，244，255 ff.在這種情形下，如果作為刑事可罰性基礎(chǔ)的違法行政行為事后被撤銷(xiāo)，那么也就存在刑罰解除事由，公民則可援用德國(guó)《刑事訴訟法》第359條第4款（作為刑事判決基礎(chǔ)的民事判決被撤銷(xiāo)時(shí)，可以再審）申請(qǐng)對(duì)法院刑事案件進(jìn)行再審。⑧NStZ-RR 2017，121.

然而，認(rèn)可行政命令可以拘束刑事審判的見(jiàn)解引發(fā)不少疑慮。首先，這種立法例本身有違反罪刑法定、權(quán)力分立之嫌。在以行政命令為犯罪構(gòu)成要件的情形中，刑罰的制裁內(nèi)容并不明晰，違反了德國(guó)《基本法》第103條第2款的明確性原則。此時(shí)，部分刑法規(guī)范的內(nèi)容由行政機(jī)關(guān)決定，一方面，這實(shí)際上與德國(guó)《基本法》第80條第1款有關(guān)法規(guī)范制定權(quán)的授予規(guī)定相悖，從而違反了權(quán)力分立原則；另一方面，法院對(duì)于犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容形成的獨(dú)立的界定權(quán)已然拱手相讓于行政機(jī)關(guān)。⑨參見(jiàn)前注⑥，Hero Schall文，第 1266頁(yè)。這顯然是罪刑法定原則所禁止的。其次，這種立法模式既包含對(duì)于法益的侵害，也包含對(duì)于行政秩序的挑戰(zhàn)，而且只有在行政機(jī)關(guān)對(duì)危害行為進(jìn)行制止后仍不服從時(shí)，才能對(duì)相對(duì)人進(jìn)行刑事制裁。這種情形下，刑法所制裁的實(shí)際上是對(duì)行政秩序的不服從以及對(duì)法益的侵害行為，在一定程度上，其是將刑罰作為行政義務(wù)的擔(dān)保形式。這樣，刑法全然淪為實(shí)現(xiàn)行政目的的手段與后盾。這一批評(píng)主要針對(duì)的是單純的秩序違反行為作為刑事制裁的對(duì)象，但現(xiàn)實(shí)的情形卻遠(yuǎn)非如此。理論上，刑法的行政行為從屬性可分為絕對(duì)從屬性與相對(duì)從屬性，前者是指刑法單純對(duì)行政命令的監(jiān)督與控制，其目的是為了確保行政秩序，后者則是將對(duì)行政行為的違反視作犯罪構(gòu)成要件的一部分，其主要目的不但是對(duì)行政機(jī)關(guān)意志的確保，而且是將其視作確認(rèn)行為人行為已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重違法程度的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。⑩Vgl.Günter Heine，Verwaltungsakzessoriet?t des Umweltstrafrechts Rechtsvergleichende Funktionsanalysen-unbestimmte Rechtsbegriffe-Reichweite von Genehmigungen，NJW 1990，2425.前述批評(píng)是在否定行政秩序本身作為刑法所保護(hù)法益的正當(dāng)性，而且也有誤解刑法制裁對(duì)象之嫌。

（二）行政命令拘束刑事審判的中國(guó)語(yǔ)境

這種以行政命令為核心構(gòu)成要件要素的立法模式也存在于我國(guó)。在具體的犯罪構(gòu)造中，對(duì)行政命令的違反是構(gòu)成犯罪的前提，如我國(guó)《刑法》第139條的消防責(zé)任事故罪以及第276條之一的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪。①我國(guó)《刑法》第276條之一規(guī)定：“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付后后仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！备鶕?jù)后者，對(duì)于勞動(dòng)者的數(shù)額較大的勞動(dòng)報(bào)酬，行為人存在逃避支付或者有能力支付而不支付，在政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付后仍不支付的方可構(gòu)成犯罪。此外，這一情形還包括我國(guó)《刑法》第296條的非法集會(huì)、游行示威罪和第351條的非法種植毒品原植物罪等。

