李佑標，李玉鵬

(武警學院 a.邊防系； b.研究生隊，河北 廊坊 065000)

海上治安特別管理區(qū)域是一個集合概念，目前還停留在立法層面。我國某些省份地方性法規(guī)已經(jīng)出現(xiàn)了“海上治安警戒區(qū)域等沿海邊防治安特別管理區(qū)域”或者“臨時警戒區(qū)域”的表述。但是，其適用條件較為模糊，或者根本沒有作出規(guī)定，在實踐中也從來沒有正式適用過。目前，我國海上執(zhí)法力量已經(jīng)進行了整合，其海上執(zhí)法依據(jù)難以適用原來由地方立法規(guī)定的治安特別管理區(qū)域法律制度，必須由國家立法機關(guān)或者行政機關(guān)統(tǒng)一立法加以調(diào)整。因此，研究海上治安特別管理區(qū)域法律制度，可以為該區(qū)域的設立提供立法理論支撐，進而為中國海警更好地開展維權(quán)執(zhí)法工作提供依據(jù)保障。

當前學術(shù)界沒有關(guān)于海上治安特別管理區(qū)域方面的文獻，僅有與之相近的海事方面的警戒區(qū)或禁航區(qū)的相關(guān)文獻。在海上執(zhí)法學術(shù)研究領域中，本文首次就海上設立治安特別管理區(qū)域進行較為全面系統(tǒng)的闡述，并通過規(guī)范研究和比較研究等方法，對設立海上治安特別管理區(qū)域在法律制度方面存在的問題與對策進行較為深入的探討。

一、設立海上治安特別管理區(qū)域的緣由

(一)海上維權(quán)執(zhí)法形勢的客觀要求

當前我國在海洋方向面臨著來自多個國家、多個方面的威脅與挑戰(zhàn)，海上維權(quán)執(zhí)法的形勢十分嚴峻。從維權(quán)管理角度來講，面臨著島嶼被侵占、海域被劃分、資源被掠奪、航道遭圍堵等嚴峻形勢。越南、菲律賓等國非法侵占了我國南沙群島中的部分島礁，我國同日本、菲律賓等周邊國家存在海域劃界和島嶼主權(quán)的爭議，韓國、印度尼西亞等國海上執(zhí)法部門濫用武力侵犯我國漁民的人身和財產(chǎn)權(quán)益，越南、馬來西亞等國大量非法掠奪我國南海的石油氣資源，美國、日本拉攏東南亞國家開展的軍事合作嚴重威脅了我國海上通道安全。從執(zhí)法角度來講，傳統(tǒng)與非傳統(tǒng)的治安違法犯罪案件并存。在非法捕撈和走私、偷渡等各類傳統(tǒng)的海上行政違法和刑事犯罪案件未得到有效遏制的情況下，近年來我國管轄海域中又出現(xiàn)了許多新型案件，尤其是一些國家以各種理由進行的騷擾、侵害行為，而這其中最為引人關(guān)注的例證就是“海洋石油981”鉆井平臺維權(quán)事件。2014年5月3日，隸屬于中國海洋石油總公司的深水半潛式鉆井平臺“海洋石油981”啟動中建南項目兩口探井的鉆探作業(yè)，地點在我國南海西沙群島南面毗連區(qū)內(nèi)，距離我國西沙中建島和西沙群島領?；€17海里，距離越南大陸海岸約133～156海里。海南海事局于5月3日發(fā)布了《航警14033(“海洋石油981”船南海鉆井作業(yè))》的通航警告，其內(nèi)容為“瓊航警14033南海5月2日至8月15日，‘海洋石油981’船在以15-29,58N/111-12.06E點為圓心，1海里為半徑進行鉆井作業(yè)，禁止駛?cè)搿薄?014年5月5日，中國海事局海南海事局發(fā)布了《航警14034(“海洋石油981”鉆井船南海鉆井作業(yè))》的通航警告，將禁區(qū)范圍擴大至3海里半徑。2014年5月27日，中建南1號井鉆探作業(yè)完成。2014年5月28日，中建南2號井鉆探作業(yè)開始實施。2014年5月27日，中國海事局海南海事局發(fā)布了《航警14041(“海洋石油981”鉆井平臺中建島東南海域鉆井作業(yè))》通航警告。其內(nèi)容為“瓊航警0041南海5月27日至8月15日，‘海洋石油981’鉆井平臺在以15-33,38N/111-34.62E點為圓心，3海里為半徑進行鉆井作業(yè)，禁止駛?cè)搿?。在“海洋石?81”鉆井平臺作業(yè)期間，“越南方面即出動包括武裝船只在內(nèi)的大批船只，非法強力干擾中方作業(yè)，沖撞在現(xiàn)場執(zhí)行護航安全保衛(wèi)任務的中國政府公務船，還向該海域派出‘蛙人’等水下特工，大量布放漁網(wǎng)、漂浮物等障礙物”[1]。

