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論我國保安處分的種類

2018-02-07 02:33:04肖呂寶
政法學(xué)刊 2018年2期
關(guān)鍵詞:處分刑罰保安

肖呂寶

(廣東警官學(xué)院 法律系,廣東 廣州 510232)

自18世紀(jì)末以降,隨著罪刑法定原則、責(zé)任主義的確立,以自由刑為中心的刑罰體系得以確立、形成。但是,隨著產(chǎn)業(yè)革命的進(jìn)程,急劇工業(yè)化、城市化的歐洲諸國面臨累犯的激增、犯罪形態(tài)和數(shù)量的突變,以自由刑為中心的刑罰體系和刑法理論不能有效地應(yīng)對社會(huì)所面臨的犯罪問題,不能充分遏制和預(yù)防犯罪的增長,保安處分則適時(shí)地登上了歷史的舞臺。鑒于刑罰是回顧性的報(bào)應(yīng),而保安處分則是展望、合目的性的社會(huì)防衛(wèi)措施,1893年瑞士刑法預(yù)備草案采用刑罰與保安處分并列的二元刑事制裁體系[1]2, 該體系逐步被其他國家刑事立法所采納,二元體系為當(dāng)前世界各國刑事制裁體系的主流。

一、我國刑法學(xué)界對于保安處分種類的論爭

保安處分科處以行為人將來的人身危險(xiǎn)性即再犯可能性為條件,但是,我們迄今無法獲得一套科學(xué)、可信的預(yù)測體系乃至實(shí)證經(jīng)驗(yàn)來證明行為人將來再犯與否,對行為人科處保安處分,剝奪其相應(yīng)權(quán)益均是建立在不確定的事實(shí)基礎(chǔ)之上?;谌藱?quán)保障的需求和再犯可能性預(yù)測的蓋然性等諸多因素,立法者在刑法或特別法中將保安處分的種類、保安處分處遇的內(nèi)容、期限、請求程序、審判程序和執(zhí)行程序等予以明確化、法定化。為此,在保安處分法定化國家,學(xué)者對于保安處分的種類并無爭議。

雖然我國刑法對保安處分并沒有予以專門的章節(jié)加以規(guī)定,但是,對于刑法中業(yè)已存在“保安措施”則毋庸置疑。[2]761我國學(xué)者在闡述保安處分之時(shí),并沒有嚴(yán)格區(qū)分保安處分及其相關(guān)的概念,有的使用“保安處分措施”[3]、“保安措施”[4]、“廣義的保安處分和狹義的保安處分” 等等[5],而且包含的種類也各不相同,觀點(diǎn)各異,主要有以下幾種觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國刑法上和行政法上的所謂“保安處分”不僅散亂無章,而且名實(shí)不符。在宣告程序上,保安處分的重要特點(diǎn)在于,其宣告者只能是法官、檢察官或特定的裁判官而不能是一般行政執(zhí)法人員。然而在我國刑法上、行政法上的所謂“保安處分”的宣告者,除刑法典中的幾例規(guī)定外,其他所有的所謂“保安處分”的宣告者均是各類行政執(zhí)法人員。因而,我國一些學(xué)者所稱的現(xiàn)行刑法和行政法上的所謂“保安處分”欠缺保安處分的本質(zhì)特征,其實(shí)夠不上“保安處分”,充其量可稱其尚有若干“保安處分”的特性而已。刑事法律中的保安性措施有: 1)刑法第十四條“收容教養(yǎng)”;2)刑法第十五條“嚴(yán)加看管和醫(yī)療”;3)《關(guān)于禁毒的決定》第八條“強(qiáng)制戒毒”;4)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼?jīng)Q定》第四條第一款“強(qiáng)制教育處分”;5)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼?jīng)Q定》第四條第四款“強(qiáng)制治療處分”;6)刑法第六十條“沒收”;7)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼?jīng)Q定》第十條“沒收處分”。行政法規(guī)中具有保安性措施大致有:1)工讀學(xué)校;2)強(qiáng)制留場作業(yè);3)對特定的勞改、勞教人員注銷城市戶口的行政強(qiáng)制措施;4)交通管理法規(guī)中關(guān)于對特定欠缺駕駛技能者撤銷駕駛許可的強(qiáng)制措施;5)工商管理法規(guī)中關(guān)于吊銷特定不法經(jīng)營者營業(yè)執(zhí)照的行政處分。[6]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國刑法尚未建立作為系統(tǒng)的保安處分,所以不可能有真正的保安處分種類或措施。不僅如此,目前對少年犯的收容教養(yǎng)和對精神病犯的強(qiáng)制醫(yī)療的宣告及執(zhí)行程序也不符合保安處分的客觀要求,故這兩種強(qiáng)制措施也不是真正的保安處分。我國現(xiàn)行的保安性措施大體上包括兩大類:第一類是刑法典規(guī)定的保安性措施:1)收容教養(yǎng);2)強(qiáng)制醫(yī)療;第二類是行政法規(guī)定的保安性措施:1)強(qiáng)制禁戒;2)強(qiáng)制治療;3)收容遣送;4)強(qiáng)制留場作業(yè)。[7]

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國現(xiàn)行法律雖無保安處分的概念,但在刑法中已實(shí)質(zhì)性地存在保安處分,其與刑罰共同構(gòu)成刑法所規(guī)定的法律后果,由此形成“隱性雙軌制”的格局。主要的規(guī)定有:1)限制或剝奪人身自由,包括收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療、禁止令、緩刑監(jiān)督、假釋監(jiān)督;2)剝奪個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益,即沒收和追繳;3)個(gè)人勞動(dòng)權(quán),即強(qiáng)制勞動(dòng);4)剝奪外國人在我國的居留權(quán),即驅(qū)逐出境 。[8]

