●陳 晨/文

從筆者檢索的中國(guó)期刊網(wǎng)上的論文題目含有“快播”字樣的數(shù)量看，媒體對(duì)“快播”案的關(guān)注程度一直趨高。從2008年開(kāi)始到2017年9月，人們對(duì)這起號(hào)稱“全國(guó)掃黃打非第一案”的“快播”案，逐漸開(kāi)始認(rèn)識(shí)到它的一些復(fù)雜本質(zhì)。

一、“快播”公司的行為實(shí)質(zhì)：關(guān)鍵點(diǎn)是其提供的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容而不是平臺(tái)這種外在形式

（一）“快播”公司的行為實(shí)質(zhì)上是提供的一種網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，或稱網(wǎng)絡(luò)信息

“快播”案中對(duì)公司行為實(shí)質(zhì)的認(rèn)定決定著追訴機(jī)關(guān)適用法律的切入點(diǎn)以及審判機(jī)關(guān)對(duì)其行為的定位。如果是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者，就平臺(tái)而言，是無(wú)法評(píng)價(jià)其有罪無(wú)罪的；如果是網(wǎng)絡(luò)連接提供者，就連接而言，也是不易追究其違法性的；但“快播”公司的行為并非平臺(tái)，亦非連接的提供者，因此剖析其實(shí)質(zhì)為何就成了對(duì)它的合法性認(rèn)知的前提條件。而這里是，筆者認(rèn)為“快播”公司之所以模糊服務(wù)的實(shí)質(zhì)，是意圖以平臺(tái)的稱謂掩飾其提供淫穢信息的內(nèi)容，事實(shí)上“快播”公司是作為一種網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者而存在的，而非僅僅是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，亦非網(wǎng)絡(luò)連接的提供者。明確這一點(diǎn)，有助于人們把其犯罪行為從“技術(shù)中立”的藩籬中剝離出來(lái)。也就是說(shuō)，“快播”公司犯罪行為的實(shí)質(zhì)，不僅在客觀上是違法的，它還具有主觀惡性，這樣的行為從法律的角度看，不可能只是單純意義上的平臺(tái)行為，而是圍繞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的內(nèi)容來(lái)進(jìn)行界定的。特別需要指出的是，“快播”公司的行為還具有了“牟利”的目的。

（二）針對(duì)“技術(shù)本身無(wú)罪”辯護(hù)的應(yīng)對(duì)

針對(duì)在法庭庭審中，被告人和辯護(hù)人 “只做技術(shù)、不問(wèn)內(nèi)容”的抗辯，試圖用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的外在形式來(lái)粉飾自己的違法行徑，讓世人看不到他們提供違法視頻的事實(shí)，這一內(nèi)容是追究“快播”公司刑事責(zé)任的緣由。

筆者也認(rèn)為，該案的犯罪客體，恰恰是一種淫穢網(wǎng)絡(luò)視頻內(nèi)容，而并非平臺(tái)這一技術(shù)形式；如果只是平臺(tái)，是不需要提供任何視頻的，更加無(wú)法運(yùn)作，凸顯其營(yíng)利性。所謂平臺(tái)，可以表現(xiàn)為只是搭建一個(gè)服務(wù)器與用戶的聯(lián)絡(luò)方式；也可以表現(xiàn)為用戶之間的聯(lián)絡(luò)方式。因此，我們需要透過(guò)現(xiàn)象看到該案的本質(zhì)，即其內(nèi)容是否構(gòu)成刑法中的“傳播淫穢物品牟利罪”的構(gòu)成要件，而不必去思考“快播”程序存在的形式。“快播”公司提供的程式是怎樣的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)其是不具有社會(huì)性的，因而不是該公司運(yùn)作對(duì)象的全部，只有認(rèn)識(shí)到這項(xiàng)技術(shù)支持的網(wǎng)絡(luò)視頻在起作用，才能透視出這個(gè)法律問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。從這個(gè)基本點(diǎn)出發(fā)，就可以對(duì)它的技術(shù)實(shí)質(zhì)進(jìn)行破解，而不能不問(wèn)其內(nèi)容，從而破除辯護(hù)人的狹隘認(rèn)識(shí)與表述帶來(lái)的模糊界定及偷換概念的用意。

