文／向春華

核心提示：在法律、法規(guī)未對(duì)靈活就業(yè)人員的法定退休年齡進(jìn)行明確規(guī)定的情況下，上海市以《社會(huì)保險(xiǎn)法》為依據(jù)，結(jié)合本市實(shí)際作出的女性靈活就業(yè)人員年滿55周歲可申領(lǐng)養(yǎng)老金的規(guī)定，于法不悖。再審申請(qǐng)人及抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，女性靈活就業(yè)人員應(yīng)當(dāng)適用國(guó)務(wù)院《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》關(guān)于女工人退休年齡的規(guī)定領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金的主張，依據(jù)不足，難以支持。

基本案情

杜某1959年5月26日出生,其于2015年1月21日向上海市社保中心提出申請(qǐng)，以1992年底前工齡3年5個(gè)月且于2009年3月以自由職業(yè)者身份參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)為由，申請(qǐng)一次性補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)至滿15年，并提交了相關(guān)的申請(qǐng)材料。市社保中心根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》等規(guī)定，認(rèn)定杜某作為靈活就業(yè)人員的法定退休年齡應(yīng)為55周歲，至今尚未滿規(guī)定的延長(zhǎng)繳費(fèi)期限5年，遂于2015年2月17日作出辦理情況回執(zhí)(以下簡(jiǎn)稱“被訴回執(zhí)”)，告知杜某的申請(qǐng)不符合辦理?xiàng)l件。杜某不服，訴至法院，要求撤銷被訴回執(zhí)。

審判

一審法院另查明，《實(shí)施〈社會(huì)保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》(人力資源社會(huì)保障部令第13號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》)規(guī)定，參加職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人達(dá)到法定退休年齡時(shí)，累計(jì)繳費(fèi)不足15年的，可以延長(zhǎng)繳費(fèi)至滿15年，社會(huì)保險(xiǎn)法實(shí)施前參保，延長(zhǎng)繳費(fèi)5年后仍不足15年的，可以一次性繳費(fèi)至滿15年。上海市人社局《關(guān)于本市靈活就業(yè)人員參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)若干問題的通知》（滬人社養(yǎng)發(fā)[2013]22號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《通知》）規(guī)定，靈活就業(yè)人員是指具有本市戶籍，女性未滿55周歲，從事有合法經(jīng)濟(jì)收入的自雇人員、無雇工個(gè)體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員。靈活就業(yè)人員女性年滿55周歲，繳費(fèi)年限滿15年，可以提出按月領(lǐng)取養(yǎng)老金申請(qǐng)，未滿15年的，可以繼續(xù)繳費(fèi)至滿15年后申請(qǐng)按月領(lǐng)取養(yǎng)老金。

一審法院認(rèn)為，市社保中心受理杜某申請(qǐng)后，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和本市靈活就業(yè)人員的政策規(guī)定，認(rèn)定杜某作為靈活就業(yè)人員在達(dá)到55周歲退休年齡后未滿延長(zhǎng)繳費(fèi)期限5年，故不符合一次性補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)至滿15年的條件，并作出被訴回執(zhí)，其認(rèn)定事實(shí)、適用法律和執(zhí)法程序并無不當(dāng)。杜某的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。遂依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，判決駁回杜某的訴訟請(qǐng)求。

杜某不服一審判決，提出上訴。

二審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于市社保中心適用《通知》等相關(guān)規(guī)定是否合法?！锻ㄖ方Y(jié)合本市實(shí)際，就靈活就業(yè)人員參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)若干問題作出相應(yīng)規(guī)定，符合《社會(huì)保險(xiǎn)法》的相應(yīng)規(guī)定。國(guó)務(wù)院《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國(guó)發(fā)[1978]104號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《辦法》）有特定的適用范圍，即全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和國(guó)家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體的工人。而上訴人作為靈活就業(yè)人員不屬于《辦法》中界定的工人范圍，上訴人要求單獨(dú)適用《辦法》第一條第(一)項(xiàng)中“女年滿五十周歲”的訴訟理由，缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。據(jù)此，二審法院依照《行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

再審申請(qǐng)人杜某仍不服，向上海市高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。上海市高?jí)人民法院于2015年12月28日作出(2015)滬高行申字第278號(hào)行政裁定，駁回了杜某的再審申請(qǐng)。杜某仍不服，向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)法律監(jiān)督。

