趙 鵬

(中國政法大學(xué)法治政府研究院，北京 100088)

1 問題的提出

數(shù)字技術(shù)的興起革命了信息獲取、傳播、記錄和解釋的方式，大幅降低了社會成員間協(xié)作的成本，根本性地改變了整個社會的生產(chǎn)、社交和娛樂的組織方式。這一技術(shù)具有全面改造經(jīng)濟(jì)、社會活動的潛力，因而激發(fā)了關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的理論[1]和政府戰(zhàn)略[2]。近年來，發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)也進(jìn)入我國公共政策議程的核心：2016年，G20杭州峰會發(fā)布了《二十國集團(tuán)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展與合作倡議》，強(qiáng)調(diào)數(shù)字經(jīng)濟(jì)對效率提升和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的重要意義[3]；2017年3月，國務(wù)院政府工作報告首次提及數(shù)字經(jīng)濟(jì)，并強(qiáng)調(diào)“推動‘互聯(lián)網(wǎng)+’深入發(fā)展、促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)加快成長[4]”；2017年10月，數(shù)字經(jīng)濟(jì)更是被寫入十九大報告。

從相關(guān)政策文獻(xiàn)來看，中國政府對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的定義具有兩個突出特點：其一，強(qiáng)調(diào)通過數(shù)字技術(shù)改變社會互動方式，使各類主體、服務(wù)和技術(shù)創(chuàng)新相互融合，引領(lǐng)科技革命和產(chǎn)業(yè)變革，并改造傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)[5]，這與一些國家狹義地將數(shù)字經(jīng)濟(jì)定義為信息、通信、媒體和傳播等領(lǐng)域[6]有著巨大差異；其二，其對數(shù)字技術(shù)的定義亦是廣義的，不限于運用二進(jìn)制進(jìn)行運算、加工、存儲、傳送、傳播的底層技術(shù)，而是包括互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、金融科技與其他新興技術(shù)在內(nèi)的廣義數(shù)字技術(shù)[3]。

由于政府的戰(zhàn)略意圖是運用廣義的數(shù)字技術(shù)推動經(jīng)濟(jì)社會全面轉(zhuǎn)型，法律層面的回應(yīng)便不能僅限于知識產(chǎn)權(quán)等部門，而必須全面關(guān)注數(shù)字技術(shù)廣泛應(yīng)用對法律體系的變革需求。新興技術(shù)的商業(yè)化應(yīng)用需要法律層面的確認(rèn)才能獲得穩(wěn)定發(fā)展所需要的確定性，只有確保受到影響的權(quán)益得到妥善保護(hù)，社會才會支持這種數(shù)字化轉(zhuǎn)型。

2 數(shù)字技術(shù)廣泛應(yīng)用對法律提出的任務(wù)

根據(jù)“摩爾定律”，數(shù)字技術(shù)的迭代非常迅速，大約每隔18～24個月便有新的或者性能大幅改進(jìn)的產(chǎn)品[7]。同時，互聯(lián)網(wǎng)“終端到終端”的設(shè)計形成了一種去中心化的架構(gòu)，大量分散的終端擁有強(qiáng)勁的創(chuàng)新動能[8]。由此，以數(shù)字技術(shù)為底層架構(gòu)的經(jīng)濟(jì)和社會活動形成了一個龐大的、快速演化的生態(tài)體系[9]。這一生態(tài)體系不斷突破既有邊界，從消費、貿(mào)易、服務(wù)到生產(chǎn)均日益數(shù)字化，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)也不斷被改造。近年來，電子商務(wù)、社交網(wǎng)絡(luò)、分享經(jīng)濟(jì)、人工智能等不斷重塑經(jīng)濟(jì)和社會交互的格局，即是這種快速演化的例證。

與數(shù)字技術(shù)廣泛應(yīng)用并深刻改造經(jīng)濟(jì)社會的面貌相比，法律框架卻未能同步演進(jìn)，從而在某種程度上形成了“20世紀(jì)的法律指導(dǎo)21世紀(jì)的現(xiàn)實”的情況[10]，傳統(tǒng)法律體系在規(guī)制內(nèi)容和規(guī)制思路上均面臨深刻挑戰(zhàn)：其一，數(shù)字時代是虛擬世界與物理世界的統(tǒng)一，但是，當(dāng)下大量的法律規(guī)則生成于工業(yè)時代，主要以物理世界為范本設(shè)計，這些規(guī)則對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的調(diào)整和引導(dǎo)已逐漸力不從心。例如，法律如何界定數(shù)據(jù)權(quán)屬問題，如何理解算法和實體產(chǎn)品相結(jié)合的機(jī)器智能問題，等等。針對此類問題，法律需要及時發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)和建構(gòu)新型規(guī)則，規(guī)范數(shù)字時代的社會、經(jīng)濟(jì)秩序；其二，數(shù)字技術(shù)的廣泛運用使得私域與公域、個人與社群深度融合，特別是在“物物在線、萬物互聯(lián)”的時代，個人參與市場和社會的廣度與深度主動或被動加強(qiáng)，企業(yè)的經(jīng)營行為與個人生活深度融合，在某種意義上個人純粹意思自治的空間受到壓縮，與此同時，由于數(shù)字技術(shù)的復(fù)雜性，導(dǎo)致確定責(zé)任根源的系統(tǒng)性困難，很難在邏輯上找出導(dǎo)致問題的具體原因，這些現(xiàn)實均要求法律義務(wù)和責(zé)任安排做出體系性的變化。