二、“快播”案客觀方面的兩種形式：作為與不作為

“快播”案既包含著技術(shù)創(chuàng)新，也包含著技術(shù)管制，兩者之間的沖突在于，技術(shù)創(chuàng)新是以淫穢視頻為內(nèi)容的公司行為；技術(shù)管制是法律賦予它的責(zé)任，并且還體現(xiàn)為技術(shù)的限制性，是一種社會(huì)行為和社會(huì)責(zé)任。從刑法角度看這個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，“快播”公司所存儲(chǔ)的視頻中既然包含有淫穢內(nèi)容，尤其是因?yàn)樗且砸x視頻、淫穢文件的形式來(lái)傳播的，所以“快播”公司的行為其實(shí)是具備了“傳播淫穢物品牟利”罪的客觀要件的。

但從行為的分類(lèi)來(lái)看，“快播”案犯罪行為在形式上，又分為作為和不作為兩種。

（一）作為，是其行為外化的一個(gè)顯著特征

從作為的形式來(lái)說(shuō)，“快播”公司的 “鏈接”、“緩存”以及“牟利”這樣三種載體充分體現(xiàn)了犯罪客觀方面的作為形式。

1.鏈接?！翱觳ァ惫驹谧约旱木W(wǎng)站上公布一些超級(jí)鏈接，觀看視頻的用戶通過(guò)點(diǎn)擊該鏈接，從而到達(dá)一個(gè)服務(wù)器指向的視頻，于是一個(gè)類(lèi)似服務(wù)器的顯示框就出現(xiàn)了。眾所周知，“快播”公司的用戶通過(guò)在搜索欄里輸入有關(guān)淫穢視頻片名的內(nèi)容，使得顯示框播放該視頻，而在此過(guò)程中，用來(lái)檢索的網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布有相關(guān)廣告，從而實(shí)現(xiàn)其牟利的目的。而傳播行為也是由公司自己發(fā)布“鏈接”和用戶點(diǎn)擊“鏈接”兩個(gè)行為的合成來(lái)實(shí)現(xiàn)的，整個(gè)作為行為首先是圍繞“鏈接”來(lái)完成的。

有學(xué)者認(rèn)為，“快播”公司的行為應(yīng)認(rèn)定為刑法規(guī)制的傳播行為，依《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋 （一）》（法釋［2004］11 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《解釋（一）》）第 4 條“明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供直接鏈接的，其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類(lèi)計(jì)算”的規(guī)定，對(duì)該公司的行為必須以用戶點(diǎn)擊鏈接后，出現(xiàn)的淫穢電子信息數(shù)量來(lái)追究公司的刑事責(zé)任，這樣的行為可依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的管理規(guī)定，進(jìn)行處理而認(rèn)定為“傳播淫穢物品牟利罪”的“傳播”行為。而“快播”公司的所為，顯然與這些規(guī)定中的內(nèi)容是相符的。

2.緩存。 “快播”案里的“緩存”，是獨(dú)立的、是以作為方式實(shí)施的傳播淫穢物品的行為。此案中的 “緩存”往往與“儲(chǔ)存”相混淆，僅僅理解為淫穢視頻原本就是“儲(chǔ)存”在“快播”公司硬盤(pán)里，這種理解是不對(duì)的。 “快播”公司的行為不是單純的“存儲(chǔ)”，而是通過(guò)“緩存”程序之后的碎片化形式。換句話說(shuō)，淫穢視頻不是原本就在被告人硬盤(pán)里的；通過(guò)用戶之間的傳播，不同的服務(wù)器里有了不同的視頻碎片形式，有些已經(jīng)下載完成的就是完整的視頻，有些還沒(méi)有完成的就是一些零碎的視頻片段?！按鎯?chǔ)”的實(shí)質(zhì)是“緩存”，而非一般人看到庭審筆錄后以為的，淫穢視頻是在用戶觀看視頻之前，就“存儲(chǔ)”在“快播”公司硬盤(pán)里的。