上海市人民檢察院抗訴認(rèn)為，市社保中心依據(jù)《通知》認(rèn)為杜某作為靈活就業(yè)人員的法定退休年齡為55周歲，法律依據(jù)不足。第一，我國(guó)《社會(huì)保險(xiǎn)法》及有關(guān)規(guī)定中，對(duì)于靈活就業(yè)人員的退休年齡未作出規(guī)定。因此，目前我國(guó)對(duì)“法定退休年齡”相關(guān)規(guī)定的法律法規(guī)中位階最高的仍是《辦法》，雖然該文對(duì)于法定退休年齡的規(guī)定僅針對(duì)全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和國(guó)家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體的工人，但是隨著我國(guó)改革開放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，各級(jí)勞動(dòng)行政部門在勞動(dòng)行政執(zhí)法中，都直接適用了《辦法》關(guān)于“男年滿60周歲、女工人年滿50周歲、女干部年滿55周歲”的退休標(biāo)準(zhǔn)。第二，勞動(dòng)保障部辦公廳《關(guān)于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復(fù)函》（勞社廳函[2001]125號(hào)）明確指出：“國(guó)家法定的企業(yè)職工退休年齡，是指國(guó)家法律規(guī)定的正常退休年齡，即：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲?！眲趧?dòng)保障部作為國(guó)家勞動(dòng)和社會(huì)保障管理的最高行政職能部門，作出上述復(fù)函表明對(duì)于企業(yè)職工“法定退休年齡”的涵義在勞動(dòng)和社會(huì)保障行政機(jī)構(gòu)中的認(rèn)識(shí)是統(tǒng)一的，執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)也是統(tǒng)一的。第三，在司法實(shí)踐中，法院對(duì)于涉及退休年齡的勞動(dòng)關(guān)系糾紛，也是依據(jù)“男年滿60周歲、女工人年滿50周歲、女干部年滿55周歲”的標(biāo)準(zhǔn)，沒有按企業(yè)性質(zhì)和就業(yè)形式的不同進(jìn)行區(qū)分。因此，對(duì)于《社會(huì)保險(xiǎn)法》中“法定退休年齡”的涵義，在沒有作出特別立法解釋的情況下，應(yīng)當(dāng)同樣適用《辦法》規(guī)定的“男年滿60周歲、女年滿50周歲”。因此，市社保中心依據(jù)《通知》，認(rèn)定杜某作為靈活就業(yè)人員的法定退休年齡為55周歲，缺乏法律依據(jù)，原審判決未依法審查行政機(jī)關(guān)行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的合法性，適用法律有誤。

本案再審中，再審申請(qǐng)人杜某同意檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見。被申請(qǐng)人市社保中心不同意檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見，并認(rèn)為，《通知》規(guī)定女性靈活就業(yè)人員年滿55周歲且實(shí)際繳費(fèi)達(dá)到15年的，可申請(qǐng)領(lǐng)取養(yǎng)老金，如年滿55周歲但實(shí)際繳費(fèi)不滿15年的，可繼續(xù)延長(zhǎng)繳費(fèi)，延長(zhǎng)繳費(fèi)5年后仍不滿15年的可按照《若干規(guī)定》申請(qǐng)一次性繳費(fèi)至滿15年。再審申請(qǐng)人系《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施前參保，其年滿55周歲時(shí)實(shí)際繳費(fèi)年限未達(dá)到15年，其提出本案申請(qǐng)時(shí)未滿延長(zhǎng)繳費(fèi)5年，不符合《若干規(guī)定》第二條規(guī)定的一次性繳費(fèi)至滿15年的辦理?xiàng)l件，故被申請(qǐng)人作出被訴回執(zhí)并無不當(dāng)。《辦法》是對(duì)工人退休年齡的規(guī)定，不適用于再審申請(qǐng)人。原審判決正確，請(qǐng)求依法予以維持。

上海市高級(jí)人民法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于市社保中心依據(jù)《通知》關(guān)于在本市參保的女性靈活就業(yè)人員需年滿55周歲才可享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的規(guī)定作出的被訴回執(zhí)是否合法。對(duì)此，從以下三個(gè)方面加以分析：

首先，《社會(huì)保險(xiǎn)法》并未規(guī)定靈活就業(yè)人員的退休年齡?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)法》第十條第一款規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)?！痹摋l第二款規(guī)定：“無雇工的個(gè)體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由個(gè)人繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)”。根據(jù)該條規(guī)定，職工和靈活就業(yè)人員是兩類不同的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)參保主體，職工的參保方式為強(qiáng)制參保，繳費(fèi)方式為用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，而靈活就業(yè)人員則由個(gè)人自愿參保，且由個(gè)人繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)法》第十六條第一款規(guī)定：“參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。”上述規(guī)定對(duì)參保個(gè)人的法定退休年齡如何劃分及界定標(biāo)準(zhǔn)等問題并未作出明確規(guī)定。