新中國成立后的刑法理論基于自由意志的立場,否定犯罪原因中的人類學(xué)因素,從而對保安處分理論加以摒棄。雖然我國現(xiàn)行刑法沒有對保安處分設(shè)置專門的章節(jié),但規(guī)定了一些包含保安處分的條款。2012年3月修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》設(shè)置“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”,對強(qiáng)制醫(yī)療的適用對象及其條件、審理機(jī)關(guān)及其程序等等作了明確的規(guī)定,這是進(jìn)一步在程序上落實(shí)刑法第十八條精神病人強(qiáng)制醫(yī)療,是保安處分法定化的重要標(biāo)識。

毋庸置疑,我國與保安處分法定化還有一定的距離,但是,作為刑事制裁的保安處分其本質(zhì)是社會(huì)防衛(wèi)、矯正和教育,適用的條件為再犯可能性這些本質(zhì)性的特點(diǎn)來界定我國刑法中的保安處分,而并非以有無專門的章節(jié)規(guī)定、程序等來確定。同時(shí),在界定我國刑法中保安處分之時(shí),我們必須清醒地認(rèn)識到我國法律體系的劃分以及行政機(jī)關(guān)的權(quán)限與德日等國的差異,而不能盲目地照搬或移植,嚴(yán)格地區(qū)分保安處分和具有處分性質(zhì)的行政措施。

二、保安處分適用的基礎(chǔ)——行為的刑事違法性

保安處分以行為的刑事違法性為基礎(chǔ),以行為者將來的再犯危險(xiǎn)性為條件,為預(yù)防犯罪與改善、治療犯罪者而給予的處分。[9]1003保安處分的科處并非以行為人的責(zé)任存在為前提,而是以行為的刑事違法性為前提。換而言之,只有當(dāng)行為人實(shí)施了刑事違法性的行為才具有被科處保安處分的可能性。

保安處分的科處以行為的刑事違法行為基礎(chǔ),這是與保安處分誕生的初衷和目的是密不可分的。19世紀(jì)末,西方社會(huì)的犯罪現(xiàn)象呈現(xiàn)出一種病態(tài)的趨勢:社會(huì)矛盾日益突現(xiàn),犯罪率激增,未成年犯罪和累犯人數(shù)增長尤為明顯。以道義責(zé)任為基礎(chǔ)報(bào)應(yīng)型刑法理論對此社會(huì)現(xiàn)象束手無策,捉襟見肘。此時(shí),主張社會(huì)防衛(wèi)和特殊預(yù)防的保安處分適時(shí)地登上了歷史舞臺,強(qiáng)調(diào)應(yīng)“受處罰的不是行為,而是行為人”。1930年布拉格國際監(jiān)獄會(huì)議決議認(rèn)為,在不能適用刑罰時(shí),或者在單獨(dú)適用刑罰時(shí),可以建立并適用保安處分制度,以補(bǔ)充刑罰體系不足,[10]13“保安處分是從社會(huì)防衛(wèi)的角度來補(bǔ)充刑罰的方案”。[1]4為此,兩者共同建構(gòu)了應(yīng)對犯罪的刑事制裁體系。保安處分科處的對象為無刑事責(zé)任能力之人、限制性刑事責(zé)任能力之人和有再犯危險(xiǎn)性的有責(zé)之人。其中,無刑事責(zé)任能力之人必須在客觀上實(shí)施了具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性的行為,才具有被科處保安處分的可能性。

隨著行政措施種類以及方式的多樣化,其中亦不乏一些含有處分性質(zhì)的措施。保安處分與具有處分性質(zhì)的行政強(qiáng)制措施的差異,可以從處分的實(shí)質(zhì)中加以窺視,即作出處分的機(jī)關(guān),保安處分是由刑事法律規(guī)定,法院予以判決;而行政決定由行政機(jī)關(guān)裁決。[1]7保安處分與具有處分性質(zhì)的行政措施的本質(zhì)差異在于針對的對象不同、依據(jù)的法律不同,即保安處分針對的是具有刑事違法性的行為,依據(jù)的是刑法,而具有處分性質(zhì)的行政措施針對的是一般違法行為,依據(jù)是相關(guān)的行政法規(guī)。同樣處分措施,如對賣淫嫖娼者的收容教育、工讀教育等等,在我國屬于行政措施,而在日本,對賣淫婦的輔導(dǎo)處分、對虞犯少年的保護(hù)處分卻歸屬于保安處分,這是因?yàn)槲覈氯盏葒蓞^(qū)分違法與犯罪的標(biāo)準(zhǔn)以及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的差異所致。

我國依據(jù)行為的社會(huì)危害性程度,將違法劃分為犯罪與一般違法。例如盜竊行為,盜竊數(shù)額較大或具有其他嚴(yán)重情節(jié)時(shí),行為人才構(gòu)成盜竊罪;倘如行為人盜竊數(shù)額較小,則屬于一般違法行為。然而,日本法律體系則依行為類型來區(qū)別刑事違法與一般違法,刑法上違法性的行為與其它法領(lǐng)域的違法行為存在著類型上的差異,即違法一元論。該理論認(rèn)為該當(dāng)構(gòu)成要件的行為才具有刑法上的重要性,為此,刑法上的違法性也稱之為構(gòu)成要件的違法性?!耙焕迨录钡拇髮徳号袥Q成為可罰的違法性理論的先驅(qū),行為的違法性若是輕微時(shí),則否定犯罪的成立。[11]175這種犯罪的否定并不是通過立法,而是通過司法程序即暫緩起訴、警察階段的處分等來回避刑罰的適用。