事實(shí)上，單純以違反行政命令作為刑事制裁對(duì)象的情形在我國(guó)刑法中較為罕見(jiàn)。準(zhǔn)確地說(shuō)，這種立法例是所謂的行政違反加重犯，即以“行政違反＋加重要素”為構(gòu)造的犯罪，這意味著定量因素---法益侵害程度是區(qū)分犯罪與行政違法的根本標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，即便行政行為違法，實(shí)質(zhì)上只要不服從行為產(chǎn)生了嚴(yán)重的法益侵害，也會(huì)構(gòu)成犯罪。這種相對(duì)從屬性的制裁形態(tài)具有兩方面的意義：一是通過(guò)行政機(jī)關(guān)的制止命令以證明行為的客觀危險(xiǎn)性，同時(shí)也有助于即時(shí)警示和劃定行政與刑事責(zé)任的界限；二是借助不服從制止命令以凸顯行為人對(duì)法益和法規(guī)范的敵視態(tài)度。②參見(jiàn)許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，第351-352頁(yè)。此時(shí)，藉由行政機(jī)關(guān)的裁量來(lái)決定刑罰的必要性，表面上似乎是刑法對(duì)行政不服從的制裁，實(shí)質(zhì)上行政行為只是法院用以判斷刑法中難以識(shí)別的法益侵害的工具，其實(shí)質(zhì)所懲罰的依然是對(duì)于法益的侵害行為。如在消防責(zé)任事故罪中，責(zé)令改正通知在刑法中起到協(xié)助識(shí)別危害消防監(jiān)督制度和公共安全行為的作用。

然而，行政命令能否拘束刑事審判的相關(guān)討論并未引起我國(guó)主流學(xué)界的關(guān)注。在違反行政命令所確立的個(gè)別義務(wù)的場(chǎng)合，對(duì)于犯罪的認(rèn)定是否需要以行政行為的合法性為前提成為討論中的議題，進(jìn)而，若行政命令違法，則審理刑事案件的法院如何對(duì)待這一違法的行政行為、其是否受這一行政行為的拘束也就成為需要討論的問(wèn)題。實(shí)踐中，部分法院往往會(huì)首先審查作為犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)先行為是否存在，至于行政機(jī)關(guān)所作的行政命令，只要其并非無(wú)效，法院不對(duì)其是否合法進(jìn)行審查，一般只確認(rèn)其有效存在。如依據(jù)我國(guó)《刑法》第139條關(guān)于消防責(zé)任事故罪的規(guī)范描述，如果行為人違反消防管理法規(guī)，經(jīng)消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成消防責(zé)任事故罪。對(duì)于消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)責(zé)令其改正的通知（屬于行政命令），法院只確認(rèn)其是否有效存在，即使存在瑕疵，也可以作為自身判斷的基礎(chǔ)。在孫某等消防責(zé)任事故、失火一案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：“責(zé)令改正屬于行政行為中行政命令的類(lèi)型，是行政主體要求特定相對(duì)人履行一定的作為或不作為義務(wù)的意思表示。責(zé)令改正一經(jīng)作出，并且具備成立要件時(shí)，未經(jīng)正當(dāng)程序改變或撤銷(xiāo)就具有公定力，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其合法性。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于責(zé)令改正通知是否成立、是否告知行政相對(duì)人，……結(jié)合其承認(rèn)民警進(jìn)行過(guò)檢查的供述、民警夏某的證言及筆跡鑒定意見(jiàn)，足以認(rèn)定此次責(zé)令改正通知已經(jīng)作出并明確告知了豪雨林家政服務(wù)中心的負(fù)責(zé)人孫某。至于責(zé)令改正的形式問(wèn)題，由于刑法對(duì)此沒(méi)有明確要求，《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》僅規(guī)定公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)出具改正通知書(shū)并處罰，對(duì)公安派出所并未規(guī)定責(zé)令改正的形式，因此以筆錄的方式責(zé)令改正雖存有瑕疵，但不能否定其行政命令的真實(shí)性?！雹郾本┦泻５韰^(qū)人民法院（2013）海刑初字第2639號(hào)刑事判決書(shū)。

該案中，法院首先認(rèn)定責(zé)令改正行為屬于行政行為，進(jìn)而得出“行政行為一經(jīng)生效，即具備公定力，未經(jīng)正當(dāng)?shù)某绦虿坏酶淖兓虺蜂N(xiāo)，法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其合法”的結(jié)論。至于消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)作出的行政行為的形式（責(zé)令改正通知的形式）爭(zhēng)議，法院雖然承認(rèn)其存在瑕疵，但認(rèn)為該行政行為本身仍是真實(shí)有效的。也就是說(shuō)，即使行政行為違法，但行政行為的效力本身仍得予以承認(rèn)，法院還是應(yīng)該將其作為判斷的前提。值得注意的是，本案所涉行政行為的瑕疵僅為形式上的，并不是導(dǎo)致可撤銷(xiāo)的瑕疵，因而能否一般性地承認(rèn)法院可對(duì)瑕疵行政行為的不服從科處刑罰仍存疑問(wèn)。所以，整體上看，法院承認(rèn)了具有形式瑕疵的行政行為對(duì)于刑事審判的拘束效果，從而行政行為的這種違法性并不阻卻違法行為的刑事可罰性。