其次，《辦法》的適用對(duì)象并不包括靈活就業(yè)人員。一方面，《辦法》制定于1978年，該文第一條即明確規(guī)定了該文的適用對(duì)象為全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的工人，而靈活就業(yè)人員系改革開放后產(chǎn)生的新的就業(yè)群體，因此，不宜簡(jiǎn)單按《辦法》來確定靈活就業(yè)人員退休年齡。至于抗訴機(jī)關(guān)提到的勞動(dòng)保障部辦公廳《關(guān)于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復(fù)函》，該復(fù)函的適用對(duì)象為企業(yè)職工，并不能得出復(fù)函中明確的“法定退休年齡”適用于靈活就業(yè)人員的結(jié)論。因此，再審申請(qǐng)人和抗訴機(jī)關(guān)主張《辦法》也應(yīng)適用于靈活就業(yè)人員，依據(jù)不足。另一方面，靈活就業(yè)人員作為以靈活方式提供勞務(wù)實(shí)現(xiàn)就業(yè)的人群，具有工作時(shí)間自由、工作地點(diǎn)可選、工作強(qiáng)度可調(diào)等特點(diǎn)，這與傳統(tǒng)的建立在工廠制度基礎(chǔ)上，有固定勞動(dòng)關(guān)系約束的職工的勞動(dòng)特點(diǎn)有很大不同。因此，確定靈活就業(yè)人員領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金的起始年限不能簡(jiǎn)單套用《辦法》所確立的退休概念。

再次，《通知》關(guān)于本市女性靈活就業(yè)人員領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金的規(guī)定符合國(guó)家相關(guān)政策精神且未與上位法相抵觸。本案爭(zhēng)議的《通知》關(guān)于本市女性靈活就業(yè)人員年滿55周歲且繳費(fèi)年限滿15年可以領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的規(guī)定，并未直接涉及女性靈活就業(yè)人員的退休年齡，而是根據(jù)本地實(shí)際，確定女性靈活就業(yè)人員享受養(yǎng)老保障待遇的條件。因此，抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為《通知》將本市女性靈活就業(yè)人員法定退休年齡確定為55周歲的說法并不準(zhǔn)確。另外，從國(guó)家政策層面看，原勞動(dòng)保障部《關(guān)于完善城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)政策有關(guān)問題的通知》(勞社部發(fā)[2001]20號(hào))第三條亦將女性靈活就業(yè)人員領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的年齡規(guī)定為年滿55周歲。因此，《通知》關(guān)于女性靈活就業(yè)人員參保范圍、繳費(fèi)方式、待遇水平等的規(guī)定與國(guó)家主管部門的相關(guān)政策規(guī)定相一致，且并未與《社會(huì)保險(xiǎn)法》的規(guī)定相抵觸。

綜上所述，在法律、法規(guī)未對(duì)靈活就業(yè)人員的法定退休年齡進(jìn)行明確規(guī)定的情況下，《通知》以《社會(huì)保險(xiǎn)法》為依據(jù)，結(jié)合本市實(shí)際作出的女性靈活就業(yè)人員年滿55周歲可提出領(lǐng)取養(yǎng)老金的規(guī)定，于法不悖。再審申請(qǐng)人及抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為女性靈活就業(yè)人員應(yīng)當(dāng)適用《辦法》關(guān)于女工人退休年齡的規(guī)定領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金的主張，依據(jù)不足，難以支持。再審申請(qǐng)人杜某以靈活就業(yè)人員身份于2009年3月參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，系在《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施前參保，在年滿55周歲時(shí)實(shí)際繳費(fèi)年限未滿15年的情況下，其延長(zhǎng)繳費(fèi)期限未滿5年，故不符合《若干規(guī)定》第二條所規(guī)定的可一次性補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)至滿15年的申請(qǐng)條件，被申請(qǐng)人市社保中心據(jù)此作出被訴回執(zhí)，并無不當(dāng)。原一、二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。再審申請(qǐng)人杜某的再審請(qǐng)求及抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立。判決維持原判。[ (2015)滬三中行終字第59號(hào)；（2016）滬行再2號(hào)]