刑事犯罪與一般違法之界限以行為類型而不是危害程度進(jìn)行劃分,這種劃分模式使得犯罪與一般違法行為不存在類型上交叉與競合,界限十分明確。以行為類型劃分犯罪與一般違法的界限,可以保持規(guī)則的明確性,便于立法語言的準(zhǔn)確性,不至于形成司法與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的管轄沖突,同時(shí)不妨礙輕微行為的非罪處理。[12]

在德國,一個(gè)行為構(gòu)成究竟是違反秩序行為還是犯罪行為,取決于受到刑罰處罰還是違反秩序罰的處罰。違反秩序行為不是對業(yè)已存在法益的侵犯,而是對維持公共秩序和福祉需求的危害,對這種道德上無色彩的不服從行為即違反秩序的行為,僅使用非刑事懲罰的手段加以制裁。[13]13同樣,在違反秩序法中規(guī)定的違反秩序的法律條文,雖然與刑法條文的規(guī)定相似或者相同,因?yàn)槠渲械男袨闃?gòu)成僅僅允許“使用罰款進(jìn)行懲罰”(《違反秩序法》第1條第1款)。立法者一直努力保持將自由刑、拘留刑、秩序刑和罰金刑僅僅用于對犯罪的懲罰上。[13]5總之,德國在區(qū)分違法與犯罪的標(biāo)準(zhǔn)上不同于日本的行為類型標(biāo)準(zhǔn),更主要的體現(xiàn)在受罰的種類上。①第二十一條(犯罪與違反秩序行為同時(shí)發(fā)生) (1)如果一項(xiàng)行為既是犯罪又是違反秩序行為,則只適用刑法。可以處以其他法律規(guī)定的附加措施。(2)但是,在本條第(1)款的情形,如果沒有科處刑罰,可以將該行為作為違反秩序行為處罰。具體參見:德國違反秩序法[J].鄭沖,譯.行政法學(xué)研究,1995,(1):86-94.

不僅在區(qū)分違法與犯罪上,我國法律體系采取了與德日法律不同標(biāo)準(zhǔn),而且我國法律賦予行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)限遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于德日?!吨腥A人民共和國行政處罰法》規(guī)定的行政處罰的種類不僅包括罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照,而且還包括剝奪人身自由的行政拘留?!吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第七十六條、《中華人民共和國禁毒法》第三十八條甚至賦予公安機(jī)關(guān)對引誘、容留、介紹他人賣淫的行政相對人可以采取強(qiáng)制性教育措施和強(qiáng)制戒毒的決定,其中強(qiáng)制戒毒的期限為兩年。

1992修訂的《德國違反秩序法》中處罰的種類包括罰款、沒收、充公和對法人和人合團(tuán)體的罰款,其中,罰款是對違反秩序法最主要的處罰方式。

在日本,對違反行政義務(wù)的制裁一般包括刑事罰、秩序罰、反則金、課征金、加算稅、停止、取消許可和公表等等;狹義的行政犯是指被科處行政刑罰的義務(wù)違反行為。刑法學(xué)理論一般認(rèn)為,雖然行政犯和刑事犯存在法益侵害和社會(huì)倫理非難的程度上存在著差異,但是對行政犯科處刑罰必須遵守罪刑法定原則、責(zé)任主義原則和罪刑均衡原則。[14]18歷史上,日本也曾經(jīng)歷過警察權(quán)力擴(kuò)張的時(shí)期,但是,其權(quán)限也僅限于被科處短期自由刑(29日以下拘役)和罰金刑的違警案件。隨著違警罪即決例和警察犯處罰令的廢除,《輕犯罪法》的制定,警察的權(quán)限僅限于對案件進(jìn)行偵查及移送起訴,處罰權(quán)歸屬于法院。總體而言,日本法律體系的演變體現(xiàn)出限縮行政機(jī)關(guān)的權(quán)限,突出司法為中心,強(qiáng)化司法對行政監(jiān)督的運(yùn)行機(jī)制。為此,日本行政機(jī)關(guān)的行政制裁權(quán)相對較小。

鑒于我國法律體系對于犯罪與違法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及行政機(jī)關(guān)的權(quán)限與德日法律體系諸多的差異,所以難以將相同的“行政措施”納入我國保安處分之中,例如《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》中強(qiáng)制隔離戒毒、收容教育;《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》工讀教育等等。

鑒于保安處分產(chǎn)生的歷史背景及其目的,為此,我們要嚴(yán)格區(qū)分保安處分和行政措施等一系列概念,而不能加以混同,保安處分與具有處分性質(zhì)的行政措施的本質(zhì)區(qū)別在于確立其法規(guī)范性質(zhì)的不同。我們不能因?yàn)槠湓诘氯招谭ㄖ袑儆诒0蔡幏郑鶕?jù)名稱上的相似而將其納入我國刑法中,作為保安處分種類之一。對于保安處分的研究應(yīng)當(dāng)給予我國的法律體系及立法現(xiàn)狀,而不能盲目地照搬德日刑法。

《違法行為矯治法》兩次被納入全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃,但是,該法歷經(jīng)10年的討論都沒有通過,原因在于決定矯治的權(quán)限歸屬于公安機(jī)關(guān),還是法院,爭論不休,“決定的公平與效率無法達(dá)成一致,該法也就遲遲未有實(shí)質(zhì)性進(jìn)展”。[15]歸根結(jié)底,這不僅涉及到我國立法體系的核心價(jià)值是以秩序本位,還是以權(quán)利本位為中心,還牽涉到法律體系之間的劃分與銜接等一系列根本性問題。