（三）法院審查行政命令合法性的證成

在德國(guó)，有關(guān)刑事法院對(duì)行政命令合法性審查的通說(shuō)性的立場(chǎng)實(shí)際上是由聯(lián)邦憲法法院在1992年經(jīng)由解散集會(huì)案（Versammlungsaufl?sung）所確立的。該案中，原審法院在未對(duì)集會(huì)解散命令進(jìn)行實(shí)質(zhì)合法性審查的情況下，即對(duì)違反集會(huì)解散命令的公民科處刑罰。該案進(jìn)入到憲法訴愿程序以后，聯(lián)邦憲法法院通過(guò)一系列的論證闡述了刑事法院對(duì)行政命令合法性進(jìn)行審查的正當(dāng)性依據(jù)，從而推翻了其在結(jié)社禁令案中的主導(dǎo)觀點(diǎn)。

1.行政法、刑法的關(guān)聯(lián)性與尊重立法者的決定

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院指出，為了強(qiáng)調(diào)對(duì)行政決定的服從義務(wù)，允許立法者運(yùn)用行政處罰和刑罰去保障行政法上的義務(wù)和行政機(jī)關(guān)的命令。這種經(jīng)由行政法規(guī)定對(duì)空白構(gòu)成要件進(jìn)行填補(bǔ)的立法技術(shù)雖然不會(huì)產(chǎn)生刑法規(guī)范不明確的問(wèn)題，但必然會(huì)導(dǎo)致行政法與刑法產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。在這種情形下，一方面，基于行政行為的有效存在，刑事法院要受行政命令的拘束（即行政行為的構(gòu)成要件效力），另一方面，在不侵害權(quán)力分立原則的前提下，刑事法院享有對(duì)行政行為的判斷權(quán)限。然而，德國(guó)憲法并未對(duì)于這種拘束和判斷權(quán)限的射程范圍作一般性的規(guī)定。因而，通常首先應(yīng)由立法者來(lái)決定，對(duì)違反行政命令課予刑罰是否應(yīng)依賴(lài)于其合法性。④BVerfGE 87，399，407 f.在這里，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院堅(jiān)持一貫的主張，即優(yōu)先尊重立法者的立法選擇，換言之，如果立法者在刑法規(guī)范中明確規(guī)定行政行為應(yīng)屬合法，則課予刑罰制裁的行政命令本身應(yīng)是合法的，此時(shí)法院也就必須審查行政行為是否合法，不得認(rèn)為有瑕疵的行政行為可以拘束法院。

2.行政行為決定狀況與刑事制裁的區(qū)分

在作出上述判斷之后，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院區(qū)分了行政法上對(duì)于有效行政行為的執(zhí)行與刑法中因違反行政行為而對(duì)其課處刑罰這兩個(gè)層次，前者并不依賴(lài)于行政行為的合法性，而是受行政行為決定狀況的拘束，即鑒于行政的目的以及行政活動(dòng)的方式，有效行政行為的執(zhí)行（如該案涉及的解散集會(huì)的命令）無(wú)法等到行政法院對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行終局判斷后再進(jìn)行。然而，對(duì)不服從行政命令的行為科處刑罰只有行政行為的合法性明晰后方可為之。⑤BVerfGE 87，399，410 f.總之，有效行政行為的執(zhí)行受到行政機(jī)關(guān)作出決定時(shí)客觀條件的拘束和制約，無(wú)法苛求其具備合法性，這是在顧及法的安定性的條件下，由行政須快速實(shí)現(xiàn)法律內(nèi)容的特征所決定的；與之相對(duì)，刑事制裁則必須以合法的行政行為作為前提。

進(jìn)行這一區(qū)分的主要理由在于以下兩個(gè)方面。其一，如果認(rèn)為刑事可罰性無(wú)須依賴(lài)行政命令的合法性，則違法的行政命令不可避免地會(huì)對(duì)基本權(quán)利與自由造成侵害。在違反違法的行政命令時(shí)，公民一般很難預(yù)料違反行為的后果會(huì)連接到刑事制裁，通常其也就不會(huì)積極借助行政復(fù)議或訴訟進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，此時(shí)課以刑事制裁無(wú)疑是將刑罰的風(fēng)險(xiǎn)完全交由公民自身來(lái)承擔(dān)。⑥Vgl.Christoph Wüterich，Die Bedeutung von Verwaltungsakten für die Strafbarkeit wegen Umweltvergehen（§§324 ff.StGB），NStZ 1987，106，108.這超出了公民的合理期待。其二，若不考慮行政行為的合法性就對(duì)行政行為的不服從行為課處刑罰實(shí)際上違悖了罪刑法定原則。罪刑法定原則不僅要求刑事可罰性事先確定，進(jìn)而公民可以預(yù)見(jiàn)何種行為為刑法所禁止，⑦BVerfGE 47，109，120.而且要求應(yīng)該由立法者而非法院先行對(duì)刑事可罰性作出決定。⑧BVerfGE 80，244，411.如果作為可罰性基礎(chǔ)的行政行為的合法性自始就存在爭(zhēng)議，事實(shí)上對(duì)于行政行為的違反也就存在缺少法益侵害的可能性，最終可能根本無(wú)法構(gòu)成不法。此時(shí)，由于行為人自身缺少可歸責(zé)性，對(duì)其科處刑罰也就違反了“無(wú)責(zé)任則無(wú)刑罰”的刑法基本原則。