(二)當前執(zhí)法依據(jù)不足的現(xiàn)實困境

當前我國海上執(zhí)法依據(jù)不足的問題包括兩個層面：法律規(guī)范本身的不健全和執(zhí)法機關(guān)缺乏明確授權(quán)。就第一個層面的問題來講，目前我國理論界與實務界已形成共識的是，必須制定我國海洋方面的基本法律。盡管《十二屆全國人大常委會的立法規(guī)劃》《國務院2016年立法工作計劃》將制定“海洋基本法”納入了立法規(guī)劃和計劃，而《國務院2017年立法工作計劃》沒有將“海洋基本法”列入明確列舉的立法項目。不過，《2017年全國海洋立法工作計劃》將“海洋基本法”列入了“擬報國務院審查的法律草案”。目前，該法律尚未出臺。此外，目前我國很多涉及到海上執(zhí)法內(nèi)容的法律規(guī)范在適用范圍上都存在著同我國管轄海域范圍不一致的情況。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)第4條中規(guī)定了其適用范圍僅限于我國領域內(nèi)，而排除了對我國毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)以及其他管轄海域的適用，進而造成了海上執(zhí)法機構(gòu)在專屬經(jīng)濟區(qū)等我國管轄海域中執(zhí)法依據(jù)不足的不利局面。就第二個層面的問題來講，作為當前我國最重要的一支海上執(zhí)法力量，中國海警缺乏海上綜合執(zhí)法的依據(jù)[2]。此外，中國海警對于地方立法機關(guān)制定的法規(guī)、規(guī)章(如《福建省沿海邊防治安管理條例》)也存在著能否適用的問題。

(三)地方立法提供了文本例證

我國部分沿海省、直轄市為了有效地維護海上治安秩序，進行了相關(guān)內(nèi)容的立法實踐，但不論是從法律文本角度還是制度實踐角度，該海上治安特別管理區(qū)域都面臨著很多問題乃至風險。從法律文本角度出發(fā)，通過地方性法規(guī)的形式所設立的海上治安特別管理區(qū)域(或名稱不同但內(nèi)涵一致的稱謂)在法律依據(jù)、范圍劃定、管控措施等方面均缺乏明確規(guī)定。其中，海南省首次在《海南省沿海邊防治安管理條例》中規(guī)定了可以設立海上治安警戒區(qū)域等沿海邊防治安特別管理區(qū)域的幾種情況和設立主體，但對范圍、期限和管理措施等均未作明確規(guī)定*《海南省沿海邊防治安管理條例》(2012年)第25條規(guī)定，有下列情形之一的,省公安邊防機關(guān)經(jīng)商有關(guān)機關(guān),可以設立海上治安警戒區(qū)域等沿海邊防治安特別管理區(qū)域：(一)維護國家主權(quán)需要的；(二)保護南海資源需要的；(三)重大活動、賽事等安保勤務需要的；(四)保護重大違法犯罪行為現(xiàn)場需要的；(五)其他法定情形。公安邊防機關(guān)設立海上治安警戒區(qū)域等沿海邊防治安特別管理區(qū)域的,應當明確區(qū)域的范圍、期限、管理措施等事項并予以公告。。此后，浙江、福建、山東和河北等省份也參考海南省的做法在立法中規(guī)定可以設立該種區(qū)域，但同樣規(guī)定得含糊、不明確。此外，在中央層面起草的《中華人民共和國邊防治安管理條例》中也吸收該種做法。從制度實踐角度出發(fā)，盡管設立了該種區(qū)域，但各地方涉海職能部門在維護海上治安秩序的過程中，卻并沒有依據(jù)設立該區(qū)域所形成的相關(guān)制度進行維權(quán)執(zhí)法，最為典型的例子即是前述的“海洋石油981”鉆井平臺維權(quán)事件。當時并沒有根據(jù)《海南省沿海邊防治安管理條例》關(guān)于“海上治安警戒區(qū)域等沿海邊防治安特別管理區(qū)域”的規(guī)定適用，而是由中國海事局發(fā)布通航警告。在歷時81天的“海洋石油981”鉆井平臺維權(quán)事件中，中國海警出動了數(shù)百艘艦船，在30平方公里海域積極應對越南方面的各種挑釁。在維權(quán)中注重了斗“力”，但是卻沒有有效地斗“法”。