三、保安處分與刑罰處遇的界限

基于刑罰和保安處分產(chǎn)生的時(shí)代背景、理論基礎(chǔ)和目的的不同,兩者有著質(zhì)的差異。首先,刑罰的本質(zhì)是對犯罪的報(bào)應(yīng),而保安處分是社會(huì)防衛(wèi)和對行為人的矯正、教育為目的的處分;其次,刑罰的基礎(chǔ)是責(zé)任,而保安處分是性格的危險(xiǎn)性;最后,刑罰是以構(gòu)成犯罪為必然前提,而保安處分的著眼點(diǎn)為危險(xiǎn)的性格。[16]603當(dāng)然,除了上述區(qū)別之外,刑罰與保安處分在適用的對象、適用的原則、溯及力等諸多方面存在著諸多差異。

絕對的刑罰理論認(rèn)為,犯罪是對法規(guī)范的違犯及法益的侵害或危險(xiǎn),基于道義責(zé)任論對犯罪人進(jìn)行處罰,目的在于恢復(fù)正義。因而,刑罰具有先天的道德性,它存在的合理性并不依存于是否達(dá)到預(yù)防犯罪的目的,而在于處罰的絕對請求權(quán)。報(bào)應(yīng)型刑法理論強(qiáng)調(diào)刑法的分配正義,刑罰的輕重與行為的社會(huì)危害性相聯(lián)系,刑法中的人是一個(gè)抽象的、理性的人。隨著實(shí)證主義學(xué)派的興起,從醫(yī)學(xué)、心理學(xué)以及社會(huì)的角度來研究犯罪人,刑法學(xué)研究的方向從行為刑法逐步向行為人刑法進(jìn)行轉(zhuǎn)變,刑罰目的也逐漸從絕對的刑法理論向相對的、目的刑法理論進(jìn)行演變。為此,刑罰的裁量以責(zé)任主義為基點(diǎn),預(yù)防的考量對量刑具有重要的影響??铺幈0蔡幏直仨氂兄陬A(yù)防的目的,刑事制裁特別要側(cè)重于特殊預(yù)防。[17]由于刑罰理念的轉(zhuǎn)化,刑罰的種類和執(zhí)行方式也發(fā)生了諸多的變化。但是,刑罰面向過去的犯罪行為,而保安處分則面向未來的再犯可能性這一本質(zhì)性的區(qū)別從未發(fā)生變化。

(一)沒收、追繳的性質(zhì)

1.沒收、追繳性質(zhì)不同于沒收財(cái)產(chǎn),不屬于附加刑。首先,沒收財(cái)產(chǎn)和其他的刑罰一樣,是對犯罪人合法權(quán)益的一種剝奪,通過對犯罪分子所擁有合法財(cái)產(chǎn)的處置,感受其懲罰性功能,體現(xiàn)的是報(bào)應(yīng)。所以,沒收財(cái)產(chǎn)和其他刑罰一起構(gòu)建了我國的刑罰體系。而沒收、追繳的對象為“違法所得的一切財(cái)物、違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物”,犯罪人對其是否擁有合法的所有權(quán)值得懷疑,至少說這種所有權(quán)是“不純的”或者是“有瑕疵的”,所以沒收并不具有沒收財(cái)產(chǎn)所具有的剝奪、報(bào)應(yīng)性功能。其次,適用刑罰的前提是行為人構(gòu)成犯罪,而保安處分適用的基礎(chǔ)是行為的刑事違法性,條件是再犯可能性。沒收、追繳的對象為“違法所得的一切財(cái)物、違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物”,如果認(rèn)為沒收財(cái)產(chǎn)包括沒收,為附加刑,那么,對于無刑事責(zé)任能之人實(shí)施“犯罪”的犯罪工具能否沒收?如果不能沒收,顯然有違我國刑法第六十四條之立法精神,本條文所涉及的“違法”、“犯罪”顯然只能從客觀違法論的角度進(jìn)行解釋,即具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性的行為。如果認(rèn)為能沒收,則打破了刑罰與保安處分的界限,實(shí)為兩難。

沒收是一種附加刑,包括刑法第五十九條沒收財(cái)產(chǎn)以及六十四條沒收、追繳,[18]這樣的觀點(diǎn)顯然沒有對兩者適用的對象、“犯罪”的行為主體作仔細(xì)地甄別,從而導(dǎo)致性質(zhì)上的混同,故而這種觀點(diǎn)值得商榷。

2.沒收是懲罰犯罪的一種“隨附后果”、非刑罰處理方法,而并非保安處分。關(guān)于沒收的性質(zhì)理論中爭議很大,主要“有附加刑說”[19]554、“附加刑和保安處分說”[20]80、“保安處分說”[21]、“刑事制裁說” 等等[22]952。毋庸置疑,對毒品、爆炸物及槍支等違禁物的沒收具有保安處分的特點(diǎn),但是,沒收的性質(zhì)既不能用刑罰,也不能用保安處分所能涵蓋。