具體而言，在以下幾個方面，數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用已經(jīng)使法律層面的回應(yīng)提上議事日程：

(1)新興技術(shù)的應(yīng)用會放大某些權(quán)益受到侵害的風(fēng)險或者引發(fā)一些新型問題，法律體系需要發(fā)展出契合技術(shù)特點的風(fēng)險規(guī)制和責(zé)任判定方案。通過將信息抽象為比特這一通用語言，加上互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用致力于形成一個高度互聯(lián)的社會。這雖然極大激勵了創(chuàng)新并提高了整個經(jīng)濟(jì)社會運行的效率，但是，一些問題如個人隱私、信息安全等問題會被高度放大。雖然這些問題一直是傳統(tǒng)法律體系所關(guān)注的，但是，新興技術(shù)的應(yīng)用顯然放大了這一問題，使其從背景走向前臺。而且，在可以預(yù)見的將來，伴隨著物聯(lián)網(wǎng)、人臉識別、語音識別等技術(shù)的應(yīng)用，這些問題會更加突出。法律體系也需要因應(yīng)新的技術(shù)現(xiàn)實，不斷調(diào)整而防止保護(hù)漏洞。與此同時，數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用逐漸不再局限于虛擬世界，轉(zhuǎn)向控制線下活動，形成從比特回到原子的趨勢。例如，人工智能與機(jī)器結(jié)合的無人駕駛汽車、無人機(jī)等自主性機(jī)器人即使數(shù)字活動具有了物質(zhì)載體。面對這一趨勢，法律關(guān)注的焦點也應(yīng)當(dāng)從以前人格、版權(quán)等問題擴(kuò)張到身體傷害和財產(chǎn)損害的風(fēng)險。目前來看，這些風(fēng)險在現(xiàn)行法律框架下尚無完善的規(guī)制方案：智能機(jī)器一般具有開放性的軟件和模塊化的硬件，在開放平臺上，各主體參與進(jìn)來，各種規(guī)則運用的多樣性及其之間相互作用的衍生性，使得智能機(jī)器決策在某些情況下難以預(yù)測。而且，人工智能的自我學(xué)習(xí)和進(jìn)化功能進(jìn)一步加劇了這一問題。在這種情況下，無論是產(chǎn)品責(zé)任認(rèn)定還是管制標(biāo)準(zhǔn)制定中所需要的因果關(guān)聯(lián)、可預(yù)見性等很難認(rèn)定，法律需要發(fā)展出適合其技術(shù)特點的風(fēng)險評估和責(zé)任判定的方案。

上述問題并非一個局部性的問題，而可能引發(fā)整個數(shù)字活動規(guī)制范式的轉(zhuǎn)型。有研究指出，在前人工智能時代，互聯(lián)網(wǎng)的典型范式是“代碼即法律”(Code is Law)[11]，即代碼的設(shè)計可以確定網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的行為方式，法律因而可以借助責(zé)任體系引導(dǎo)代碼的設(shè)計，從而達(dá)到規(guī)制行為的目標(biāo)。而在人工智能時代，某種程度上“代碼是無規(guī)則的”(Code is Lawless)[12]，這意味著既有規(guī)制范式在某種程度上的失靈，需要尋找新的路徑。實際上，歐盟議會已經(jīng)通過決議，建議未來對智能機(jī)器的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)基于風(fēng)險預(yù)防原則,并建立專門的管制機(jī)構(gòu)[13]。

(2)基于數(shù)字技術(shù)展開的經(jīng)濟(jì)活動在快速演化，不斷出現(xiàn)的新類型的經(jīng)濟(jì)活動無法在既有法律體系中找到精確對應(yīng)的規(guī)則，法律體系需要適時調(diào)整以應(yīng)對既有規(guī)制體系的紊亂[14]。

數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的架構(gòu)設(shè)計改變了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)活動的組織方式，打破了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)活動的邊界[15]。共享經(jīng)濟(jì)便是典型的例證：借助數(shù)字平臺所提供的信息匯聚、交易撮合等服務(wù)，個體可以將其擁有的閑置資源與需求方進(jìn)行交易，或者利用空閑時間參與到各種類型的經(jīng)濟(jì)活動中去。這些活動實現(xiàn)了對海量分散化閑置資源的利用并滿足多樣化的需求，但也為法律規(guī)則的調(diào)整提出了要求。