在“快播”案中P2P技術(shù)的使用，使得視頻存儲(chǔ)于RAM中又永久地存儲(chǔ)于自己的硬盤(pán)里。通過(guò)鑒定人（所謂“鑒黃師”）的鑒定，這些淫穢視頻被發(fā)現(xiàn)、記錄并固定為證據(jù)（鑒定意見(jiàn)），在過(guò)程上是通過(guò)“快播”公司的緩存技術(shù)而進(jìn)入，并且永久進(jìn)入到了該公司的硬盤(pán)上；并同時(shí)進(jìn)入到各站長(zhǎng)（用戶）的電腦里。此處的操作符合“傳播”淫穢物品的特征?？梢?jiàn)，“快播”公司的“傳播”行為是通過(guò)“緩存”完成的。

3.牟利。牟利，根據(jù)《法律常用詞語(yǔ)規(guī)范（全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)［2009］62號(hào)）》，“牟利”這個(gè)詞含有貶義的意思，表示通過(guò)違法行為追求利益。這個(gè)“利”既包括直接利益，也包括間接利益，不管利益從何種渠道獲得，二者都是以是否能夠被直接擁有并控制作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的。由于網(wǎng)頁(yè)鏈接直接與廣告相聯(lián)系，“快播”公司的“牟利”也是通過(guò)用戶點(diǎn)擊“鏈接”的方式來(lái)完成的。具體來(lái)說(shuō)，就是用戶點(diǎn)擊“鏈接”，同時(shí)點(diǎn)擊到網(wǎng)頁(yè)上的廣告，這樣來(lái)收聽(tīng)、收看視頻的同時(shí)也被賺取了廣告費(fèi)；當(dāng)然另一種形式是通過(guò)收取會(huì)員費(fèi)的方式來(lái)牟利的。

綜上，在“快播”案當(dāng)中，“快播”作為一個(gè)企業(yè)，本質(zhì)上肯定是以牟利為目的，在運(yùn)作方式上以加入會(huì)員及收取廣告費(fèi)為主，無(wú)論哪種手段，都具有社會(huì)性與普遍性。顯然，“快播”公司的行為外化為“牟利”的這部分，也是以一種作為的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

（二）不作為

1.刑法對(duì)不作為行為的規(guī)制?！皞鞑ァ?，是以不特定的人為對(duì)象，使信息、視頻等在人與人之間進(jìn)行交互的過(guò)程。“快播”公司的內(nèi)部組織110平臺(tái)雖經(jīng)行政執(zhí)法部門(mén)責(zé)令整改，仍然沒(méi)有進(jìn)一步的改正，沒(méi)能搜索并篩選掉相應(yīng)的淫穢視頻而使其傳播。我國(guó)刑法針對(duì)“傳播淫穢物品牟利罪”，并未規(guī)定具體的傳播形式。顯然，“快播”公司使淫穢視頻得以“傳播”的行為中某些是以一種不作為的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。而 “快播”公司明顯違背了管理的義務(wù)，以一種不作為的方式構(gòu)成了犯罪。

2.不作為犯罪的前提條件。構(gòu)成不作為犯罪的前提，是犯罪主體要承擔(dān)一定的社會(huì)及法律義務(wù)?！翱觳ァ惫咀鳛榫W(wǎng)絡(luò)公司，應(yīng)該依法對(duì)其傳播的信息進(jìn)行監(jiān)督管理，但一方面它的內(nèi)部屏蔽平臺(tái)110系統(tǒng)處于癱瘓狀態(tài)，另一方面其結(jié)果卻是導(dǎo)致非法視頻（文件），從公司的云存儲(chǔ)平臺(tái)未經(jīng)技術(shù)部門(mén)處理，就上線運(yùn)行。這樣該案中，被告人具備去攔截淫穢視頻的法律義務(wù)；同時(shí)由于沒(méi)有履行這種義務(wù)，而構(gòu)成了不作為的犯罪形式。

3.不作為犯罪與罪刑法定的關(guān)系。不作為犯罪，是一種與作為犯罪相對(duì)的犯罪形式，一般都要求存在刑法的具體規(guī)定，即罪刑法定主義是絕對(duì)的、基本的法制主義。但隨著社會(huì)的發(fā)展，這一法定主義并不刻意地要求以刑法中的明文規(guī)定為前提條件；但為了防止刑罰權(quán)的擅用與濫用，根據(jù)罪刑法定原則，一種行為，在社會(huì)上無(wú)論受到什么樣的譴責(zé)和非難只要沒(méi)有違反法律原則，沒(méi)有違反現(xiàn)行刑法，就不能定罪判刑。