首先,沒收、追繳的對象為“違法所得的一切財(cái)物、違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物”,此對象為犯罪行為的衍生物、犯罪行為所用物,與行為主體、行為構(gòu)成一個(gè)完整的犯罪行為鏈條。既然刑法對對行為人及其行為從規(guī)范上進(jìn)行否定,那么,對犯罪行為的衍生物、犯罪行為所用物進(jìn)行沒收乃刑法應(yīng)有之義,故德國、中國刑法典等用語為“應(yīng)當(dāng)沒收”。①日本《關(guān)于針對犯罪人以及違法少年的社會(huì)內(nèi)處遇的規(guī)則》規(guī)定允許假釋處分的條件為:“能夠確認(rèn)有悔悟的心情以及改過自新的意欲,沒有再犯罪的危險(xiǎn),并且交付保護(hù)觀察對于改過自新是妥當(dāng)?shù)?。再犯的危險(xiǎn)是對將來品行的預(yù)測,所以其判斷并不容易?!比绻麌?yán)格解釋“沒有再犯的危險(xiǎn)”,假釋的運(yùn)用勢必受到明顯的限制,為此,宜將其解釋為“當(dāng)認(rèn)為再犯可能性較高時(shí)”不允許假釋。2006年假釋者中30.0%的人,在釋放5年內(nèi)又再次犯罪,因而假釋者再犯率很高。具體參見:川出敏欲.刑事政策[M].金光旭,錢葉六,譯.中國政法大學(xué)出版社,2016:119-197.其次,保安處分適用的條件是“再犯可能性”,面向的是未來的可能性,故對行為人適用保安處分之時(shí),一般使用的詞語是“可以”,而非“應(yīng)當(dāng)”;而刑罰的功能是報(bào)應(yīng),是對已然行為的否定?!霸俜缚赡苄浴钡闹黧w是人,而非物,沒收、追繳之物在以后并非一律都會(huì)被犯罪者再次使用,故中、德刑法典采用“應(yīng)當(dāng)沒收”,而非“可以沒收”。正如森下忠教授指出:歷來的所謂對保安處分“并非指物體自身中具有再犯的危險(xiǎn)性”,因此,將其作為即不屬于刑罰、也不屬于保安處分的獨(dú)立處分是妥當(dāng)?shù)?。[23] 150最后,沒收并非適用比例原則,而在于對沒收的對象進(jìn)行限制性解釋。刑法理論一般認(rèn)為,刑罰的裁量受到責(zé)任原則的限制,而保安處分的科處則與再犯危險(xiǎn)性的大小相適應(yīng),即符合比例原則,與責(zé)任原則無關(guān)。行為人甲駕駛20萬元的汽車去盜竊他人2000元的山羊,倘如根據(jù)責(zé)任原則,作為犯罪工具的汽車則應(yīng)予沒收,這樣的判決顯然難以為公眾接受。為此,科處沒收應(yīng)當(dāng)適用比例原則,沒收為保安處分。但是,也有學(xué)者認(rèn)為沒收、追繳也應(yīng)當(dāng)遵循刑罰均衡原則[24],對沒收的對象采取限制性解釋亦可達(dá)到相同的法律效果。

綜上所述,刑法第六十四條沒收、追繳的性質(zhì)具有刑罰、預(yù)防和其他的要素功能,既不能用刑罰,也不能用保安處分所能涵蓋,而是一種獨(dú)立的刑事制裁措施。我國刑法將其放入“量刑”章節(jié)中,而非“刑罰”中是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

(二)犯罪人處遇、保安處分與社區(qū)矯正

隨著刑事政策和行刑理念向人道主義、社會(huì)化方向的轉(zhuǎn)化,人們對自由刑所存在弊端的認(rèn)識不斷加深,不僅自由刑的執(zhí)行方式發(fā)生了變更,如周末監(jiān)禁、夜間監(jiān)禁、斷續(xù)監(jiān)禁、余暇限制和半監(jiān)禁等等;而且自由刑的執(zhí)行內(nèi)容從單純的監(jiān)禁轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑倘说纳鐣?huì)更生為目的設(shè)施內(nèi)處遇,即刑罰理念從傳統(tǒng)的“適格犯罪的刑罰”向“適格每個(gè)犯罪者的處遇”。

在日本,犯罪人處遇是指便于犯罪人改過自新、重返社會(huì)而防止再犯而對犯罪者施加的國家處置和待遇的總和。犯罪人處遇包括司法處遇、設(shè)施內(nèi)處遇和社會(huì)內(nèi)處遇,司法處遇是指判處犯罪人何種以及多重的刑罰、保安處分。[23]160因此,設(shè)施內(nèi)處遇和社會(huì)內(nèi)處遇其實(shí)就是刑罰、保安處分的執(zhí)行方式及措施的總稱,而并非獨(dú)立于刑罰和保安處分。2007年日本實(shí)施的《刑事收容設(shè)施及被收容者等處遇法》統(tǒng)一規(guī)制矯正處遇的原則、內(nèi)容方式等等。其中,矯正處遇的內(nèi)容分為勞動(dòng)作業(yè)、改善指導(dǎo)、課程指導(dǎo)三大部分,其作用主要是拘禁、社會(huì)防衛(wèi)和矯正改善。矯正改善是設(shè)施內(nèi)處遇主要的目標(biāo),設(shè)施內(nèi)處遇的勞動(dòng)不單是對勤勞意識、社會(huì)共同生活適應(yīng)性的一種培養(yǎng),而且通過勞動(dòng),受刑者還可以得到以提高勞動(dòng)技能和知識為目標(biāo)的職業(yè)訓(xùn)練。[20]1781976年德國《自由刑和剝奪自由的矯正及保安處分法》也明確規(guī)定勞動(dòng)是刑罰的執(zhí)行內(nèi)容。[22]926