以消費者保護(hù)領(lǐng)域的法律為例，傳統(tǒng)法律基于企業(yè)相對強(qiáng)勢的地位將交易雙方分別界定為經(jīng)營者和消費者，對前者規(guī)定了相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任而對后者更多地賦予權(quán)利。而在共享經(jīng)濟(jì)中，個人用戶不再像傳統(tǒng)電子商務(wù)那樣局限于消費者的角色，相反，他們同時成為商品和服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者，以一種新的方式來提供傳統(tǒng)上受到政府高度監(jiān)管的服務(wù)。但是，傳統(tǒng)法律如果不加修正的適用則會出現(xiàn)規(guī)制紊亂，畢竟這些個體缺乏與傳統(tǒng)企業(yè)相同的規(guī)模、經(jīng)驗和資源很難滿足主要針對大型企業(yè)和專業(yè)化的服務(wù)提供者而設(shè)計的管制規(guī)范。與此同時，共享經(jīng)濟(jì)中商品服務(wù)提供者和購買者之間相對平等，且存在居中的平臺來協(xié)調(diào)雙方的利益，針對傳統(tǒng)行業(yè)設(shè)計的規(guī)范很容易導(dǎo)致過度管制。

隨著數(shù)字技術(shù)日益廣泛的應(yīng)用，個體能夠通過數(shù)字平臺參與的活動也不斷擴(kuò)張，其中，大量活動是傳統(tǒng)上很難想象或者難以規(guī)?；?。因此，前述法律調(diào)整并非局限于消費者保護(hù)等個別領(lǐng)域，而是包括稅法、勞動法和政府監(jiān)管體系在內(nèi)的系統(tǒng)性調(diào)整。針對這些新型經(jīng)濟(jì)活動，法律體系需要根據(jù)現(xiàn)實的需要適時調(diào)整，尋找新的、契合于這些活動根本特點的規(guī)制方案。

(3)數(shù)據(jù)日益成為重要的生產(chǎn)資料，需要法律系統(tǒng)設(shè)計采集、存儲、使用和流通的規(guī)則，以妥善平衡各種相互競爭的利益。雖然歷史上信息對經(jīng)濟(jì)活動的有效運行一直具有重要作用，但伴隨數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用，信息開發(fā)和分享的物理限制被前所未有地降低，這催生了突飛猛進(jìn)的數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)。當(dāng)下，包括零售、醫(yī)療、金融、交通在內(nèi)的幾乎所有行業(yè)均在通過各種類型的方式認(rèn)識、開發(fā)和利用數(shù)據(jù)，以圖不斷降低成本和提升效率[16]。通過大量數(shù)據(jù)訓(xùn)練、改進(jìn)的算法也使生產(chǎn)、經(jīng)營和管理越來越智能化，可以說，這些新興技術(shù)已經(jīng)成為新型經(jīng)濟(jì)的智能引擎，而數(shù)據(jù)則是其燃料。由此，數(shù)據(jù)被市場賦予巨大的商業(yè)價值，從而演化為能夠創(chuàng)造巨大價值的新型生產(chǎn)資料。

與此同時，圍繞數(shù)據(jù)控制權(quán)的爭奪也日益激勵。2017年引發(fā)社會高度關(guān)注的菜鳥網(wǎng)絡(luò)與豐巢科技相繼關(guān)閉數(shù)據(jù)接口一案便是典型體現(xiàn)[17]。而且，某些數(shù)據(jù)掮客違法從事的交換數(shù)據(jù)、洗數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)補全活動，已經(jīng)形成了龐大的產(chǎn)業(yè)鏈[18]。傳統(tǒng)法律體系是以信息的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)分別適用不同的法律來提供保護(hù)，如涉及個人信息則以人格權(quán)制度加以保護(hù)；涉及人類智力勞動的產(chǎn)物，則以知識產(chǎn)權(quán)制度加以保護(hù)。而數(shù)據(jù)作為以數(shù)字形態(tài)記載信息的載體或者存在形式，法律本身并不提供獨立的保護(hù)。在數(shù)字技術(shù)廣泛應(yīng)用的背景下，上述保護(hù)方式已經(jīng)顯示出涵蓋不全和法律適用成本巨大的挑戰(zhàn)。由此，法律需要考慮圍繞數(shù)據(jù)系統(tǒng)設(shè)計采集、存儲、使用和流通的規(guī)則，以提供高效和全面的規(guī)范[19]。