(四)國外制度實踐提供了借鑒參照

目前，在國際上還沒有哪個國家設立了上述海上治安特別管理區(qū)域或性質(zhì)類似的區(qū)域，但設立性質(zhì)和功能上具有部分相似性的特別管理區(qū)域已成為部分國家的具體實踐。通過分析這些國家所設立的海上特別管理區(qū)域制度，可以更好地理解和認識我國設立該種特別區(qū)域的必要性和可行性。

“海洋管理的一個方面是，在海洋某一部分的時間和空間上試圖建立、加強或保護一種特殊活動或各種活動。這種特殊活動(或這些特殊活動)可能是鯨類繁殖、石油開采、船舶運輸、武器試驗或拖網(wǎng)捕撈。當試圖開展這些活動時，經(jīng)常要確定一個‘區(qū)’。”[3]例如，澳大利亞基于維護海洋權(quán)益、保障海上安全等目的，于2004年設立了海事識別區(qū)*為了避免將海事識別區(qū)同航空識別區(qū)相混同而產(chǎn)生誤會，澳大利亞于2005年將海事識別區(qū)改稱為海事識別制度。。該海事識別區(qū)的覆蓋范圍延伸至距離澳大利亞海岸1 000海里的海域，其管理措施主要是要求外國船舶如實報告船籍、船員及目的港等各類信息，否則將限制該船舶進入澳大利亞港口或通過其管轄海域。值得注意的是，由于國際法沒有對能否設立該種區(qū)域制度作出規(guī)定，因而澳大利亞的做法在國際上引起了爭論，使大家感到不安的并非該制度本身，而似乎是其范圍超出了國家能夠管轄海域的最大范圍[4]。相反，有的國家卻在與我國爭議海域設置過警戒區(qū)域?！?001年12月22日，某國將一艘不明國籍的可疑船擊沉于我國東海專屬經(jīng)濟區(qū)，之后派出武裝巡視船，在以沉船為圓心、半徑3海里內(nèi)的肇事海域設置警戒區(qū)，進行所謂的搜救警戒，致使我國航船繞道航行，漁船無法在附近海域進行正常捕撈作業(yè)。令人不可思議的是，在前4個月肇事者拒不承認事發(fā)海域是中國管轄海域而不向中方通報情況。經(jīng)過艱難的外交交涉以及增派海監(jiān)船舶、飛機實行現(xiàn)場執(zhí)法，最終迫使肇事者承認了中方的管轄權(quán)，并同意通報相關(guān)情況，接受中國海監(jiān)的現(xiàn)場監(jiān)管。在此情況下，中方批準了該國打撈沉船的申請。從打撈不明國籍沉船前的準備到打撈結(jié)束，前后長達9個月?！盵5]此個案教訓深刻，應當引起我們認真反思。

二、設立海上治安特別管理區(qū)域的國際法理分析

在海上設立一種新的制度，不僅涉及到國內(nèi)法的問題，也涉及到國際法的問題，尤其是因《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)的生效而形成的新的海洋法律制度。在不仔細論證我國是否有權(quán)設立該制度的基礎上就盲目立法和跟風立法，其帶來的后果只能是制度設計本身的界定不清和實踐過程中立法目的的難以實現(xiàn)。因而，我們必須找到設立海上治安特別管理區(qū)域的法理根據(jù)，尤其是國際法上的法理根據(jù)，使該制度在法理上站得住腳，這樣才能在實踐中敢于運用和有效運用，進而為我國海上維權(quán)執(zhí)法行動提供有力的抓手和保障。

(一)國家海洋主權(quán)理論

國家海洋主權(quán)是國家主權(quán)的重要組成部分。國家對本國領土具有完全和排他的主權(quán)，作為領土組成部分的內(nèi)水和領海天然地置于國家主權(quán)的管轄之下。國家有權(quán)自主決定其在內(nèi)水和領海采取管理措施，設置符合自身利益要求的區(qū)劃制度?；诖耍瑸榱擞行Т驌艉Ｉ线`法犯罪、維護我國海洋權(quán)益和海上治安秩序，在我國的內(nèi)水和領海范圍內(nèi)設立海上治安特別管理區(qū)域的法理根據(jù)是充分的、扎實的。但需要指出的是，盡管主權(quán)是國家的最高權(quán)利，但這并不意味著主權(quán)是不受限制的[6]。在當前以《公約》為核心的國際海洋法框架下，國家在內(nèi)水和領海行使主權(quán)時將受到無害通過制度和軍艦、政府船舶享有豁免權(quán)等一些限制。這些限制雖然不能成為我國是否設立海上治安特別管理區(qū)域的法治障礙，但在一定程度上將會影響到我國設立該區(qū)域的管理措施等事項。