3.刑事法院對(duì)行政行為合法性的審查

通過(guò)上述兩方面的論證，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，盡管立法者可以自由決定，在不考慮行政行為合法性的情形下，即可對(duì)違抗行政機(jī)關(guān)命令的行為科處刑罰或罰金，但是，法律其實(shí)應(yīng)尊重憲法設(shè)定的界限，特別是憲法有關(guān)基本權(quán)利限制的規(guī)定和要求。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在考慮了行政法與刑法價(jià)值衡量、行政行為的執(zhí)行與刑事制裁的差異的基礎(chǔ)上，明確禁止通過(guò)解釋將具備刑事可罰性的行政行為擴(kuò)張至違法的行政命令，從而要求其必須限定在對(duì)于合法行政命令的違反之上，因?yàn)樾塘P是制裁決定層面的問(wèn)題。所以，無(wú)論刑法是否要求犯罪構(gòu)成要件的行政行為確為合法，法院都必須對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查。總體上看，聯(lián)邦憲法法院在解散集會(huì)案中完全擯棄了“結(jié)社禁令”案的判斷，從而無(wú)論刑法規(guī)范是否有行政命令合法性的明確規(guī)定，基于保障基本權(quán)利、權(quán)利保護(hù)的可能性、恪守罪刑法定原則的考量，刑事可罰性也就不能以違法行政命令為基礎(chǔ)，因此必須要由負(fù)責(zé)刑事審判的法院對(duì)行政命令的合法性進(jìn)行審查，而且必須以合法的行政命令作為構(gòu)成要件符合性的基礎(chǔ)。

五、以授益行政行為為要件的刑事案件審查

授益行政行為（主要指行政許可）作為犯罪的構(gòu)成要件要素的情形更為復(fù)雜。由于行政許可在刑法中的規(guī)范表現(xiàn)與功能形態(tài)的差異，探討其對(duì)刑事審判的拘束效果也就更需要就各具體形態(tài)分別進(jìn)行把握。

（一）行政許可與犯罪的關(guān)聯(lián)

刑法有時(shí)將行政許可設(shè)置為犯罪的構(gòu)成要件要素或違法性的阻卻要件，如果不存在特定的行政許可，則行為人的行為就侵犯了刑法針對(duì)特定領(lǐng)域所保護(hù)的法益，進(jìn)而成為刑法的制裁對(duì)象。作為我國(guó)《刑法》第154條特殊形式的走私普通貨物、物品罪以及第174條的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪等即屬此類(lèi)情形。⑨除了我國(guó)《刑法》第154條、第174條之外，此類(lèi)情形還包括我國(guó)《刑法》第179條、第190條、第205條、第209條、第230條、第288條、第296條、第326條、第329條第2款、第339條第2款、第343條第1款、第437條、第442條等。在構(gòu)成行政許可的行政犯的情形下，作為出罪事由的行政許可究竟是阻卻構(gòu)成要件的符合性抑或是阻卻違法性，學(xué)說(shuō)上存有爭(zhēng)議。⑩參見(jiàn)［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第446-448頁(yè)。其實(shí)踐中的情形則更為復(fù)雜，主要有三類(lèi)：其一，行為人申請(qǐng)行政許可被拒絕，行政機(jī)關(guān)的拒絕許可行為違法，行為人沒(méi)有行政許可而從事相關(guān)活動(dòng)；其二，行為人已獲得的行政許可被行政機(jī)關(guān)違法撤銷(xiāo)，行為人沒(méi)有行政許可繼續(xù)從事相關(guān)活動(dòng)；其三，行為人獲得行政許可，但行政機(jī)關(guān)作出的行政許可本身違法，行為人根據(jù)違法的行政許可從事相關(guān)活動(dòng)。

在前述第一種情形中，由于根本不存在行政行為，與構(gòu)成要件效力無(wú)關(guān)，也就根本不會(huì)產(chǎn)生能否拘束刑事審判的問(wèn)題；因?yàn)樾袨槿瞬⑽传@得許可，所以無(wú)法阻卻犯罪成立，更何況公民還可以針對(duì)行政機(jī)關(guān)的拒絕行為進(jìn)行救濟(jì)。前述第二種情形與第三種情形則較為復(fù)雜，審理刑事案件的法院能否對(duì)其合法性進(jìn)行審查往往并不明確，故而以下筆者主要討論這兩種情形。