(4)數(shù)字平臺日漸成為生產(chǎn)、社交、娛樂的組織中心，法律需要對其地位、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任系統(tǒng)考慮。與普通經(jīng)營者不同，數(shù)字平臺一般不直接提供某種內(nèi)容，而是在平臺上存儲、鏈接或傳送源自第三方的內(nèi)容，或者為第三方提供基于互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)字服務(wù)。近年來，數(shù)字平臺的影響力迅速擴(kuò)張：開放性使其能夠迅速聚合大量資源，就此形成雙邊或多邊市場效應(yīng)，日漸成為生產(chǎn)、社交、娛樂的組織中心[20]。甚至有從業(yè)者提出了“告別公司，擁抱平臺”的口號。伴隨數(shù)字技術(shù)對經(jīng)濟(jì)、社會各方面的加速滲透，從趨勢而言，未來一些數(shù)字平臺對經(jīng)濟(jì)活動將擁有無可比擬的影響力，甚至在一定程度上具備基礎(chǔ)設(shè)施的特性。

然而，對這一當(dāng)下經(jīng)濟(jì)活動中關(guān)鍵組織的法律地位，既有法律概念難以提供令人信服的解釋。以數(shù)字交易平臺為例，將傳統(tǒng)商事概念如柜臺出租者、居間類比于平臺均有削足適履之嫌，迫切需要考慮平臺以電子技術(shù)集散、處理海量信息等特征來賦予其獨立的法律地位[21]。目前，現(xiàn)行法律對平臺法律地位的回應(yīng)仍然是分散、粗放的，規(guī)則并未體系化，存在大量模糊甚至是內(nèi)在沖突之處。由于對數(shù)字平臺的法律地位缺乏科學(xué)合理的法律界定，現(xiàn)實中，關(guān)于平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任是高度不確定的。例如，對于平臺上存在的涉嫌違法行為，哪些應(yīng)當(dāng)由平臺根據(jù)平臺規(guī)則進(jìn)行處理，哪些應(yīng)當(dāng)由監(jiān)管部門根據(jù)法律予以認(rèn)定并處理，存在巨大的分歧[22]。由于穩(wěn)定、可預(yù)見而且設(shè)置合理的義務(wù)和責(zé)任機(jī)制是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要制度環(huán)境，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要正視并及時回應(yīng)這一問題。

3 法律體系變革對數(shù)字技術(shù)有序嵌入社會的意義

任何技術(shù)一旦被社會廣泛應(yīng)用，總會改變現(xiàn)行利益和風(fēng)險分配的格局，在這個意義上，技術(shù)有一個社會嵌入的過程。而作為社會規(guī)范之一，法律有責(zé)任保證這個嵌入過程有序進(jìn)行。然而，當(dāng)法律和技術(shù)開發(fā)應(yīng)用相遭遇的時候總會產(chǎn)生一種緊張：法律體系的發(fā)展本身是回顧式的，即它是建立在對既有生活經(jīng)驗的總結(jié)和表達(dá)上，而非主要憑預(yù)測進(jìn)行設(shè)計與展望。在這個意義上，法律體系所強(qiáng)調(diào)的“守成”能力與新興技術(shù)開發(fā)應(yīng)用的“創(chuàng)新”精神始終存在一定的緊張。

法律體系的適度滯后不可避免且并不必然是缺陷：數(shù)字技術(shù)應(yīng)用的創(chuàng)新過程產(chǎn)生了大量不確定性，對于科學(xué)技術(shù)工作者而言，這種不確定性不是問題，它只是確定了下一步研發(fā)的議程；對于企業(yè)家而言也不是問題，因為承擔(dān)伴隨這種不確定性的風(fēng)險本身就是獲得利潤的源泉。但是，法律體系服務(wù)于當(dāng)下具體問題的解決，它必須在有限時間、信息和資源約束下做出一個各方相對可接受的決定。因此，如果存在大量不確定性，它一般會基于既有經(jīng)驗做出相對保守的決定。此外，社會對一些重大創(chuàng)新的回應(yīng)，一般都會經(jīng)歷創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)化、顛覆傳統(tǒng)的無秩序和回歸秩序的歷史周期[23]，過早確立強(qiáng)制性的法律規(guī)則，反而阻礙了未來的可能。但是，這并不意味著法律體系可以因循守舊，它雖然應(yīng)當(dāng)給實踐留出一定的探索時間，待對問題有了較明確的認(rèn)知后方予以系統(tǒng)性調(diào)整，但這仍然有一個限度：首先，如果法律不在控制系統(tǒng)性風(fēng)險的前提下給打破常規(guī)的實踐開辟探索空間，則永遠(yuǎn)不會積累對于未來的經(jīng)驗；其次，如果趨勢已經(jīng)明朗，而不及時調(diào)整相關(guān)制度安排，其結(jié)果便是受到影響的各方均在一個高度不確定的法律環(huán)境中發(fā)生交易。這意味著法律體系一方面可能已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的障礙，另一方面卻未能夠在一個快速變化的社會中給企業(yè)和用戶提供充分的保護(hù)。