三、犯罪的兩個(gè)故意：直接與間接

（一）故意的體現(xiàn)與區(qū)分

提到直接故意，依法必須有出于明知的心理態(tài)度，并且有希望危害結(jié)果發(fā)生的主觀意志存在。此案中即是如此，“快播”公司對(duì)其存儲(chǔ)空間進(jìn)行了排他性的控制和支配，并且對(duì)數(shù)據(jù)的違法性質(zhì)知情，這是確實(shí)存在的客觀事實(shí)，并由此可以推知其主觀態(tài)度。這種傳播，必然可以得知“快播”公司對(duì)緩存、鏈接等行為是知道或應(yīng)當(dāng)知道其危害結(jié)果，而希望去實(shí)現(xiàn)這種結(jié)果，即具有直接故意。

“快播”公司有其內(nèi)部部門(mén)設(shè)立的“110”屏蔽系統(tǒng)，可以過(guò)濾、篩選不良信息，但“快播”公司在首次驗(yàn)收合格后，即將該平臺(tái)擱置，檢查評(píng)比工作未再有效進(jìn)行。雖然這一過(guò)程是處在行政處罰階段，但經(jīng)此程序后，在進(jìn)入正常運(yùn)作時(shí)，該平臺(tái)被閑置，特別需要強(qiáng)調(diào)的是，它是被告公司的一個(gè)內(nèi)部部門(mén)，實(shí)際承擔(dān)著網(wǎng)絡(luò)信息的監(jiān)管職能，但“快播”公司沒(méi)有讓它運(yùn)作，沒(méi)有履行這一職能，這種回避，是有回避能力而放任犯罪的發(fā)生，因此具有刑法處罰的危險(xiǎn)性。

（二）故意的客觀表現(xiàn)

我國(guó)《刑法》第14條已明確規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”在界定間接故意與其它犯罪形態(tài)時(shí)，除了要考量認(rèn)識(shí)因素還要有意志因素。說(shuō)明“快播”公司的“鏈接”、“緩存”的行為是出于直接故意；而其沒(méi)有盡到管理義務(wù)的行為，是間接故意。

四、犯罪的兩個(gè)規(guī)制：前置與后置

至今為止，所有有關(guān)“快播”案的論文，都沒(méi)有提及該案一個(gè)很重大的法理缺陷，即其不僅經(jīng)歷了刑法的規(guī)制，一審、二審判決；而且在宣判以前，還經(jīng)歷了行政程序。據(jù)相關(guān)媒體的報(bào)道稱，“2012年8月1日開(kāi)始，深圳網(wǎng)監(jiān)上門(mén)對(duì)快播公司進(jìn)行公司信息安全管理情況檢查，發(fā)現(xiàn)快播公司確實(shí)存在未建立安全保護(hù)管理制度，未落實(shí)安全保護(hù)技術(shù)措施等情況，依據(jù)《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第21條，開(kāi)具正式法律文書(shū)，對(duì)快播公司給予行政處罰警告，并責(zé)令快播公司立即整改，要求在2012年8月16日前整改完畢?！保?］隨后，2014年6月26日，“快播”公司被開(kāi)出高達(dá)2.6億元的罰單，在支付了巨額滯納金后，“快播”公司申請(qǐng)延遲執(zhí)行處罰，并收到延緩半年處罰的決定。之后被公安機(jī)關(guān)查處，案件很快進(jìn)入到了北京市海淀區(qū)人民法院的刑事審判程序中，即在2015年2月10日案件由該法院立案受理。

在前后經(jīng)過(guò)了深圳、北京兩地行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)的處理后，“快播”案也凸顯出前置法乏力、后置法滯后的特點(diǎn)。