1.強(qiáng)制勞動(dòng)。我國刑法第四十六條規(guī)定:被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,在監(jiān)獄或者其他執(zhí)行場所執(zhí)行,凡有勞動(dòng)能力的,都應(yīng)當(dāng)參加勞動(dòng),接受教育和改造。為此,刑法理論一般認(rèn)為參加勞動(dòng)是有期徒刑和無期徒刑的行刑內(nèi)容。但近來有些學(xué)者認(rèn)為,強(qiáng)制勞動(dòng)為保安處分,而并非是有期徒刑和無期徒刑的刑罰處遇。如果將強(qiáng)制勞動(dòng)理解為徒刑的執(zhí)行內(nèi)容,從刑罰與罪責(zé)的關(guān)系看,至少會(huì)引發(fā)兩點(diǎn)質(zhì)疑。首先,刑罰具有剝奪功能。有期徒刑和無期徒刑作為自由刑,只具有剝奪犯罪人的人身自由的功能,并不包括強(qiáng)制勞動(dòng)。如果將強(qiáng)制勞動(dòng)作為徒刑的執(zhí)行內(nèi)容,則存在著刑罰過度的問題。其次,刑法第四十六條規(guī)定:凡有勞動(dòng)能力的,都應(yīng)當(dāng)參加勞動(dòng)。據(jù)此,沒有勞動(dòng)能力的不應(yīng)進(jìn)行勞動(dòng)改造。對于犯有同樣罪行且罪責(zé)相當(dāng)?shù)牟煌缸锶?,量刑?yīng)是一致的。但是,因犯罪人有無勞動(dòng)能力的不同導(dǎo)致刑罰處遇上的不平等。最后,將強(qiáng)制勞動(dòng)視為有期徒刑和無期徒刑的執(zhí)行內(nèi)容或方法,顯然漠視了憲法所規(guī)定的勞動(dòng)權(quán)的獨(dú)立存在,也忽視了強(qiáng)制勞動(dòng)所特有的法律目的和功能。為合理化解上述質(zhì)疑并使強(qiáng)制勞動(dòng)的法律規(guī)定正當(dāng)化,將強(qiáng)制勞動(dòng)理解為獨(dú)立的保安處分措施更加妥當(dāng)。[8]

我們認(rèn)為,強(qiáng)制勞動(dòng)并不是對服刑的犯罪人合法權(quán)益的剝奪,而為有期徒刑和無期徒刑的固有內(nèi)容,兩者并非相分離。

首先,1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第8條第3項(xiàng) “強(qiáng)迫或強(qiáng)制勞動(dòng)”一詞不包括通常對一個(gè)依照法庭的合法命令而被拘禁的人或在此種拘禁假釋期間的人所要求的任何工作或服務(wù)。我們可以看出,包含強(qiáng)制勞動(dòng)為內(nèi)容的自由刑并沒有對犯罪人基本人權(quán)造成侵犯,并為各國刑事立法所接受,例如日本刑法中的自由刑包括以勞動(dòng)為義務(wù)的懲役和受刑人自愿參加勞動(dòng)的禁錮和拘留。我國刑法第四十六條規(guī)定,被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子凡有勞動(dòng)能力的,都應(yīng)當(dāng)參加勞動(dòng)。該規(guī)定則顯示強(qiáng)制勞動(dòng)為無期徒刑和有期徒刑所固有的內(nèi)容或處遇,并非是對犯罪人合法權(quán)益的剝奪,是其固有內(nèi)容,并不存在刑罰過度的問題。通過勞動(dòng),培養(yǎng)犯罪人勞動(dòng)意識和職業(yè)技能,以便刑滿釋放后能自食其力,快速地融入社會(huì)。

其次,設(shè)施內(nèi)處遇是刑罰與保安處分執(zhí)行措施、內(nèi)容的總稱。如果認(rèn)為強(qiáng)制勞動(dòng)是一種保安處分,人民法院在判決時(shí)應(yīng)當(dāng)將有期徒刑、無期徒刑與強(qiáng)制勞動(dòng)予以分別宣告,但是,在司法實(shí)踐中,我國從未出現(xiàn)過這樣的判決。

最后,保安處分是以行為人再犯可能性為適用條件?!吨腥A人民共和國刑法》和《中華人民共和國監(jiān)獄法》對判處有期徒刑和無期徒刑且有勞動(dòng)能力的犯罪人使用了“應(yīng)當(dāng)參加勞動(dòng)”和“必須參加勞動(dòng)”的詞語。如果認(rèn)為強(qiáng)制勞動(dòng)是一種保安處分,顯然這種保安處分并不以行為人是否具有再犯可能性為條件,相反,而是以“過去的犯行”為條件。如是以“過去的犯行”為條件,那么,強(qiáng)制勞動(dòng)則屬于附加刑,而非保安處分。

為此,我們認(rèn)為強(qiáng)制勞動(dòng)是保安處分的觀點(diǎn)值得商榷,強(qiáng)制勞動(dòng)屬于無期徒刑和有期徒刑本身所固有的內(nèi)容,為矯正措施,兩者并非相分離。一方面,將勞動(dòng)作為改過自新的手段,促使其社會(huì)生活和習(xí)慣的養(yǎng)成;另一方面,通過職業(yè)訓(xùn)練及職業(yè)指導(dǎo),提高犯罪人的勞動(dòng)技能,以便回歸社會(huì)后能盡快地融入正常的社會(huì)生活。

2.社區(qū)矯正與保護(hù)觀察。報(bào)應(yīng)型刑法理論單純地懲罰的角度來強(qiáng)調(diào)刑罰的一般預(yù)防功能,難以發(fā)揮刑罰的特殊預(yù)防、矯正的功能。基于這樣的認(rèn)識,為了預(yù)防行為人再次犯罪,更好地回歸社會(huì),國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同犯罪人的特性、類別而給予不同的處遇是發(fā)揮特殊預(yù)防的重要途徑。在該理念指導(dǎo)下,立法者采取刑罰執(zhí)行方式的多樣化、個(gè)別化,乃至多種刑罰方法、刑罰與保安處分的組合來達(dá)到對犯罪人的矯正。含有處遇為內(nèi)容的處分,保護(hù)觀察被設(shè)計(jì)出來。[14]25

