2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），以解決貪污賄賂犯罪案件辦理過程中存在的法律適用問題?！督忉尅芳然卮鹆恕吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案（九）》中關(guān)于貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的明確化問題，又針對(duì)司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在以及新出現(xiàn)的爭(zhēng)議問題進(jìn)行了回應(yīng)。其中，針對(duì)目前一些案件中國(guó)家工作人員本人沒有索取、收受賄賂，索取、收受賄賂的系特定關(guān)系人的場(chǎng)合，能否以受賄罪追究國(guó)家工作人員的刑事責(zé)任的問題，《解釋》第16條第2款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意。”那么，這是否意味著，只要特定關(guān)系人索取、收受了他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，就一概認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意，進(jìn)而在利用職務(wù)上的便利為行賄人謀取利益的場(chǎng)合，認(rèn)定國(guó)家工作人員的行為構(gòu)成受賄罪？在特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為特定關(guān)系人謀取利益，而國(guó)家工作人員在此之后才知道特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物且未退還或者上交的場(chǎng)合，特定關(guān)系人的行為到底構(gòu)成受賄罪的共犯還是利用影響力受賄罪？基于對(duì)上述問題的思考，本文在對(duì)1997年《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第388條關(guān)于利用影響力受賄罪的規(guī)定和《解釋》第16條第2款關(guān)于受賄故意的規(guī)定進(jìn)行法理解讀的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)當(dāng)對(duì)《解釋》第16條第2款進(jìn)行限制解釋的觀點(diǎn)，以厘清受賄罪的共犯與利用影響力受賄罪的界限。

一、《刑法》第388條關(guān)于利用影響力受賄罪規(guī)定的法理解讀

2009年2月28日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（七）》）第13條在《刑法》第388條受賄罪之后增加了關(guān)于利用影響力受賄罪的規(guī)定。而在此之前的2008年8月29日，中國(guó)人大網(wǎng)公布并向社會(huì)公開征集意見的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《草案》）第11條是關(guān)于利用影響力受賄罪的規(guī)定。關(guān)于增設(shè)利用影響力受賄罪規(guī)定的原因，全國(guó)人大常委會(huì)在 《關(guān)于 〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）（草案）〉的說明》中作了如下解釋：有些全國(guó)人大代表和有關(guān)部門提出，有些國(guó)家工作人員的配偶、子女等近親屬，以及其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，自己從中索取或者收受財(cái)物。同時(shí)，一些已離職的國(guó)家工作人員，雖已不具有國(guó)家工作人員身份，但利用其在職時(shí)形成的影響力，通過其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，自己從中索取或者收受財(cái)物。這類行為敗壞黨風(fēng)、政風(fēng)和社會(huì)風(fēng)氣，對(duì)情節(jié)較重的，也應(yīng)作為犯罪追究刑事責(zé)任。［1］從條文內(nèi)容來看，最終通過的《刑法修正案（七）》第13條未對(duì)《草案》第11條作出任何修改。換言之，上述解釋可以作為《刑法修正案（七）》增設(shè)利用影響力受賄罪規(guī)定的立法理由。

通過對(duì)這一立法理由的分析可以發(fā)現(xiàn)，之所以《刑法修正案（七）》增設(shè)利用影響力受賄罪，是因?yàn)橐罁?jù)增設(shè)之前的規(guī)定難以對(duì)利用影響力受賄的行為進(jìn)行刑事處罰。依據(jù)《刑法》關(guān)于受賄罪和共同犯罪的規(guī)定，成立共同犯罪，不僅要求客觀上具有共同的犯罪行為，還要求主觀上具有共同的犯罪故意。國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人利用國(guó)家工作人員影響力，為請(qǐng)托人謀取利益，索取、收受財(cái)物的行為，如果未與國(guó)家工作人員通謀，則無法認(rèn)定國(guó)家工作人員在利用其職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益時(shí)，對(duì)其近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人索取、收受財(cái)物的行為知情，進(jìn)而就不能認(rèn)定存在共同受賄的故意。那么，在國(guó)家工作人員不具備受賄故意，不構(gòu)成受賄罪的情況下，國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人的行為相應(yīng)地也無法構(gòu)成受賄罪的共犯。