（二）行政許可被違法撤銷(xiāo)

前述第二種情形主要是指行為人先前獲得行政許可，其后該行政許可被行政機(jī)關(guān)違法撤銷(xiāo)，行為人沒(méi)有行政許可繼續(xù)從事相關(guān)活動(dòng)。比如依照我國(guó)《刑法》第225條第1款，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)應(yīng)的一種行為模式為行為人事先取得專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品的行政許可，其后該行政許可被行政機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)，行為人繼續(xù)經(jīng)營(yíng)從而構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。若該撤銷(xiāo)許可的行政行為本身即為違法，則法院在刑事訴訟中能否審查行政機(jī)關(guān)的撤銷(xiāo)行為（行政行為）的合法性，進(jìn)而阻卻犯罪的成立呢？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，除法律另有規(guī)定外，行政許可被撤銷(xiāo)后，行為人沒(méi)有行政許可而從事相關(guān)活動(dòng)即具有違法性，符合犯罪構(gòu)成要件。

在“郭嶸非法經(jīng)營(yíng)、假冒注冊(cè)商標(biāo)案”中，被告郭嶸的公司被違法注銷(xiāo)后，仍繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。法院認(rèn)為：“雖然工商行政管理機(jī)關(guān)注銷(xiāo)三聯(lián)公司的行為未按法定程序，存在明顯瑕疵，但作為該公司法定代表人的被告人郭嶸得知單位被注銷(xiāo)后，并沒(méi)有提出異議或者通過(guò)法律途徑進(jìn)行救濟(jì)，該具體行政行為具有確定性，即在該具體行政行為被撤銷(xiāo)之前應(yīng)具有法律效力，故三聯(lián)公司已被注銷(xiāo)的事實(shí)應(yīng)予確認(rèn)?！雹俳K省如皋市人民法院（2005）皋刑初字第269號(hào)刑事判決書(shū)。該案中，雖然行政機(jī)關(guān)注銷(xiāo)涉案公司的行政行為存在嚴(yán)重瑕疵，顯屬違法，但是由于其在被注銷(xiāo)后，并未依照法定程序進(jìn)行救濟(jì)，且仍然從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)，從而構(gòu)成犯罪?？紤]到行政行為確實(shí)存在瑕疵，該案審理法院將該瑕疵情形視作酌情從輕處罰的情形。也就是說(shuō)，即使行政行為存在違法瑕疵，只要其仍有效存在，法院仍承認(rèn)其具有構(gòu)成要件效力，行政行為也就無(wú)法阻卻犯罪的成立。

該判決也可能引起不同的認(rèn)識(shí)，即對(duì)違法的行政行為，僅僅因?yàn)楣裎刺岢霎愖h或通過(guò)法律途徑進(jìn)行救濟(jì)就對(duì)公民課予刑罰并不合理。該案審理法院看似是將人權(quán)保障置于行政機(jī)能的維護(hù)之下，而仔細(xì)審視可能會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種解決方式在法秩序內(nèi)部可能也是最為穩(wěn)妥的。首先，因?yàn)椴淮嬖谛姓S可，所以公民的行為有可能對(duì)行政管理秩序（控制性許可的情形）或其他法益（特別許可的情形）造成侵害，②參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2017年版，第238頁(yè)。從而構(gòu)成犯罪，這種明知無(wú)許可而從事特定活動(dòng)的行為既不存在可資保護(hù)的信賴(lài)，在刑法上其也足以表明行為人有違法性的認(rèn)識(shí)。其次，對(duì)公民而言，行政許可被違法撤銷(xiāo)，當(dāng)然也存在權(quán)利救濟(jì)途徑，而其作為這種權(quán)利人卻怠于行使此權(quán)利請(qǐng)求法律救濟(jì)，最終導(dǎo)致刑事制裁。最后，如果行政救濟(jì)期間尚未期滿，這種違法撤銷(xiāo)行為被依法撤銷(xiāo)，公民可以啟動(dòng)刑事訴訟的再審程序。

（三）違法行政許可對(duì)刑事審判的拘束

前述第三種情形所涉及的問(wèn)題是行為人雖獲得行政許可，但行政機(jī)關(guān)作出的行政許可違法，法院在刑事訴訟中能否對(duì)行政許可進(jìn)行合法性審查。根據(jù)違法性的來(lái)源不同，德國(guó)法上通常區(qū)分權(quán)利濫用行為和行政許可的一般性違法。