相對于經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，我國法律體系變革的效率本身也有待提高[24]，這進(jìn)一步凸顯了問題的緊迫性。因此，數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用迫切需要建立一套完整的機(jī)制，對法律框架進(jìn)行定期評估，并適時更新，從而確保它們適應(yīng)日益數(shù)字化的世界。具體而言，這種法律體系變革的必要性在于：

(1)確保數(shù)字化轉(zhuǎn)型過程中不產(chǎn)生個人權(quán)利保護(hù)的真空。新興技術(shù)的應(yīng)用在提高效率、改善生活的同時亦會使一些個體權(quán)利更加暴露于某些風(fēng)險，而社會和技術(shù)環(huán)境的變化也會導(dǎo)致既有法律體系的回應(yīng)方案受到挑戰(zhàn)。這要求法律體系適當(dāng)調(diào)整從而完善事前防范風(fēng)險的安全網(wǎng)，并為可能發(fā)生的損害科學(xué)分配責(zé)任。唯此，法律方可有效降低權(quán)利受侵害的風(fēng)險，將其控制在可接受的水平以內(nèi)，這對于數(shù)字化的穩(wěn)健發(fā)展具有至關(guān)重要的意義。

一方面，從憲法層面而言，國家對于人民的生命、人身和財產(chǎn)等基本權(quán)利負(fù)有保障的義務(wù)，有義務(wù)通過積極的行動去完成憲法層面的這個委托[25]。為了保障公民的基本權(quán)利，國家不僅僅“可以”干預(yù)新技術(shù)及其商業(yè)應(yīng)用引發(fā)的權(quán)利受侵害風(fēng)險，而且有“義務(wù)”干預(yù)這些風(fēng)險。而且，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，借助數(shù)字技術(shù)，整個社會呈現(xiàn)出一個高度互聯(lián)的狀態(tài)，任何局部的問題都很容易形成系統(tǒng)性的影響，這意味著如何應(yīng)對數(shù)字技術(shù)帶來的風(fēng)險必然與諸如責(zé)任、公平、正義、價值相互連接，并引發(fā)社會的系統(tǒng)反應(yīng)。在這個意義上，運用公共選擇彌補個人防范風(fēng)險能力的不足應(yīng)當(dāng)成為法律體系的應(yīng)有之義。

另一方面，通過織密個體權(quán)利的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)，法律可以在管理社會預(yù)期方面發(fā)揮重要作用，這對社會有序接納新技術(shù)的嵌入非常重要。畢竟，在現(xiàn)代風(fēng)險社會，對不安全的感覺容易主導(dǎo)公眾的情緒，成為影響社會生活和國家任務(wù)的決定因素[26]。在這種心理下，如果法律和監(jiān)管體系存在大量漏洞，一些丑聞就很容易引發(fā)公眾非理性的回應(yīng)，并促使政府采取一些強(qiáng)硬甚至過度的管制措施，這反而阻礙了創(chuàng)新?？梢哉f，法律必須確保公眾對數(shù)字化轉(zhuǎn)型的信心，方能確保社會接納各種技術(shù)創(chuàng)新[27]，對此，社會對轉(zhuǎn)基因技術(shù)的拒絕即是一個警示。

(2)為產(chǎn)業(yè)發(fā)展創(chuàng)造一個穩(wěn)定、可預(yù)期的環(huán)境。一個界定清晰、執(zhí)行高效的法律體系是經(jīng)濟(jì)成功的前提條件，因為理性的法律通過對市場交易提供穩(wěn)定的預(yù)期和合法性而支撐經(jīng)濟(jì)活動的發(fā)展，因此，運行良好的市場經(jīng)濟(jì)一定是法治經(jīng)濟(jì)[28]，數(shù)字經(jīng)濟(jì)亦不例外。由于法律只能根據(jù)社會本身提供的條件來界定社會[29]，因此，它需要根據(jù)技術(shù)及其商業(yè)實踐的變遷而不斷調(diào)試。否則，過時的規(guī)則會創(chuàng)造大量的不確定性，這會影響企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的積極性。

實際上，法律體系的變革歷來是經(jīng)濟(jì)社會變革的重要基礎(chǔ)：有限責(zé)任公司和知識產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)就在相當(dāng)程度上促進(jìn)和保障了相應(yīng)的工業(yè)革命；而20世紀(jì)90年代，美國在版權(quán)法和侵權(quán)法領(lǐng)域的改革對于硅谷在數(shù)字技術(shù)領(lǐng)域的崛起亦至關(guān)重要。這些法律改革為互聯(lián)網(wǎng)中介建構(gòu)了一套更加符合其技術(shù)和商業(yè)特點的責(zé)任體系和隱私保護(hù)義務(wù)，使硅谷的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)公司享有相較于其日本和歐洲同行更為確定的法律環(huán)境，進(jìn)而吸引了風(fēng)險投資的大量進(jìn)入[30]。