在日本,保護(hù)觀察適用的對象包括:根據(jù)《少年法》第24條第1款第1項(xiàng)接受保護(hù)觀察處分的人;被準(zhǔn)許從少年院臨時(shí)退院的人;被準(zhǔn)許假釋的人;被交付緩刑執(zhí)行的;被準(zhǔn)許從婦女輔導(dǎo)員臨時(shí)退院的人。通過對保護(hù)觀察的對象進(jìn)行指導(dǎo)監(jiān)督和輔導(dǎo)援護(hù),防止其再次犯罪,已達(dá)改過自新的目的。

根據(jù)德國刑法典,保護(hù)觀察主要適用于刑法第67條B、C、D和第68條F的行為人,即執(zhí)行10年保安處分而釋放的行為人、安置于精神病院收容戒除癮癖的機(jī)構(gòu)而予以緩刑的行為人等,通過對行為人的生活進(jìn)行干預(yù)、指導(dǎo)和照料來預(yù)防行為人再次犯罪。

保安處分通過限制、剝奪適用對象的某些權(quán)利或者現(xiàn)實(shí)利益來實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的功能。限制或剝奪其某項(xiàng)權(quán)利,必須以有權(quán)機(jī)關(guān)的裁判為根據(jù);同時(shí),剝奪或限制某項(xiàng)權(quán)利的裁判,并不能當(dāng)然涵蓋對另一項(xiàng)權(quán)利的剝奪或限制。例如,刑法規(guī)定的緩刑屬于對宣告刑的暫緩執(zhí)行,將緩刑中的監(jiān)督及其實(shí)施理解為刑罰執(zhí)行是不妥當(dāng)?shù)摹R驗(yàn)樾塘P執(zhí)行表現(xiàn)為刑罰的現(xiàn)時(shí)實(shí)施,緩刑則暫緩了刑罰的現(xiàn)時(shí)實(shí)施。既然如此,緩刑考驗(yàn)監(jiān)督就不屬于刑罰執(zhí)行,而具有保安處分的特征。對于假釋考驗(yàn)監(jiān)督,亦可得出同樣的結(jié)論。[8]

隨著刑罰目的的轉(zhuǎn)變、社會(huì)更生理念的強(qiáng)調(diào)以及自由刑所存在的問題,各國一方面擴(kuò)大了緩刑、罰金刑、限制自由刑的適用范圍,采用了社會(huì)服務(wù)令、電子監(jiān)視,夜間拘禁等等對現(xiàn)有的刑罰制度進(jìn)行改革,同時(shí)對判處自由刑的犯罪人采取累進(jìn)處遇、分類處遇、開放處遇等方式目的使得行為人更好地適應(yīng)社會(huì)、回歸社會(huì)。隨著刑罰處遇內(nèi)容以及保安處分的多樣化,刑罰、保安處分多種組合方式的嘗試,使得刑罰與保安處分在執(zhí)行方式上的界限日趨模糊,刑罰與保安處分的二元化面臨著挑戰(zhàn)。[25]

雖然存在著刑罰處遇的處分化,但是刑罰處遇與保安處分還是存在著一定的差別。首先,保安處分存在著獨(dú)立性,而刑罰處遇不具有獨(dú)立性,為刑罰的執(zhí)行內(nèi)容,依附于刑罰的存在。德日等國將保護(hù)觀察作為一個(gè)獨(dú)立的保安處分,為此,法院在并處或單處保護(hù)觀察時(shí),會(huì)作出獨(dú)立宣告,而我國對被告人、犯人做出緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行時(shí),則不需要另行作出社區(qū)矯正的決定。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十八條、第七十六條和第八十五條的規(guī)定,對判處管制、宣告緩刑、假釋的犯罪分子,依法實(shí)行社區(qū)矯正。相反,在德日刑法中,立法者在適用保護(hù)觀察時(shí)則采用了“可以交付保護(hù)觀察”、“可以命令行為監(jiān)督”,而并非采用了“應(yīng)當(dāng)”或“依法實(shí)行”等詞語,為此,我們可以看出在不同國家的刑事立法中,兩者之間的關(guān)聯(lián)度、緊密度存在著差異,在德日刑法中,保護(hù)觀察作為保安處分,具有相對的獨(dú)立性。其次,適用的條件不同。在我國,對行為人適用緩刑和假釋的實(shí)質(zhì)性條件是行為人“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”,如果認(rèn)為社區(qū)矯正為一種保安處分,顯然與保安處分的適用條件相矛盾。相反,德國刑法并沒有將“沒有再犯的危險(xiǎn)”作為適用保護(hù)觀察的條件,而是將保護(hù)觀察和緩刑、假釋并立適用,目的在于確保行為人不會(huì)再次實(shí)施犯罪?!叭绻袨槿巳源嬖诶^續(xù)犯罪的危險(xiǎn),法院除判處刑罰外還可以命令行為監(jiān)督”[26]32。在日本,“再犯危險(xiǎn)性”并沒有作為適用緩刑的條件。例如2010年,在地方裁判所、簡易裁判所所宣告的3年以下的懲役于禁錮刑中,被交付緩刑執(zhí)行比例為63.2%。[10]1009最后,監(jiān)督的內(nèi)容是否具有包容性、同一性。在我國,緩刑和假釋是附條件監(jiān)所外執(zhí)行,而不是無條件的刑滿釋放,目的在于克服短期自由刑的弊端,使得犯人盡快地回歸社會(huì)。 從我國刑法第七十五、八十四條緩刑犯和假釋犯的應(yīng)當(dāng)遵守規(guī)定的內(nèi)容與《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》內(nèi)容相比,兩者所遵守的內(nèi)容具有同一性,并沒有增添所附條件之外對服刑人權(quán)利與利益的限制、剝奪,即《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》其實(shí)是刑法第七十五、八十四條內(nèi)容的具體化、詳細(xì)化而已。而在日本,緩刑和假釋也是附條件的監(jiān)所外執(zhí)行,但兩者所遵守的內(nèi)容并不一致,因而保護(hù)觀察獨(dú)立于緩刑、假釋所附條件。①假釋期間特別遵守的事項(xiàng)是行為人能發(fā)誓遵守、并不構(gòu)成對其本人的自由進(jìn)行不但限制的事項(xiàng)。包括:不出入可以場所、不沉迷于貪圖僥幸的行為;不過量飲酒;不胡亂使用毒品、興奮劑及其它藥物等等。而保護(hù)觀察對象所使用的法定遵守實(shí)現(xiàn)一般包括:在一定場所居住、從事正當(dāng)職業(yè);保持善行;依據(jù)及長期外出旅行時(shí),事先取得保護(hù)觀察機(jī)關(guān)的許可等等。具體參見:大谷實(shí).刑事政策學(xué)[M].黎宏,譯.北京:法律出版社,2000:269.