(二)國家海洋管轄權(quán)理論

國家海洋管轄權(quán)源于國家海洋權(quán)益。一般認為，國家海洋權(quán)益包括海洋政治權(quán)益、海洋經(jīng)濟權(quán)益、海洋科技權(quán)益和海洋安全權(quán)益等。其中，國家海洋政治權(quán)益中便包括了國家海洋管轄權(quán)在內(nèi)。

國家海洋管轄權(quán)是指國家對主權(quán)海域以外的管轄海域中的人、事、物進行支配和處理的權(quán)利*現(xiàn)有文獻多將國家海上管轄權(quán)的范圍界定為各種海域，參見宋云霞：《國家海上管轄權(quán)理論與實踐》，海洋出版社2009年版。本文所述主要是指毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟區(qū)，在此略作說明。。與國家海上主權(quán)不同，國家海上管轄權(quán)不是國家所固有的，而主要是根據(jù)《公約》所獲得的。就毗連區(qū)而言，根據(jù)《公約》第33條和303條的規(guī)定，國家在毗連區(qū)享有海關(guān)、財政、移民、衛(wèi)生及考古和歷史文物領域的管制權(quán)。需要說明的是，這種被表述為管制權(quán)的權(quán)利從其本質(zhì)上來講就是管轄權(quán)[7]。同時，隨著各國的海洋法治實踐，當前國家在毗連區(qū)所能行使的管轄權(quán)不僅在內(nèi)容上擴展到了安全領域，而且在方式上也由單一的執(zhí)法管轄權(quán)擴展至立法管轄權(quán)[8]。就專屬經(jīng)濟區(qū)而言，根據(jù)《公約》第56條和其他相關(guān)條款的規(guī)定，國家在專屬經(jīng)濟區(qū)主要享有經(jīng)濟和資源方面的主權(quán)權(quán)利以及與開發(fā)和利用經(jīng)濟、資源權(quán)利有關(guān)的管轄權(quán)。值得注意的是，此處的主權(quán)權(quán)利是一種介于主權(quán)和管轄權(quán)之間的權(quán)利，它涵蓋了管轄權(quán)[9]。此外，專屬經(jīng)濟區(qū)作為一種新的海洋區(qū)域制度，各國在實踐中呈現(xiàn)出了不斷擴張其專屬經(jīng)濟區(qū)管轄權(quán)內(nèi)容的趨勢[10]，并集中表現(xiàn)為對于“剩余權(quán)利”[11]問題的態(tài)度和行為。而在剩余權(quán)利問題中，各國都比較關(guān)注的一個方面是對《公約》第56條第2款和第58條第3款所共同提及的“適當顧及”一詞的含義。“沿海國和其他國家的關(guān)系是互補的，第56條和第58條合在一起，構(gòu)成了專屬經(jīng)濟區(qū)制度的本質(zhì)?！盵12]因而，沿海國在能夠“適當顧及”其他國家權(quán)利的基礎上，對專屬經(jīng)濟區(qū)管轄權(quán)的內(nèi)容做出符合和平利用目的的適當擴張也并不意味著權(quán)利濫用或于法無據(jù)。因而，上述國家海上管轄權(quán)及其擴張也當然構(gòu)成了我國在毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟區(qū)設立與其管轄權(quán)權(quán)利內(nèi)容相一致范圍內(nèi)的海上治安特別管理區(qū)域的法理根據(jù)。

(三)現(xiàn)代海防觀

現(xiàn)代海防觀是相對于傳統(tǒng)海防觀而言的?，F(xiàn)代海防觀與傳統(tǒng)海防觀在諸多方面存在著差異，其中重要一點就是海防的地域范圍。傳統(tǒng)的海防觀認為海岸和領海是我國海防的地域范圍。例如，2016年版的《辭海》就是持此觀點。海防是指“國家為保衛(wèi)主權(quán)、領土完整和安全，維護海洋權(quán)益，防范外敵入侵和人員、飛機、船舶、物資等非法越界，在沿海地區(qū)和領海內(nèi)采取的防衛(wèi)和管理活動的統(tǒng)稱”[13]。這種海防觀也深刻地影響了我國的立法，以《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)、《治安管理處罰法》有關(guān)地域適用范圍的立法例證最為典型。其地域適用范圍僅僅為我國的領域，這里的領域在海上的范圍學界通常解釋為領海。