4 法律變革的原則與路徑

雖然理論和實務(wù)界已經(jīng)意識到法律體系落后于數(shù)字技術(shù)廣泛應(yīng)用的現(xiàn)實，但是，如何改革卻在很多地方缺乏共識，這有著深刻的原因：

(1)數(shù)字技術(shù)的迭代及其商業(yè)化應(yīng)用的演化非常迅速，如何確保法律和監(jiān)管體系與快速變化的世界相同步是非常巨大的挑戰(zhàn)。例如，一些觀點就認(rèn)為，《電子商務(wù)法(草案)》以五年前的電子商務(wù)形態(tài)為藍(lán)本，已經(jīng)不適合當(dāng)下深度跨界融合的商業(yè)形態(tài)。實際上，回顧法律對新興技術(shù)監(jiān)管的歷史，剛剛制定就過時的案例并非少見。

(2)數(shù)字技術(shù)應(yīng)用對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的改造勢必引發(fā)利益的重新調(diào)整，在這個過程中，受影響的利益也會施壓監(jiān)管部門通過立法或者監(jiān)管政策來抵制上述改造。以網(wǎng)約車為例，其合法化意味著對出租車行業(yè)管制的放松，而原來出租車運營牌照的持有者對其牌照支付了代價。因此，這種放松管制勢必沖擊原持牌者的財產(chǎn)利益，引發(fā)他們的反彈。目前，一些地方為網(wǎng)約車建立較高的準(zhǔn)入門檻或者限定網(wǎng)約車的經(jīng)營范圍，其政策意圖即是來延緩這種沖擊。

(3)政府自身數(shù)字化轉(zhuǎn)型相對滯后，未形成適應(yīng)數(shù)字化特點的監(jiān)管體系。數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用需要政府開發(fā)一系列基礎(chǔ)設(shè)施并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)適合數(shù)字化特點的監(jiān)管體系。實際上，正是因為政府基礎(chǔ)服務(wù)和監(jiān)管能力建設(shè)的滯后，法律體系不得不對某些領(lǐng)域數(shù)字化轉(zhuǎn)型如互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療、互聯(lián)網(wǎng)藥品銷售持謹(jǐn)慎態(tài)度，這在很大程度上限制了數(shù)字技術(shù)應(yīng)用潛力的發(fā)揮。而且，某些本應(yīng)由政府履行的職責(zé)，在政府技術(shù)能力不足的情況下，法律或者監(jiān)管部門要求企業(yè)承擔(dān)，也帶來了不少難以控制的風(fēng)險。以互聯(lián)網(wǎng)實名制為例，它被證明是確保交易安全和有效監(jiān)管的重要支撐。但是，政府目前并未建立一套統(tǒng)一的電子身份認(rèn)證系統(tǒng)，監(jiān)管部門只能要求平臺企業(yè)對其用戶實名驗證，這至少帶來以下幾個問題：實名驗證對于一些小企業(yè)而言成本高昂，增加了行業(yè)壁壘；不同企業(yè)均要驗證，重復(fù)浪費資源；更為重要的是，這大幅增加了個人信息泄露的風(fēng)險[31]。

考慮到上述背景，法律體系的變革不宜過于激進(jìn)，而應(yīng)當(dāng)在廣泛商談、凝聚共識的基礎(chǔ)上積極推進(jìn)?？偟膩碚f，需要遵循以下原則：

(1)包容審慎規(guī)制。法律應(yīng)考慮數(shù)字技術(shù)發(fā)展特性，調(diào)和法律規(guī)范與數(shù)字技術(shù)革新之間的矛盾。一些發(fā)達(dá)國家在這一領(lǐng)域就立法技術(shù)采用實驗性立法(Experimental Legislation)，在監(jiān)管理念上倡導(dǎo)輕觸式監(jiān)管(Light Touch Regulation)和謹(jǐn)慎干預(yù)(Cautious Intervention)的經(jīng)驗值得借鑒。這種規(guī)制思路保持了公權(quán)力的克制，能夠為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的自我演化創(chuàng)造足夠的制度空間。而且，立法和政策制定者需要特別注意，數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用的確會帶來一些潛在的風(fēng)險，立法需要及時回應(yīng)公眾的安全關(guān)切。但是，由于認(rèn)知的局限，普通公眾很難理解和把握數(shù)字技術(shù)的邏輯，一些擔(dān)憂可能被放大。這要求規(guī)則制定要保持理性，進(jìn)行充分的風(fēng)險溝通，避免采取過激的干預(yù)行動。