綜上所述,雖然社區(qū)矯正和保護(hù)觀察都可以適用于被判處緩刑、假釋的犯罪分子,具有諸多的相似性,但是兩者的獨(dú)立性以及適用條件上的差異,特別在我國,社區(qū)矯正的對象還包括已經(jīng)被判宣告刑而暫予監(jiān)外執(zhí)行的犯人,如果認(rèn)為社區(qū)矯正為一種保安處分的話,那么作為刑事制裁的保安處分還可以在犯人服刑期間作出裁決。為此,社區(qū)矯正為包含處分為內(nèi)容的刑罰處遇,而在德日刑法中,保護(hù)觀察則屬于保安處分。正如2003年7月10日,“兩院兩部”《通知》對試點(diǎn)開展的社區(qū)矯正定義為:社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及社會(huì)志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)。

四、行政法與刑法競合下的行政措施

保安處分和具有處分性質(zhì)的行政措施本質(zhì)區(qū)別在于違法的性質(zhì)以及依據(jù)的法律規(guī)范性質(zhì)的不同?!兜聡谭ǖ洹泛汀兜聡缆方煌ǚā分卸荚O(shè)置了“吊銷駕駛證措施”,兩者不僅在適用的對象、法律規(guī)范的性質(zhì)、作出處罰的機(jī)關(guān)方面存在著差異,而且嚴(yán)厲程度有所不同,即作為保安處分,法院可決定終身吊銷行為人的駕駛證,而作為一種行政處罰,行政機(jī)關(guān)所判處的吊銷駕駛證措施必須附有期限。[27]103

對吸食、注射毒品成癮的強(qiáng)制戒除和對賣淫、嫖娼且患有性病的強(qiáng)制治療一只屬于行政性質(zhì)的強(qiáng)制措施,但是,1990年《關(guān)于禁毒的決定》和1991年《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》首次在刑事立法規(guī)定了強(qiáng)制戒除和強(qiáng)制治療,因而它們屬于“具有保安處分性質(zhì)的犯罪預(yù)防措施以及類似保安處分的犯罪預(yù)防措施”。[10]131

強(qiáng)制戒除和強(qiáng)制醫(yī)療既可以針對一般違法者(如自己吸食毒品者、不知自己患有性病而賣淫嫖娼者)科處,而且也可以對犯罪者科處,因而在理論歸屬上,強(qiáng)制戒除和強(qiáng)制醫(yī)療可以屬于行政措施,也可以屬于保安處分,類似于德國法律體系中的“吊銷駕駛證措施”。但是,《關(guān)于禁毒的決定》和《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中的強(qiáng)制戒除和強(qiáng)制醫(yī)療的科處權(quán)依然歸屬于行政機(jī)關(guān),而非法院。同時(shí)在2007年刑法典附件二對《關(guān)于禁毒的決定》和《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的效力作出明確規(guī)定,并沒有將強(qiáng)制戒除和強(qiáng)制醫(yī)療納入刑法之中。

其中,有關(guān)行政處罰和行政措施的規(guī)定繼續(xù)有效;有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定已納入本法,自本法施行之日起,適用本法規(guī)定。

在司法實(shí)踐中,對患有傳染性疾病的犯罪嫌疑人不適宜在看守所羈押的,一般對其采取指定居所監(jiān)視居??;對吸毒成癮的犯罪嫌疑人一般羈押在看守所,對其采取自然戒斷法??傊趯?shí)踐中,強(qiáng)制戒除和強(qiáng)制醫(yī)療罕見與刑罰并列適用,從而產(chǎn)生并科、選科或代科問題。相反,如何合理地銜接行政措施與刑事強(qiáng)制措施,更好地保護(hù)被告人的權(quán)益,是當(dāng)前刑事訴訟程序亟需解決的問題。

雖然不同的刑事立法中存在著諸多的相似規(guī)定,但是,各國法律體系的劃分標(biāo)準(zhǔn)以及立法的背景、指導(dǎo)思想等諸多因素的差異需要在研究時(shí)加以重視,而不能盲目地套用。例如,保安處分與刑罰并科、選科或代科制度、保安處分必須由法院作出裁判等等能否作為我國界定保安處分的本質(zhì)特征還需進(jìn)一步加以研究。綜上所述,我國刑法中的保安處分包括刑法第十七條收容教養(yǎng)、第十八條強(qiáng)制醫(yī)療、第三十五條驅(qū)逐出境、第三十七條從業(yè)禁止和第七十二條禁止令。其中,收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療和禁止令為剝奪或限制人身自由的保安處分。

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