與上述《刑法》與《治安管理處罰法》調(diào)整的地域適用范圍所折射的傳統(tǒng)海防觀不同，我國某些有關(guān)海洋管轄權(quán)的立法則呈現(xiàn)出不斷探索擴大海洋空間范圍的趨勢。自上世紀80年代，我國海洋法律體系不斷完善。1982年頒布的《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》第2條就規(guī)定：本法適用于中華人民共和國的內(nèi)海、領海以及中華人民共和國管轄的一切其他海域。1999年該法修改時則將上述條款調(diào)整為：本法適用于中華人民共和國內(nèi)水、領海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架以及中華人民共和國管轄的其他海域。因此，我們可以看出，我國有管轄權(quán)的海域范圍越來越明晰的現(xiàn)代海防觀逐漸生成。

我國立法活動中現(xiàn)代海防觀的生成是與我國批準《聯(lián)合國海洋法公約》分不開的。1996年5月15日，第八屆全國人大常委會第十九次會議決定批準《聯(lián)合國海洋法公約》，同年7月7日對我國正式生效。自《聯(lián)合國海洋法》在我國批準生效之日，我國海防的地域范圍就開始拓展。正像有學者指出的那樣：“由于《公約》確認的國家主權(quán)和海洋權(quán)益，包括領陸、領空、領海以及海底、底土及其一切資源，因此，為保衛(wèi)我們的主權(quán)和權(quán)益，今后海防的地域和空間概念也應該大大擴展。過去‘領海外即公海’，‘領海線即海防線’，以12海里領海作為我國大陸的‘護城河’，以領海和海岸為主要地域組織防御的傳統(tǒng)海防觀已經(jīng)過時，應將海上防御范圍擴大到整個國家管轄海域、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的外緣，在南海中國傳統(tǒng)海疆線的外緣，一直到曾母暗沙海域都將成為國家新的‘海防線’。海防的戰(zhàn)略邊疆大大擴展了，由原來的12海里延伸到數(shù)百海里，超過原來數(shù)十倍。另外，由于《公約》還賦予了我國在公海等國家管轄海域以外的若干權(quán)益，我們的海防和國防還應走出國門，維護國家域外利益?！盵14]根據(jù)現(xiàn)代海防觀，海防的內(nèi)容包括軍事防衛(wèi)和行政管理，而設立海上治安特別管理區(qū)域便是行政管理的重要組成部分。因此，海上治安特別管理區(qū)域的范圍應當與海防的地域范圍保持一致，即在我國管轄海域內(nèi)我國均有權(quán)設立海上治安特別管理區(qū)域。

三、設立海上治安特別管理區(qū)域的法治障礙

(一)行使主體上的障礙

一些沿海省份(如海南省)在通過立法設立海上治安特別管理區(qū)時，其規(guī)定的行使主體是公安邊防海警，但是在當前國家所進行的海上綜合執(zhí)法體制改革的大背景下，海上治安特別管理區(qū)域的行使主體只能是中國海警。因而，是否存在設立該區(qū)域的行使主體障礙，是由中國海警是否具有相關(guān)的主體資格所決定的。對此，筆者持否定態(tài)度，認為目前中國海警缺乏開展海上包括行政與刑事執(zhí)法在內(nèi)的綜合執(zhí)法的主體資格?，F(xiàn)中國海警是由原來的四支海上執(zhí)法隊伍所組成的，而目前不僅作為省一級層面的海警機構(gòu)沒有正式成立(其名稱仍稱作××省海警總隊籌備組)，而且各支隊伍仍是以海警重組前自己原來的名義進行執(zhí)法。當然，這只是中國海警開展海上綜合執(zhí)法的現(xiàn)狀，認為其缺乏執(zhí)法主體資格背后的真正原因在于執(zhí)法依據(jù)的不足。取得行政執(zhí)法主體資格需要法律、法規(guī)和規(guī)章的授權(quán)，取得刑事執(zhí)法主體資格需要法律的授權(quán)，但在2013年3月國家做出重組海洋局、設立中國海警局的決定后，沒有任何一部涉及海洋執(zhí)法內(nèi)容的法律規(guī)范將中國海警的執(zhí)法主體資格寫入其中，盡管這些法律規(guī)范很多在這期間進行了一次甚至數(shù)次修改*《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》在2013年12月和2016年11月進行了兩次修改，但都沒有在法律條文中提及中國海警。。

