龔楷迪

摘 要：微信商標(biāo)案中對(duì)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t和商標(biāo)顯著性進(jìn)行了解釋和適用，但法院判決中的法律運(yùn)用和說理解釋都存在明顯瑕疵，商標(biāo)局的行政行為本身也存在重大的程序錯(cuò)誤，但行政訴訟并未對(duì)行政行為的合法性合理性進(jìn)行分析認(rèn)定，且違背了司法被動(dòng)性原則，造成了兩輸?shù)木置妗１疚囊庠趯?duì)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t的立法本意進(jìn)行挖掘，并對(duì)該案判決進(jìn)行簡(jiǎn)要討論。

關(guān)鍵詞：微信；商標(biāo)；在先申請(qǐng)?jiān)瓌t

2016年4月20日，由創(chuàng)博亞太公司（以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)博公司）以“微信”商標(biāo)異議提起的行政訴訟案件在北京市高級(jí)人民法院公開宣判，判令維持一審判決，創(chuàng)博公司的商標(biāo)不予注冊(cè)?；景盖槿缦拢?010年11月12日，創(chuàng)博公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出注冊(cè)“微信”商標(biāo)（以下稱被異議商標(biāo)）的申請(qǐng)。2011年1月21日，騰訊公司“微信1.0”應(yīng)用軟件正式投放市場(chǎng)使用，1月24日騰訊正式向商標(biāo)局提交注冊(cè)申請(qǐng)。2011年8月27日，被異議商標(biāo)經(jīng)初步審定予以公告。在三個(gè)月的法定異議期內(nèi)，張某（從公開的資料來看，張某與騰訊公司并不存在直接利益關(guān)系）對(duì)被異議商標(biāo)提出異議。2013年3月2日，騰訊公司正式獲得微信商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)。2013年3月19日，商標(biāo)局依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)以騰訊公司“微信”已經(jīng)享有大量用戶，被異議商標(biāo)通過注冊(cè)可能對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響[1]為由不予核準(zhǔn)注冊(cè)。創(chuàng)博公司不服復(fù)審裁定向北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。

一審法院適用“不良影響”條款，認(rèn)為批準(zhǔn)創(chuàng)博公司的商標(biāo)注冊(cè)會(huì)給不特定公眾造成損失，維持了裁定。二審審理后糾正了裁定和一審對(duì)不良影響的解釋，但是認(rèn)為商標(biāo)本身不具有顯著性再次維持原判。

一、在先申請(qǐng)?jiān)瓌t的設(shè)計(jì)及實(shí)踐

1、立法原意（法條分析）

在先申請(qǐng)?jiān)瓌t體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第三十一條，“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告?！狈l的前半部分表明商標(biāo)局受理最先提出的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，對(duì)在后提起的申請(qǐng)予以駁回[2]。

后半部分涉及到使用在先與申請(qǐng)?jiān)谙葐栴}，但該規(guī)定只是為了解決在同一天出現(xiàn)兩個(gè)相似商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不適用于廣義上的申請(qǐng)?jiān)谙群褪褂迷谙鹊拿芙鉀Q。根據(jù)2013年修改的商標(biāo)法釋義的規(guī)定，只有兩方或以上的申請(qǐng)人在同一天提起同類商品的商標(biāo)申請(qǐng)，才使用在先原則，且并非因此承認(rèn)或賦予先使用人以商標(biāo)權(quán)，僅為允許其申請(qǐng)優(yōu)先受理，仍然需要經(jīng)過相關(guān)資格審核程序才能最終裁定批準(zhǔn)與否。涉及的是商標(biāo)可注冊(cè)性的在先性問題而非商標(biāo)有效性的先性問題。