1.權(quán)利濫用行為

通過(guò)權(quán)利濫用行為（Rechtsmi?brauch）而獲得的許可無(wú)法拘束刑事審判是德國(guó)的主流見(jiàn)解。③Vgl.Sch?nke，Schr?der，Strafgesetzbuch Kommentar，29.Auflage2014，Besonderer Teil，Vorbemerkungen zu den§§32.Rn.63 bzw.Vorbemerkungen zu den§§324 ff.Rn 17；Hans-Joachim Rudolphi，Primat des Strafrechts im Umweltschutz？，NStZ 1984，193，197.德國(guó)《刑法典》第330d條第1款第5項(xiàng)的權(quán)利濫用條款將行為人通過(guò)不正當(dāng)方式取得許可的行為擬制為欠缺行政許可。如果行為人以詐欺、賄賂等不正當(dāng)方式獲得行政許可，則構(gòu)成權(quán)利濫用。依據(jù)這一規(guī)定，此情形下相對(duì)人雖然仍擁有許可，但其法律地位不再為法秩序所容許，相應(yīng)地，相對(duì)人也就不可以主張因行政許可的存在而阻卻犯罪成立，從而相對(duì)人的行為仍具有刑事可罰性。因?yàn)?，一方面，由于行為人基于惡意而獲利，也就相應(yīng)不存在信賴(lài)保護(hù)的基礎(chǔ)，另一方面，在權(quán)利濫用中，行政許可并非真正源自行政機(jī)關(guān)依據(jù)其職權(quán)而對(duì)相關(guān)事務(wù)的安排與調(diào)整。

雖然我國(guó)《行政許可法》第78條、第79條規(guī)定了公民以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的行政責(zé)任與刑事責(zé)任，但此類(lèi)行政許可究竟屬可撤銷(xiāo)抑或無(wú)效尚無(wú)定論。④參見(jiàn)葉必豐：《受欺詐行政行為的違法性和法律責(zé)任——以行政機(jī)關(guān)為視角》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期；肖軍：《受欺詐行政行為芻議》，《時(shí)代法學(xué)》2007年第2期。也有學(xué)者將其視為無(wú)效。參見(jiàn)姜明安：《行政法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第254頁(yè)。權(quán)利濫用行為之所以能夠?yàn)榈聡?guó)法所承認(rèn)可阻卻犯罪構(gòu)成，并非行政法理論與邏輯的當(dāng)然推演，而主要是實(shí)定法對(duì)權(quán)利濫用行為法律效果的擬制。這種擬制在我國(guó)卻很少見(jiàn)，屬于這種擬制的有最高人民法院的司法解釋中規(guī)定的“未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)”應(yīng)被認(rèn)定為刑法規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”。⑤《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋?zhuān)?016］27號(hào)）第1條。除此之外，我國(guó)并不存在將通過(guò)權(quán)利濫用行為獲得的許可擬制為欠缺行政許可的其他規(guī)定，因此不能一般性地將其視作無(wú)行政許可。對(duì)于通過(guò)不正當(dāng)手段獲取行政許可的情形，有學(xué)者主張通過(guò)將行政許可區(qū)分為控制性許可與特別許可來(lái)具體判斷。⑥參見(jiàn)［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第209-212頁(yè)。對(duì)特別許可，由于通過(guò)騙取等不正當(dāng)手段取得行政許可的行為，侵犯了刑法保護(hù)的法益，應(yīng)以犯罪論處；對(duì)控制性許可，即使該許可是通過(guò)欺騙等不正當(dāng)手段獲得的，也認(rèn)為沒(méi)有侵犯管理秩序，因而阻卻構(gòu)成要件符合性。⑦參見(jiàn)前注②，張明楷書(shū)，第238頁(yè)。對(duì)于后者，“從事刑事審判的法官只需要進(jìn)行形式的判斷，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的審查。換言之，行為人是否采取欺騙等不正當(dāng)手段，不影響行為人取得行政許可的判斷結(jié)論”。⑧張明楷：《行政違反加重犯初探》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。不同的觀點(diǎn)，參見(jiàn)車(chē)浩：《論行政許可的出罪功能》，載戴玉忠、劉明祥主編：《行為的界限及懲罰機(jī)制的協(xié)調(diào)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第414-417頁(yè)。這種觀點(diǎn)的差異似應(yīng)是雙方對(duì)行政管理秩序是否值得刑法保護(hù)問(wèn)題的不同認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的。