(二)設置程序上的障礙

所謂設置程序上的障礙，主要包括兩個層面的內(nèi)容：一是設立海上治安特別管理區(qū)域是屬于中央事權(quán)還是地方事權(quán)；二是設立該區(qū)域是屬于軍事事權(quán)還是行政事權(quán)。作為一種目前僅存在于部分地方立法實踐當中的產(chǎn)物，似乎設立海上治安特別管理區(qū)域是屬于省級人民代表大會及其常務委員會的權(quán)利，但其實并不是那么簡單。就第一個層面來講，《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第73條規(guī)定，地方性法規(guī)可以就兩類事項作出規(guī)定：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；二是屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項。以最早在立法中對海上治安特別管理區(qū)域作出規(guī)定的《海南省沿海邊防治安管理條例》為例，其第1條明確指出立法依據(jù)是《治安管理處罰法》等法律、行政法規(guī)，也就是屬于上述第一類立法事項。但問題是，我國現(xiàn)有法律和行政法規(guī)并沒有作出海上治安特別管理區(qū)域的相關(guān)規(guī)定，海南省人大常委會通過立法設立的該區(qū)域不是對已有制度的細化，而是創(chuàng)設了一種新制度。因而設立該區(qū)域是否還屬于地方事權(quán)就不是那么確定了。同樣，就第二個層面來講，該區(qū)域的某些功能、措施等與《中華人民共和國軍事設施保護法》中所規(guī)定的軍事禁區(qū)、軍事管理區(qū)和《中華人民共和國海上交通安全法》中規(guī)定的軍事禁航區(qū)具有相似性，因而設立該區(qū)域是否具有軍事事權(quán)屬性也需要進一步論證。

(三)范圍劃定上的障礙

海洋不同于陸地，海上不僅包括國家主權(quán)海域，而且也包括國家管轄權(quán)海域。國家在海上不同海域享有的不同權(quán)利將影響到海上治安特別管理區(qū)域的范圍。有學者指出，《海南省邊防治安管理條例》所提到的海南省管轄海域主要是指海南省沿岸及島嶼所屬12海里領海內(nèi)的范圍[15]。筆者對此觀點十分贊同，原因如下：盡管全國人大在1988年決定設立海南省時只規(guī)定了海南省所管轄西沙群島、南沙群島、中沙群島的島礁及海域而沒有明確這種海域的外部界限，但是我國在2002年通過《海域勘界管理辦法》對各沿海省份(包括省、自治區(qū)、直轄市)所管轄的海域進行劃界時，明確指出海域行政區(qū)域界線原則止于領海外部界限。因而，海南省在進行海上立法時，其規(guī)定的適用范圍當然不能突破其所能管轄的海域范圍。這也可以從一個方面解釋為什么2014年在“海洋石油981”鉆井平臺維權(quán)事件的處置過程中《海南省沿海邊防治安管理條例》已規(guī)定了海上治安特別管理區(qū)域而沒有實際使用該區(qū)域。如果這樣理解該區(qū)域的話，那么自當不存在范圍劃定上的障礙，但是僅僅將該區(qū)域的范圍限定在領海內(nèi)，卻沒有多大的意義，不能很好地發(fā)揮該區(qū)域作為維權(quán)執(zhí)法措施的制度價值。例如，2007年日本制定了《海洋構(gòu)筑物安全水域設定法》，規(guī)定對在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架內(nèi)的海洋構(gòu)筑物周圍500米海域內(nèi)可以劃定安全水域。因此，從長遠來看，海上治安特別管理區(qū)域的范圍應當是我國所能管轄的全部海域。那么在超出領海以外的毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)以及一些權(quán)屬存在爭議的海域是否有權(quán)設立該區(qū)域，也同樣需要謹慎地加以論證。

(四)管控措施上的障礙

在包括《海南省邊防治安管理條例》在內(nèi)的所有規(guī)定了設立海上治安警戒區(qū)域、臨時性海上警戒區(qū)域等海上治安特別管理區(qū)域的地方性法規(guī)中，都沒有明確說明區(qū)域的管理措施，而是籠統(tǒng)地指出由設立機關(guān)在設立時進行公告。這也從一個側(cè)面反映出立法者自身對在該區(qū)域內(nèi)所能采取的管控措施上的不確定性。正如前文所指出的國家權(quán)利在海上和陸上存在著差異性，很多在我國陸地領土范圍內(nèi)所能夠采取的執(zhí)法措施，并不一定能夠在海上實施。此外，就當前我國海上維權(quán)執(zhí)法面臨的形勢而言，在海上治安特別管理區(qū)域內(nèi)必將面臨很多具有涉外因素的案件，而現(xiàn)有管控措施的不明確，可能造成對外國侵漁船只和對外國軍事活動船只缺乏懲治而危害我國利益的問題，以及可能造成對上述船只管控措施過度和不當而引起外交糾紛等問題。