在本案中，單純就申請(qǐng)時(shí)間來說毫無(wú)異議，創(chuàng)博公司2010年11月提交注冊(cè)，騰訊公司2011年1月提交注冊(cè)，依法應(yīng)當(dāng)先審核創(chuàng)博的商標(biāo)，直至審查認(rèn)定其不符合注冊(cè)條件時(shí)才能接受其他同類申請(qǐng)。但問題是，商標(biāo)局并未按照法律規(guī)定駁回后提交同類注冊(cè)申請(qǐng)，騰訊公司的商標(biāo)申請(qǐng)不僅被接受了，甚至還先于創(chuàng)博公司獲得正式注冊(cè)。不得不說這是商標(biāo)局行政程序上的明顯瑕疵。

2、未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)：先申請(qǐng)?jiān)瓌t不是絕對(duì)的

理論界有學(xué)者對(duì)申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t也存在一些誤解，認(rèn)為創(chuàng)博公司的申請(qǐng)?jiān)谙葢?yīng)該自然優(yōu)先于騰訊公司的使用在先。但在司法實(shí)踐當(dāng)中，申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t也并非絕對(duì)原則，這種觀點(diǎn)稍顯偏頗。

為了保護(hù)商譽(yù)的積累和市場(chǎng)主體積極性，我國(guó)商標(biāo)法對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)也提供特別的保護(hù)。只要該商標(biāo)在市場(chǎng)上具有較大的知名度和影響力，即可認(rèn)定為馳名商標(biāo)，而不追究其是否經(jīng)過注冊(cè)。未注冊(cè)馳名商標(biāo)持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害并由本人提出請(qǐng)求，有關(guān)部門可對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行馳名認(rèn)定，并排除其他商標(biāo)侵權(quán)。由此可見，先申請(qǐng)的商標(biāo)并不能完全對(duì)抗后使用且馳名的商標(biāo)。

二、現(xiàn)行商標(biāo)申請(qǐng)授權(quán)制度的缺陷

1、審核的時(shí)間節(jié)點(diǎn)

一審判決中提到，“先申請(qǐng)?jiān)瓌t是我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度的一般原則，但在尊重“在先申請(qǐng)”這個(gè)事實(shí)狀態(tài)的同時(shí)，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場(chǎng)秩序”。[3]這些觀點(diǎn)都無(wú)可厚非，但問題在于考慮的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。商標(biāo)局和法院均將兩個(gè)程序的時(shí)間順序混淆了。

上文已經(jīng)談到，先申請(qǐng)?jiān)瓌t指的僅僅是狹義上的申請(qǐng)受理先性問題，關(guān)系到商標(biāo)局是否受理申請(qǐng)請(qǐng)求、開啟審核程序。商標(biāo)法釋義中明確提到“申請(qǐng)?jiān)谙仁歉鶕?jù)申請(qǐng)人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的日期來確定的，商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)日期以商標(biāo)局收到申請(qǐng)書件的日期為準(zhǔn)?！盵4]本案中，創(chuàng)博公司的申請(qǐng)日期為2010年11月12日，依據(jù)現(xiàn)有資料可知，當(dāng)天不存在兩個(gè)以上的同類商標(biāo)提起申請(qǐng)，在此之前“微信”商標(biāo)未曾被提交申請(qǐng)，無(wú)須適用在先申請(qǐng)?jiān)瓌t。而在商標(biāo)局接收到申請(qǐng)材料時(shí)這一問題與本案的社會(huì)公益似乎并不相關(guān)，不應(yīng)互相混淆。

2、公示期滯后，申請(qǐng)后灰色地帶權(quán)利處于不安狀態(tài)

注冊(cè)申請(qǐng)與信息公開不同步，中間的空檔期使得善意雙方陷入矛盾。在此案中，先使用人和先申請(qǐng)人雙方均為善意，騰訊公司在2011年1月使用商標(biāo)時(shí)不能獲知2011年8月27日才首次進(jìn)行公示的同名商標(biāo)申請(qǐng)，創(chuàng)博公司在2010年11月更加無(wú)法預(yù)見，并不存在惡意搶注或傍名牌的意思。