(2)注重原則引導(dǎo)，避免僵化。如前所述，數(shù)字技術(shù)的迭代及其商業(yè)化應(yīng)用演化非常迅速，在這一快速變化的過程中，會產(chǎn)生大量的不確定性——新的技術(shù)運用會產(chǎn)生何種風(fēng)險，會帶來何種收益，會發(fā)生哪些意想不到的影響等都難以準(zhǔn)確預(yù)判。而且，這種不確定性是內(nèi)在于數(shù)字技術(shù)發(fā)展及其商業(yè)實踐創(chuàng)新過程之中的，無法根除。與此同時，整個社會的數(shù)字化轉(zhuǎn)型又是一個非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程，在某個方面采取的規(guī)制措施可能影響到其他的領(lǐng)域。在這種不確定性和復(fù)雜性面前，如果過早制定具體規(guī)則很容易僵化過時。因此，在法律體系變革過程中，應(yīng)當(dāng)更加倚重一般性的原則引導(dǎo)各方行為，即立法注重闡明各方具有共識的基本立場，而在執(zhí)行過程中由執(zhí)法者根據(jù)技術(shù)、商業(yè)環(huán)境的變化而靈活適用。實際上，這種原則導(dǎo)向的立法，也是一些發(fā)達(dá)國家在處理復(fù)雜問題時所經(jīng)常采用的[32]。

(3)重視激勵社會共治。面對前述快速變化的技術(shù)和現(xiàn)實，錯綜復(fù)雜的利益平衡，以及政府自身技術(shù)能力的限制,法律不應(yīng)當(dāng)期待僅僅依賴自上而下的命令控制就可以完成數(shù)字時代的社會秩序規(guī)范。實際上，社會生活中，需要長期交往的主體間經(jīng)過反復(fù)試錯和博弈自生自發(fā)地形成了許多良好的非正式規(guī)則。而且，這些主體之間的聲譽機(jī)制、軟性約束等也能夠確保規(guī)則以較低的成本得到執(zhí)行。因此，無論是規(guī)則制定還是規(guī)則執(zhí)行，政府都需要尋求與被規(guī)制者、其他社會主體的合作，并激勵社會的自我規(guī)制。而且，數(shù)字技術(shù)發(fā)展本身也使得相關(guān)利益主體直接參與治理的可能性極大提高。因此，無論從節(jié)約治理成本、追求治理效果出發(fā)，或是從踐行民主精神、塑造現(xiàn)代公民人格的規(guī)范性要求觀之，數(shù)字時代的法律都應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)治理模式從單純的政府監(jiān)管向社會共治轉(zhuǎn)變。

在上述原則指引下，考慮到我國當(dāng)下的現(xiàn)實，可以通過以下具體制度安排來推動變革，并確保相應(yīng)變革的科學(xué)性。

(1)建立對法律體系的定期評估制度，并在新的立法中廣泛設(shè)定審查評估條款。在整個經(jīng)濟(jì)社會數(shù)字化轉(zhuǎn)型的背景下，為了解決法律法規(guī)不適應(yīng)新的社會形勢問題，必須有相應(yīng)的組織架構(gòu)和工作機(jī)制來定期對法律體系進(jìn)行評估和清理，將已經(jīng)過時的規(guī)制措施予以廢止，并及時填補規(guī)范體系的漏洞。

實際上，我國在加入WTO前后，為了確保相關(guān)法律法規(guī)符合WTO的要求，就曾經(jīng)對法律法規(guī)進(jìn)行過系統(tǒng)清理。遺憾的是，這一做法并未形成固定的制度安排?？紤]到數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用意味著經(jīng)濟(jì)、社會的深度轉(zhuǎn)型，它必然要求法律體系不斷回應(yīng)新的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實。因此，有必要形成一個組織架構(gòu)和工作程序來對法律體系定期評估。與此同時，在新的立法中也有必要廣泛引入審查評估條款，即規(guī)定現(xiàn)行規(guī)則在未來應(yīng)當(dāng)定期評估以確定效力是否應(yīng)當(dāng)延續(xù)[33]。與此同時，評估法律體系與技術(shù)現(xiàn)實、商業(yè)環(huán)境是否匹配需要大量借助技術(shù)、經(jīng)濟(jì)專業(yè)的知識，這需要立法和行政機(jī)關(guān)以外的專業(yè)人士加入，方能確保對相關(guān)事實的全面認(rèn)知；而且，法律體系涉及利益的分配，評估成員中立于各個方面的利益也是評估客觀性的重要保障。因此，這種評估應(yīng)當(dāng)主要通過成立第三方專家咨詢委員會的方式進(jìn)行。當(dāng)然，專家亦有自身的偏好、價值判斷甚至利益訴求。因此，需要建構(gòu)一套完整的專家遴選、利益申明和議事規(guī)則，并確保整個專家評估過程的透明性，甚至可以考慮學(xué)習(xí)一些國家的經(jīng)驗，出臺專門法規(guī)來對專家咨詢活動進(jìn)行規(guī)范[34]。