四、完善海上治安特別管理區(qū)域的法治路徑

(一)修改《刑法》與《治安管理處罰法》

從設立海上治安特別管理區(qū)域法律規(guī)范的立法依據(jù)上可以明確看出，該區(qū)域同治安執(zhí)法和刑事執(zhí)法具有密不可分的聯(lián)系，并且在很大程度上具有前后相繼的邏輯關(guān)系。只有我國在海上具有治安執(zhí)法和刑事執(zhí)法的權(quán)利，那么在該區(qū)域才能開展治安執(zhí)法和刑事執(zhí)法。但是，當前我國法律中卻缺乏在海上進行前述執(zhí)法活動的有效依據(jù)。造成這種執(zhí)法依據(jù)不足的主要原因在于法律對我國海上案件管轄范圍的限定。《刑法》第6條將我國對犯罪進行屬地管轄的范圍限定在了領域內(nèi)，而對于領域之外的毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟區(qū)等卻不能進行管轄。盡管還可以通過屬人管轄、普遍管轄和保護管轄等原則對領域外的我國管轄海域內(nèi)的犯罪案件進行管轄，但這仍不足以實現(xiàn)對許多外國侵犯我國海洋權(quán)益并構(gòu)成犯罪案件的懲治。同樣，《治安管理處罰法》第4條也同樣將其管轄范圍限定在了我國領域內(nèi)。而且，該法在進行管轄時只有屬地管轄一種原則。這更是造成了對大量在領海以外我國管轄海域發(fā)生的違反治安管理的行為束手無策。其實不單單在設立海上治安特別管理區(qū)域時面臨著上述兩法對我國海上案件管轄范圍的限定問題，在我國海上維權(quán)執(zhí)法的過程中，很多情況下都受制于該規(guī)定。在《公約》已經(jīng)賦予了沿海國在毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟區(qū)一定的管轄權(quán)的基礎上，將《刑法》與《治安管理處罰法》屬地管轄的范圍擴展至領海以外是合法且合理的。只有我國對刑事案件和治安違法案件的管轄范圍涵蓋了毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟區(qū)，那么海上治安特別管理區(qū)域也才能夠突破領海的束縛，在更廣闊的海域范圍內(nèi)發(fā)揮其作用。

(二)出臺設立海上治安特別管理區(qū)域的細化規(guī)定

“為吸取‘海洋石油981’鉆井平臺在西沙附近海域作業(yè)，無辜遭到越南艦船圍攻等教訓，我國應該及早出臺‘海上建筑物安全水域法’，明確規(guī)定海上建筑周邊安全水域的范圍，以及對入侵者懲處的具體條款?！盵16]上述建議也是一種法律對策。但是，從立法技術(shù)角度來看，可能大費周折，不如出臺海上治安特別管理區(qū)域的細化規(guī)定及時有效。雖然設立海上治安特別管理區(qū)域?qū)τ诰S護我國海洋權(quán)益、打擊海上違法行為具有重要意義，但是由于其自身內(nèi)容和體量的限制，因而不宜專門出臺一部法律規(guī)范，其只能作為一件完整法律文本中的一個章節(jié)。其實，涉及該區(qū)域的立法實踐不僅僅存在于地方立法實踐，在中央立法中也有嘗試，只是由于各種原因一直未能生效。在公安部邊防管理局負責起草的《邊防治安管理條例(草案稿)》第47條中即作出了設立臨時性海上警戒區(qū)域的規(guī)定*《邊防治安管理條例(草案稿)》第47條規(guī)定：因維護沿海治安管理秩序需要，省級以上公安邊防部門經(jīng)商有關(guān)部門，可以設立臨時性海上警戒區(qū)域。設立臨時性海上警戒區(qū)的，公安邊防部門應當明確范圍、期限、管理措施等事項并予以公告。。但令人遺憾的是，該條款同樣規(guī)定簡單，沒有對臨時性海上警戒區(qū)域的設置程序、范圍劃定和管控措施等作出規(guī)定，存在不明確、不具體的問題。這種立法用語上的簡單明了，極易造成執(zhí)法機關(guān)因?qū)υ搮^(qū)域性質(zhì)理解的不統(tǒng)一而產(chǎn)生的權(quán)利濫用或誤用，進而引發(fā)一系列法律風險。綜上，不但需要在立法中對海上治安特別管理區(qū)域進行專門規(guī)定，而且還需要對其從以下幾個方面作出具體規(guī)定：