先公示再異議的模式，審核時(shí)間長(zhǎng)，效率低，從申請(qǐng)到正式獲準(zhǔn)周期長(zhǎng)達(dá)一年。企業(yè)極有可能在此期間為商標(biāo)宣傳和建設(shè)投入大量資本，漫長(zhǎng)的申請(qǐng)周期對(duì)企業(yè)的投資造成不安狀態(tài)。另外，在瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)情況下，不僅企業(yè)本身對(duì)商標(biāo)的使用和保護(hù)受到阻礙，也導(dǎo)致了類似本案中其他后使用的同名商標(biāo)迅速發(fā)展以使該商標(biāo)陷入被動(dòng)的尷尬局面。

商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)的保護(hù)，是一種期待權(quán)，2014年10月11日，最高人民法院下達(dá)（2014）知行字第4號(hào)行政裁定書，文件首次提出商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)作為期待權(quán)的保護(hù)條件。最高院指出，基于商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)的內(nèi)在性質(zhì)和保護(hù)在先權(quán)利的理念，商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)是一種期待權(quán)，是對(duì)未來取得商標(biāo)專用權(quán)的期待，存在于自商標(biāo)申請(qǐng)日起至核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)止。商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)是現(xiàn)實(shí)存在合法權(quán)益，理應(yīng)受到法律保護(hù)。在核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)溯及既往的保護(hù)商標(biāo)權(quán)。[5]雖然該裁定書未直接指明若商標(biāo)在被注冊(cè)之前與第三方發(fā)生沖突時(shí)該如何抉擇，但卻為保護(hù)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)提供了指導(dǎo)思想。[6]而此案中顯然未體現(xiàn)對(duì)申請(qǐng)期待權(quán)的保護(hù)。endprint

影響力大的企業(yè)比影響力小的企業(yè)更容易獲得市場(chǎng)知名度，未注冊(cè)的馳名商標(biāo)能夠獲得特別保護(hù)，但依法注冊(cè)的小企業(yè)卻要承受制度的不利。法律的本意是充分保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，但卻變相地打擊了商標(biāo)注冊(cè)制度。這不符合程序和實(shí)質(zhì)正義的要求，甚至有損公共利益和法的統(tǒng)一性。

三、兩審判決缺乏合理性

1、法律適用和說理錯(cuò)誤

針對(duì)商標(biāo)局的裁定和一審判決中對(duì)“其他不良影響”的解釋，二審中對(duì)其進(jìn)行了修正，認(rèn)為如認(rèn)定“微信”符合此類絕對(duì)禁止性規(guī)定，則任何主體均不得將其注冊(cè)為商標(biāo)使用，但騰訊公司成功進(jìn)行了注冊(cè)，難以自圓其說。

然而，二審在糾正了這一點(diǎn)的同時(shí)，自身的說理也存在前后矛盾。北京市高院認(rèn)定維持原判的依據(jù)在于顯著性缺失，暫且不論“微信”二字是否屬于直接性描述。既然“微信”這一說法會(huì)造成公眾誤認(rèn)，則也應(yīng)作為禁止注冊(cè)條款對(duì)所有申請(qǐng)主體生效。但騰訊公司仍然合法注冊(cè)了該商標(biāo)，與其在“不良影響”上的解釋兩相矛盾。雖然商標(biāo)法也規(guī)定缺乏顯著性的商標(biāo)經(jīng)過使用獲得顯著特征也可作為商標(biāo)注冊(cè)，但是法院說理邏輯也并無(wú)相應(yīng)體現(xiàn)。

另外，法院認(rèn)為創(chuàng)博公司提交的證據(jù)表明其在簽訂合同時(shí)使用的業(yè)務(wù)名稱是“沃名片”而非“微信”，因此不能認(rèn)為被異議商標(biāo)與創(chuàng)博公司建立起穩(wěn)定聯(lián)系并起到區(qū)分服務(wù)來源的識(shí)別作用。法律未禁止未經(jīng)使用的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)且無(wú)理由強(qiáng)迫申請(qǐng)人必須使用或規(guī)定其以何種方式使用。防御商標(biāo)和聯(lián)合性商標(biāo)意在保護(hù)正商標(biāo)不被依傍，但其本身并不一定會(huì)投入商業(yè)使用，法律并不禁止此類自我保護(hù)行為。故而，法院以未經(jīng)使用而進(jìn)行的說理無(wú)法成立。