(2)建立制度規(guī)范行政立法，遏制部門利益。新興技術(shù)及其商業(yè)化應(yīng)用必然引發(fā)既得利益的深刻調(diào)整。由于這些傳統(tǒng)企業(yè)與相關(guān)部門已經(jīng)有長期合作，體制嵌入更深，對政策制定的影響力也更大，因此由部門主導(dǎo)的立法很可能過度保守，前述網(wǎng)約車行業(yè)就是例證。實際上，即使網(wǎng)約車合法化對于既有出租車牌照持有者的利益產(chǎn)生不公正的影響，甚至構(gòu)成管制性征收，也可以采取一次性經(jīng)濟(jì)補償?shù)姆绞絹韽浹a[35]，而非采用產(chǎn)業(yè)保護(hù)的方式。畢竟后者意味著對既有競爭的扭曲，會最終影響到消費者的選擇空間和福利，這也是發(fā)改委考慮以“公平競爭審查”審查地方網(wǎng)約車管制規(guī)范的原因[36]。

經(jīng)濟(jì)社會全面的數(shù)字化轉(zhuǎn)型當(dāng)然會對某些既有行業(yè)產(chǎn)生沖擊，而決策應(yīng)當(dāng)基于其對整體社會生產(chǎn)效率和消費者福利的影響。因此，相關(guān)規(guī)則制定需要一個超越部門利益的立場全政府回應(yīng)方案。而在我國，法律制定、修訂過程中，行業(yè)的主管或者監(jiān)管部門往往擁有很大的政策影響力，“部門利益”很容易主導(dǎo)立法議程，這在行政立法中的表現(xiàn)尤其明顯[37]。為了制衡這一因素，可以考慮參考域外一些國家的做法，建立相對集中的行政立法成本效益分析，即任何管制措施出臺之前，由中央或者國務(wù)院某個相對超脫的機(jī)構(gòu)評估其對整個經(jīng)濟(jì)社會所帶來的成本和潛在的收益，然后進(jìn)行權(quán)衡[38]。與此同時，還可以考慮通過行政立法程序的完善強(qiáng)化受影響產(chǎn)業(yè)、消費者團(tuán)體、研究機(jī)構(gòu)對立法過程的參與，并要求立法起草部門對相關(guān)意見是否采納及其理由做充分說明，從而制衡單一部門或者行業(yè)的利益。

(3)推動政府監(jiān)管體系的數(shù)字化轉(zhuǎn)型。數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用大幅降低了整個社會的交易成本，同時也使違法行為可以更便利地實施。在數(shù)字環(huán)境下，違法活動的實施者具有相對匿名的特征，這進(jìn)一步加大了監(jiān)管難度。這些挑戰(zhàn)要求政府監(jiān)管體系需要適應(yīng)數(shù)字環(huán)境的特點而進(jìn)行深刻轉(zhuǎn)型。

一方面，政府可以考慮更多地根據(jù)數(shù)字環(huán)境的特點，通過建設(shè)數(shù)字監(jiān)管系統(tǒng)等方式來調(diào)整日常的監(jiān)管執(zhí)法模式。例如，美國一些城市的衛(wèi)生部門根據(jù)yelp點評數(shù)據(jù)去精準(zhǔn)地配置檢查資源，大大提高了發(fā)現(xiàn)食品衛(wèi)生問題的效率。實際上，數(shù)字技術(shù)廣泛應(yīng)用的一個重要后果在于，它使大量的活動都會留下痕跡，而這些痕跡又會以數(shù)據(jù)的形式聚集于一些大型的互聯(lián)網(wǎng)平臺，這給追蹤違法行為帶來了相當(dāng)?shù)谋憷鸞39]。因此，與某些人的直覺相反，數(shù)字技術(shù)構(gòu)建的虛擬環(huán)境并非違法者的庇護(hù)所，相反，從產(chǎn)生伊始，它業(yè)已提供某種強(qiáng)大的監(jiān)管能力。如果政府能夠充分利用這些數(shù)據(jù)資源，將可以形成更為精準(zhǔn)的監(jiān)管體系。

另一方面，監(jiān)管部門激勵和支持大型平臺進(jìn)行自我規(guī)制。實際上，這些年我們也看到一些平臺發(fā)展出了一些頗具實效的治理技術(shù)，例如在線爭端解決、用戶點評體系，這些技術(shù)甚至啟發(fā)了政府的監(jiān)管。監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)激勵平臺自我發(fā)展一些治理技術(shù)，以彌補政府執(zhí)法資源的不足。在這方面，可以考慮給治理良好的平臺更多的實驗空間并放松管制，同時，輔以合理的法律責(zé)任來矯正平臺怠于治理的情況。