2.行政許可的一般性違法

當(dāng)行政行為的瑕疵重大且明顯時(shí)，該行政行為自始無(wú)效。基于法秩序的一致性，在行政法上被評(píng)價(jià)為無(wú)效的行政行為，作為補(bǔ)充性的刑法原則上也應(yīng)該將其評(píng)價(jià)為無(wú)效，⑨參見(jiàn)蘇皜翔：《環(huán)境刑法中行政從屬性之研究》，成功大學(xué)法律學(xué)系（臺(tái)北）2015年碩士學(xué)位論文，第151頁(yè)。同時(shí)，無(wú)效行政行為也無(wú)法發(fā)揮犯罪構(gòu)成要件具體化的作用。⑩參見(jiàn)吳亮：《“先行政后司法”中的公權(quán)力濫用及其審查規(guī)則》，《政治與法律》2013年第11期。所以在刑法中，無(wú)效的行政許可會(huì)導(dǎo)致犯罪構(gòu)成要件不符合或缺少違法阻卻事由，因而其也就不具有正當(dāng)化功能。

除無(wú)效與權(quán)利濫用情形外，對(duì)于存在可撤銷(xiāo)瑕疵的行政許可，在判斷是否構(gòu)成犯罪時(shí)，是否需要對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查也是值探討的問(wèn)題。除行政行為的構(gòu)成要件效力外，德國(guó)支配性的觀點(diǎn)往往基于保護(hù)受益人、尊重法秩序的一致性、信賴(lài)保護(hù)原則、避免矛盾裁判等理由認(rèn)為，①Vgl.Jürgen Baumann，Die strafgerichtlicheüberprüfung von Verwaltungsakten im Umweltrecht：Ein rechtsvergleichender Uberblick der Systeme in Deutschland，Belgien und den Niederlanden，JZ 1994，S.86.違反行政許可的犯罪中，行政許可有效即已足夠，合法與否并不影響刑法的評(píng)價(jià)，其對(duì)于刑事可罰性并無(wú)影響。這種立場(chǎng)不僅維系了法秩序評(píng)價(jià)的一致性，而且還涉及對(duì)信賴(lài)?yán)娴谋Ｗo(hù)與法安定性的維護(hù)。②參見(jiàn)前注⑤，F(xiàn)ritz Ossenbühl文，第972頁(yè)以下。具體而言，有效的行政許可雖屬違法，但在刑法上當(dāng)然也應(yīng)認(rèn)定該行政行為系屬有效，此時(shí)，刑事制裁與許可的有效性相連結(jié)，③Vgl.Eckhard Horn，Strafbares Fehlverhalten von Genehmigungs-und Aufsichtsbeh?rden？，NJW 1981，1，2 f.而否認(rèn)許可的效力可能會(huì)侵害相對(duì)人對(duì)許可的信賴(lài)、破壞法的安定性。在刑法上的評(píng)價(jià)中，違法但有效的行政許可不僅可以阻卻構(gòu)成要件符合性和違法性，也可能因行為人沒(méi)有違法性認(rèn)識(shí)的可能性而不構(gòu)成犯罪，④參見(jiàn)前注⑧，張明楷文，第76頁(yè)。行為人被視作仍具有行政許可；在許可被撤銷(xiāo)前，其所準(zhǔn)許的行為原則上合法。⑤NJW 1987，2753，2756.除此之外，如果行政許可嗣后遭到行政機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)，是否會(huì)使得原本具有許可的行為轉(zhuǎn)變?yōu)槲唇?jīng)許可的行為呢？基于保障相對(duì)人信賴(lài)的需要，并且刑法的評(píng)價(jià)對(duì)于行為的評(píng)價(jià)本來(lái)就是以行為時(shí)為基準(zhǔn)的，所以不會(huì)因?yàn)槭潞蟮氖聦?shí)變更而讓之前的評(píng)價(jià)受到影響。然而，正如有些學(xué)者所提醒的，不能簡(jiǎn)單地以效力存否來(lái)判斷行政許可是否具有正當(dāng)化功能，因?yàn)樾谭ㄋP(guān)注的是獲得行政許可的行為是否對(duì)法益造成損害，⑥參見(jiàn)前注⑧，車(chē)浩文，第413頁(yè)。而違法的行政許可勢(shì)必使得法益侵害行為得以正當(dāng)化，所以，基于維護(hù)行政秩序與對(duì)法益的實(shí)質(zhì)保障的立場(chǎng)仍應(yīng)堅(jiān)持，依據(jù)違法的行政許可從事特定的行為對(duì)法益造成損害的，不能因行政許可的存在而阻卻犯罪構(gòu)成要件，法院應(yīng)以實(shí)質(zhì)正確的行政許可作為決定前提。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政許可的構(gòu)成要件效力也及于刑事訴訟，從而違法的行政許可可以拘束刑事審判。前面提及的一般性立場(chǎng)的依據(jù)在于貫徹罪刑法定主義、維護(hù)刑事審判的獨(dú)立性、保障人權(quán)、確保法秩序統(tǒng)一。之所以要肯定違法但有效的行政許可對(duì)刑事審判的拘束作用主要是基于以下原因。其一，這種判斷有助于維持相對(duì)人對(duì)行政許可所產(chǎn)生的信賴(lài)，同時(shí)并不違反法秩序的一致性。其二，為規(guī)范相對(duì)人在刑事可罰與不可罰的行為之間劃定明晰的界限并非許可規(guī)范的目的，⑦NJW 1987，2753，2755.從相對(duì)人的立場(chǎng)出發(fā)，或可認(rèn)為，法秩序并未賦予相對(duì)人對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查的義務(wù)，自然也不應(yīng)承擔(dān)刑罰這種相當(dāng)不利的后果。其三，受實(shí)質(zhì)的行政法的拘束實(shí)際上并非重大利益關(guān)切，因?yàn)樵S可的錯(cuò)誤通常都會(huì)被發(fā)現(xiàn)并被不同主體所提出，⑧Vgl.Kindh?user，Neumann，Paeffgen，Strafgesetzbuch Kommentar，5.Auflage 2017，Rn.48.進(jìn)而行政機(jī)關(guān)可依法消除違法狀態(tài)。要言之，肯定行政許可對(duì)刑事審判的拘束作用主要是為了保護(hù)相對(duì)人的信賴(lài)，使其免受作為重大不利的刑事制裁。此外，在實(shí)際的效果上，筆者也不主張區(qū)分特別許可和控制性許可在拘束刑事審判上的差異，因?yàn)樾姓S可類(lèi)型的區(qū)分對(duì)相對(duì)人的保障而言并無(wú)二致。至于因保護(hù)相對(duì)人權(quán)益而在事實(shí)上導(dǎo)致法益受損的可能風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)而非無(wú)過(guò)錯(cuò)的相對(duì)人來(lái)承擔(dān)。不過(guò)這種風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)規(guī)則不適用于“權(quán)利濫用”的情形，因?yàn)榇藭r(shí)由于相對(duì)人存在欺詐、脅迫等行為，難以認(rèn)定信賴(lài)基礎(chǔ)的存在，自然相對(duì)人也沒(méi)有值得保護(hù)的信賴(lài)，從而法院亦可追究其刑事責(zé)任。同時(shí)也要注意到，在作出違法行政許可時(shí)，如果行政機(jī)關(guān)并不履行其消除違法狀態(tài)的義務(wù)，則相關(guān)公務(wù)人員（Amtstr?ger）有可能構(gòu)成不作為犯罪。⑨BGHSt 39，381.綜上所述，即使有效的行政許可違法，法秩序自然也應(yīng)當(dāng)例外性地容忍公民對(duì)于法益的損害。