2、程序瑕疵和行政訴訟審核方向偏離

首先，商標(biāo)局在解釋和適用在先申請(qǐng)?jiān)瓌t的過程中時(shí)間順序出現(xiàn)了混淆。法院應(yīng)該對(duì)此進(jìn)行指正。另外，在申請(qǐng)過程中，騰訊公司“微信”商標(biāo)的迅速發(fā)展達(dá)到馳名的標(biāo)準(zhǔn)，則可以采用未注冊(cè)馳名商標(biāo)的相關(guān)保護(hù)進(jìn)行處理。但關(guān)鍵在于，騰訊公司在未親自主動(dòng)向有關(guān)機(jī)關(guān)主張權(quán)益時(shí)，商標(biāo)局不能打破“被動(dòng)保護(hù)”和“按需認(rèn)定”原則主動(dòng)維護(hù)騰訊公司利益。至于騰訊公司是否或如何保護(hù)其馳名商標(biāo)的權(quán)利不屬于商標(biāo)局應(yīng)該代位考慮的問題。

行政訴訟的任務(wù)是對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查，尤其針對(duì)程序正當(dāng)性進(jìn)行事后監(jiān)督。遺憾的是，一審二審均未對(duì)行政行為本身瑕疵進(jìn)行討論，而是注重合理性的分析，行政機(jī)關(guān)對(duì)具體的行政事務(wù)具有更加豐富的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，法院不能代行裁量權(quán)。另外，主動(dòng)保護(hù)案外人的利益，不符合司法被動(dòng)的原則。針對(duì)程序有誤但結(jié)果正確的判決進(jìn)行維持是合理的決定，在本案中也更加符合社會(huì)效益的要求。但并未能實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的，法院的判決除了解決相對(duì)人的個(gè)案權(quán)益問題，更要體現(xiàn)司法的公正和嚴(yán)謹(jǐn)。本案的判決說理既不能體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義和程序正義的要求，也未能彰顯司法的教化作用和威信力，得不償失。

四、小結(jié)

針對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)制度上的缺陷，有學(xué)者建議將公示期和異議期合二為一或采取先公告在審查的方式以避免申請(qǐng)后灰色地帶的出現(xiàn)，也大大縮短審核周期，提高審核效率，在商標(biāo)注冊(cè)保證質(zhì)量的情況下更加符合市場(chǎng)迅速發(fā)展的需要。[7]呼吁立法完善商標(biāo)注冊(cè)制度對(duì)市場(chǎng)主體的權(quán)利保護(hù)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及法律秩序和體系的完善。另一方面，司法應(yīng)該保持獨(dú)立審判與被動(dòng)審判的原則，嚴(yán)格按照法律程序的要求對(duì)案件進(jìn)行切實(shí)解決，追求程序和實(shí)質(zhì)上的雙重正義。

參考文獻(xiàn)：

[1]商評(píng)字〔2014〕第67139號(hào)關(guān)于第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定（簡(jiǎn)稱第67139號(hào)裁定）.

[2]“微信”商標(biāo)案終審宣判 （附判決書全文）2016-04-20 http：//www.sohu.com/a/70455033_410381.

[3]創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)其他二審行政判決書.發(fā)布日期：2016-06-01（2015）高行（知）終字第1538號(hào).

[4]中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義（2013年修改）.

[5]（2014）知行字第4號(hào)行政裁定書.

[6]羅茗會(huì).商標(biāo)先申請(qǐng)人與后使用人的利益沖突與協(xié)調(diào)——兼評(píng)“微信”商標(biāo)案[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2017，（04）：44-47.

[7]楊歡.商標(biāo)注冊(cè)在先申請(qǐng)與在后使用的沖突與協(xié)調(diào)——以“微信”商標(biāo)案為視角[J].法制與社會(huì)，2016，（06）：23-26.endprint