1．明確海上治安特別管理區(qū)域的行使主體

正如前文所述，海上治安特別管理區(qū)域的行使主體自當是中國海警，但是當前中國海警改革尚未完成，其性質(zhì)也存在諸多不同理解，是否具有警察權(quán)還存在疑義，這將會影響到其作為該區(qū)域行使主體的合法性。在該區(qū)域內(nèi)所采取的執(zhí)法內(nèi)容包括治安執(zhí)法和刑事執(zhí)法，而根據(jù)《治安管理處罰法》第2條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第3條的規(guī)定，只有公安機關(guān)才能作為合法的執(zhí)法主體。如果將中國海警作為同鐵路、民航等行業(yè)公安機關(guān)一樣的地位看待，則不存在主體資格問題，但如果只是將其作為一般意義上的行政執(zhí)法機關(guān)看待，則必須首先對上述法律作出修正，否則中國海警將不能作為該區(qū)域的行使主體。

2．細化海上治安特別管理區(qū)域的設置程序

海上治安特別管理區(qū)域主要是為了更好地參與海上維權(quán)、執(zhí)法等行動，與維護軍事設施等目的而設立的海上臨時軍事管理區(qū)或軍事禁區(qū)不同，不屬于軍事事權(quán)。同時，該區(qū)域行使主體的垂直管理模式或是雙重管理模式也將反映出它的中央事權(quán)或地方事權(quán)屬性?！吨腥A人民共和國突發(fā)事件應對法》給該區(qū)域的設置程序提供了很好的參考范本，該法根據(jù)社會危害程度、影響范圍等因素，將突發(fā)事件分成了四個等級。在確定海上治安特別管理區(qū)域的設置程序時完全可以加以借鑒，根據(jù)區(qū)域內(nèi)發(fā)生危害事件的影響、后果等因素劃分不同的風險等級，進而決定相應的區(qū)域設置權(quán)限。例如，針對最高等級的事件由中國海警局決定，針對下一等級的事件由國家海洋局北海、東海和南海三個分局決定，并隨事件危害程度的減弱，設置權(quán)限依次下放。

3．明晰海上治安特別管理區(qū)域的范圍劃定

由于國家享有海上主權(quán)和海上管轄權(quán)，設立的海上治安特別管理區(qū)域的范圍可以涵蓋我國管轄的全部海域。但因為國家在領海、毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟區(qū)等不同海域享有權(quán)利的具體內(nèi)容不同，這就給該區(qū)域的范圍劃定造成了一定的障礙。如果按照距離陸地的遠近來劃分，則該區(qū)域已與當前由《公約》確立的領海制度、毗連區(qū)制度和專屬經(jīng)濟區(qū)制度等相重疊，既沒有再重復的必要，也不符合設立的目的。因而較為可行的方式是以事件為中心，參照《公約》第60條對人工島嶼、設施或結(jié)構(gòu)采取設定安全地帶的方式，并根據(jù)事件危害程度的不同決定該范圍的具體大小。當然，這樣劃分必須考慮不同海域中的國家權(quán)利內(nèi)容不同，尤其是在區(qū)域橫跨了兩個以上的海域時，否則容易引發(fā)國際法上的風險。

4．設定海上治安特別管理區(qū)域的管控措施

根據(jù)海上治安特別管理區(qū)域的設置程序和范圍劃定的論述，筆者認為，應當通過明確列舉和概括兜底的立法技術(shù)設定該區(qū)域的管控措施。例如，對于非法進入海上治安特別管理區(qū)域的船舶可采取登臨、檢查、扣押、驅(qū)逐等方式，令其停航、改航、返航等。同時，設定海上治安特別管理區(qū)域的管控措施還應當注意以下兩個方面的問題：一是根據(jù)不同的風險等級和設置權(quán)限來決定具體的管控措施，這樣做的好處是方便執(zhí)行機關(guān)的具體適用；二是根據(jù)該區(qū)域在海上所處的具體位置以及與不同海域的關(guān)系來決定具體的管控措施，這樣做的好處是避免管控措施的不當。此外，管控措施的不同也將影響到設定該區(qū)域的法律規(guī)范的位階。例如，《立法法》第8條作出了法律保留事項的規(guī)定。如果該區(qū)域的管控措施包括了對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，則只能由法律予以規(guī)范和調(diào)整，而排除行政法規(guī)、部門規(guī)章的設定權(quán)等。

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