六、結(jié) 論

在刑事訴訟中，原則上應(yīng)否認(rèn)行政行為構(gòu)成要件效力或公定力的運(yùn)用，這主要是為貫徹罪刑法定主義、維護(hù)刑事審判的完整性與獨(dú)立性、保障人權(quán)以及確保法秩序的統(tǒng)一。就筆者于本文中的討論而言，行政行為與刑事訴訟的關(guān)聯(lián)情形是多樣化、類(lèi)型化的，在以負(fù)擔(dān)行政行為為要件的刑事案件中，毋寧應(yīng)將犯罪構(gòu)成要件中的行政行為“窄化”為合法的行政行為，這是為維護(hù)相對(duì)人基本權(quán)利而對(duì)行政行為進(jìn)行的目的性限縮解釋?zhuān)辉谝允谝嫘姓袨闉橐奶囟ㄐ淌掳讣校谌藱?quán)保障與保護(hù)相對(duì)人信賴(lài)的需要，卻又有必要承認(rèn)這一效力的存在。與民事審判相比，刑法的適用更需要考量的是其謙抑性與人權(quán)保障的至上性，故而，在行政行為作為刑事訴訟先決問(wèn)題的情形中，以行政行為的構(gòu)成要件效力為依據(jù)，一般性地堅(jiān)持違反違法行政行為仍應(yīng)得以課予刑罰的觀點(diǎn)都偏重維護(hù)行政機(jī)能的體現(xiàn)，這種做法和立場(chǎng)不僅存在使行政權(quán)規(guī)避、逃逸于法律控制的風(fēng)險(xiǎn)，而且也有濫用國(guó)家刑罰權(quán)、危及人權(quán)保障之虞。在具體的刑事審判實(shí)踐中，法院應(yīng)區(qū)分行政行為的性質(zhì)，以人權(quán)保障為主導(dǎo)理念，審慎地對(duì)公民課以刑事制裁。