這里的前置法應(yīng)當(dāng)是行政法，在行政處罰作出后，延緩時(shí)間未到的情況下，快播公司就被刑事立案，這種情況只能解釋為，有時(shí)候前置法的失靈，可能導(dǎo)致刑法的介入，而非僅僅考慮其社會(huì)危害性。在司法實(shí)踐中，體現(xiàn)為“扒竊”的入罪化。在“快播”案中，2014年6月26日，深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局（知識(shí)產(chǎn)權(quán)局）正式向“快播”公司送達(dá)了2.6億元罰單的《行政處罰決定書(shū)》，即日生效。該局依法認(rèn)定“快播”公司的非法經(jīng)營(yíng)額為人民幣8671.6萬(wàn)元，綜合考慮快播公司的侵權(quán)情節(jié)和違法行為的后果等因素，決定依據(jù)《著作權(quán)法》第48條、《著作權(quán)法實(shí)施條例》第36條以及《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)其處以非法經(jīng)營(yíng)額1倍以上5倍以下罰款的中間檔，即3倍的罰款26014.8萬(wàn)元。［2］但正如上文所說(shuō)，高額罰單因其提出的延遲繳款申請(qǐng)，而并未獲得執(zhí)行，直到被北京市海淀區(qū)人民法院審判，作出刑事判決。但根據(jù)刑事判決書(shū)的內(nèi)容，最終對(duì)其相關(guān)被告人處以100萬(wàn)元的罰款（除王欣外，其余被告人被處以50萬(wàn)元、30萬(wàn)元及20萬(wàn)元罰金不等）。

首先應(yīng)當(dāng)從刑法的前置法——民法或行政法中尋找，這是一種什么性質(zhì)的行為?！翱觳ァ卑钢腥绻粏?dòng)刑事程序，則在行政程序中就可以對(duì)“快播”公司進(jìn)行高達(dá)3億元的罰款（加上滯納金），足以讓王欣這樣的技術(shù)新貴再也無(wú)法翻身，更不要提去在網(wǎng)絡(luò)世界興風(fēng)作浪。之后的刑事程序不僅沒(méi)有起到高額罰金的目的，這使得在依舊保留不法行為的二元制裁體系下，刑法的二次違法特征逐漸褪色。但在當(dāng)下中國(guó)刑法的語(yǔ)境中，刑法理應(yīng)保持的謙抑屬性，在此案中卻大打折扣；且只是對(duì)被告人均判以五年以下的徒刑。我們比照美國(guó)的辛普森殺妻案，雖然刑事程序沒(méi)有對(duì)辛普森處于極刑，但民事程序卻將其罰得傾家蕩產(chǎn)，起到了懲罰的作用。那么“快播”案到底起到了怎樣的法律效果和社會(huì)效果呢？力度肯定是不夠強(qiáng)勁的。

（二）阻滯的后置法——刑法

這個(gè)“刑法輔助性原則”實(shí)際上為刑法介入對(duì)個(gè)人信息的調(diào)整劃定了邊界：作為“后置法”（“保障法”）的刑法，只有在健全而適當(dāng)?shù)摹扒爸梅ā保ǔ谭ㄍ庹{(diào)整個(gè)人信息的其他部門(mén)法）無(wú)法有效地調(diào)整某一行為時(shí)，出于保障公民基本人權(quán)的目的才能介入。

我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供的內(nèi)容，要求平臺(tái)承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任，但由于現(xiàn)行法律法規(guī)體系不完善，需要進(jìn)一步完善網(wǎng)絡(luò)傳播內(nèi)容提供者的多元責(zé)任體系。其必須要承認(rèn)的是，刑法仍是其最后治理手段。因此，就追究刑事責(zé)任來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)今的“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”作出嚴(yán)格解釋，這是使其發(fā)揮功能和重要性的基本原則。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者來(lái)說(shuō)，法律應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定其主動(dòng)審查與配合義務(wù)，而后者是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息提供者來(lái)說(shuō)的。

刑法作為這些行政法的后置法，只能對(duì)前置法禁止的行為進(jìn)行處罰。刑法的過(guò)度介入還會(huì)出現(xiàn)行政法與刑法重復(fù)評(píng)價(jià)的現(xiàn)象，這顯然是越俎代庖。

注釋：

［1］參見(jiàn)（2015）海刑初字第 512號(hào)“快播”案判決書(shū)。

［2］參見(jiàn)《對(duì)快播公司行政處罰決定下達(dá)》，http://news.sina.com.cn/c/2014-06-27/011030428943.shtml,訪問(wèn)時(shí)間2017年10月25日。