評(píng)析

█ 一、關(guān)于女性靈活就業(yè)人員退休年齡的認(rèn)定

本案法院關(guān)于女性靈活就業(yè)人員退休年齡的認(rèn)定是合法的?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)法》并未規(guī)定退休年齡，無法直接適用該法。目前實(shí)踐中退休年齡（即按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的年齡）主要適用《辦法》。但由于該法規(guī)頒布于40年前，我國(guó)退休制度已經(jīng)從單位保障發(fā)展為社會(huì)保障，許多具體制度也發(fā)生了根本變化，該法規(guī)已經(jīng)不能完全適用。例如，其關(guān)于退休要求10年連續(xù)工齡（繳費(fèi)年限）的規(guī)定已被規(guī)范性法律文件取代。取消其規(guī)定的規(guī)范性法律文件主要是國(guó)務(wù)院社會(huì)保險(xiǎn)行政部門頒布的，這并不因?yàn)椤掇k法》是行政法規(guī)而違反法律適用規(guī)則。根據(jù)法律適用規(guī)則，只有適用于同一法律事項(xiàng)的法律規(guī)則之間，才存在下位法與上位法的沖突問題?！掇k法》是適用于單位保障的舊制度，并不必然適用于基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，只是在基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度下由于相應(yīng)規(guī)則的缺失而“參照”適用而已。當(dāng)主管部門頒布了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的“退休”年齡時(shí)，該規(guī)范性文件就是當(dāng)然的也是必然的法律依據(jù)，具有合法性。

無論是《辦法》，還是原勞動(dòng)保障部辦公廳《關(guān)于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復(fù)函》設(shè)定“女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”，均無法直接適用于女性靈活就業(yè)人員，因?yàn)樵擃惾藛T既非“女工人”，也非“女干部”。原勞動(dòng)保障部《關(guān)于完善城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)政策有關(guān)問題的通知》(勞社部發(fā)[2001]20號(hào))將女性靈活就業(yè)人員領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的年齡規(guī)定為年滿55周歲，在缺乏上位法規(guī)定的情形下，以此作為女性靈活就業(yè)人員領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的年齡，是恰當(dāng)?shù)?。此年齡實(shí)際即為退休年齡。在基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度下，退休就是指按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金，反之亦然。

需要注意的是，一些地方為了更好地保障靈活就業(yè)人員的待遇，往往規(guī)定原企業(yè)女性工人離開企業(yè)后以個(gè)人名義繼續(xù)繳納職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的，仍屬于工人或者在一定年限之內(nèi)的仍屬于工人，可以在50歲辦理退休手續(xù)。這些地方政策賦予被保險(xiǎn)人更多的利益，具有合理性，應(yīng)當(dāng)支持。

█ 二、關(guān)于達(dá)到退休年齡一次性補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的條件

根據(jù)《若干規(guī)定》，達(dá)到法定退休年齡時(shí)，累計(jì)繳費(fèi)不足15年的，可以延長(zhǎng)繳費(fèi)至滿15年；社會(huì)保險(xiǎn)法實(shí)施前參保、延長(zhǎng)繳費(fèi)5年后仍不足15年的，可以一次性繳費(fèi)至滿15年。根據(jù)這一規(guī)定，被保險(xiǎn)人達(dá)到法定退休年齡時(shí)繳費(fèi)年限不足的，分兩種情形處理：社會(huì)保險(xiǎn)法實(shí)施后參保的，只能繼續(xù)繳費(fèi)，即“延繳”，不能補(bǔ)繳或躉繳；社會(huì)保險(xiǎn)法實(shí)施前參保的，先“延繳”5年，繳費(fèi)年限仍不足的，才能躉繳?！把永U”與躉繳對(duì)被保險(xiǎn)人的利益影響很大：“延繳”面臨繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)逐年上漲的問題，繳費(fèi)成本可能更高；“延繳”期間不能領(lǐng)取養(yǎng)老金，相對(duì)于躉繳后直接享受養(yǎng)老金，存在較大的養(yǎng)老金“損失”。這其實(shí)是本案爭(zhēng)議的本質(zhì)問題。根據(jù)本案，上海市顯然嚴(yán)格執(zhí)行了《若干規(guī)定》。對(duì)此，只要在本統(tǒng)籌地區(qū)實(shí)行統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，就具有合法性和合理性。

針對(duì)這一問題，考慮到歷史遺留問題，許多地區(qū)頒布了一些特殊政策，允許被保險(xiǎn)人在符合限定條件下補(bǔ)繳或躉繳基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，只要具有適用上的統(tǒng)一性，亦未嘗不可。