2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的 《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）和2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）關(guān)于受賄罪共犯認(rèn)定的規(guī)定，也是依據(jù)上述關(guān)于共同犯罪的理論作出的。①依據(jù)《紀(jì)要》和《意見》的規(guī)定，特定關(guān)系人或者特定關(guān)系人以外的其他人構(gòu)成受賄罪的共犯，均要求特定關(guān)系人或者特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員存在通謀。如果特定關(guān)系人或者特定關(guān)系人以外的其他人利用國(guó)家工作人員的影響力，為請(qǐng)托人謀取利益，索取、收受財(cái)物，而未與國(guó)家工作人員通謀的，國(guó)家工作人員不構(gòu)成受賄罪；相應(yīng)地，特定關(guān)系人以及特定關(guān)系人以外的其他人不構(gòu)成受賄罪的共犯。

綜上，在法無明文規(guī)定的情況下，依照罪刑法定原則，對(duì)特定關(guān)系人以及特定關(guān)系人以外的其他人實(shí)施的利用影響力受賄行為不得定罪處罰，這造成了處罰上的漏洞。因此，基于嚴(yán)密賄賂犯罪法網(wǎng)、加大對(duì)腐敗犯罪懲處的考慮，《刑法修正案（七）》增加了關(guān)于利用影響力受賄罪的規(guī)定。從法理上說，受賄罪共犯的規(guī)定與利用影響力受賄罪的規(guī)定之間系一種排斥關(guān)系；并且，從法律適用的優(yōu)先級(jí)來看，應(yīng)當(dāng)先認(rèn)定國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人是否構(gòu)成受賄罪的共犯，只有在不構(gòu)成受賄罪共犯的場(chǎng)合，再考慮是否構(gòu)成利用影響力受賄罪。這是因?yàn)?，從增設(shè)利用影響力受賄罪規(guī)定的立法原意來看，是基于利用影響力受賄罪系針對(duì)國(guó)家工作人員的行為不構(gòu)成受賄罪，進(jìn)而國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人的行為也不構(gòu)成受賄罪的情形而設(shè)立的犯罪。這樣，在國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人與國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪共犯的場(chǎng)合，所謂的前者的行為構(gòu)成利用影響力受賄罪自然就無從談起。

二、受賄罪的共犯與利用影響力受賄罪的應(yīng)然界限

如果對(duì)《解釋》第16條第2款的規(guī)定進(jìn)行平義解釋，那么，只要特定關(guān)系人索取、收受了他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，就應(yīng)一概認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意。換言之，依照這種解釋方法，在涉及特定關(guān)系人的場(chǎng)合，以下三種情形可以認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意：第一，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的行為，或者利用職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，并授意特定關(guān)系人索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物的；第二，特定關(guān)系人收受請(qǐng)托人財(cái)物后，將收受財(cái)物的情況和請(qǐng)托事項(xiàng)轉(zhuǎn)達(dá)給國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的行為，或者利用職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益的；第三，特定關(guān)系人索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物，利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用國(guó)家工作人員職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，國(guó)家工作人員在為請(qǐng)托人謀取利益的行為實(shí)施完畢后知道特定關(guān)系人索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物，且未退還或者上交的。

在第一種情形中，國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人之間存在通謀。所謂通謀，是指共同犯罪人之間用語言或者文字互相溝通犯罪意思。［2］（P169）如果國(guó)家工作人員系在實(shí)施索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物和利用職務(wù)上的便利，或者利用國(guó)家工作人員職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益的行為之前，與特定關(guān)系人就索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物進(jìn)行謀議，授意特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，則屬于典型的事前通謀，即共同犯罪人著手實(shí)行犯罪以前形成共同受賄故意。如果國(guó)家工作人員系在實(shí)施利用職務(wù)上的便利，或者利用國(guó)家工作人員職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益行為的過程中與特定關(guān)系人就索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物進(jìn)行謀議，授意特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，則屬于典型的事中通謀，即共同犯罪人在著手實(shí)行犯罪之際或者實(shí)行犯罪過程中形成共同受賄故意。在上述事前通謀和事中通謀的場(chǎng)合，認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄的故意，是不存在障礙的。因此，在這一情形下，國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪的共犯，不存在特定關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪的可能。

在第二種情形中，雖然特定關(guān)系人是在收受請(qǐng)托人財(cái)物后，才將收受財(cái)物的情況和請(qǐng)托事項(xiàng)轉(zhuǎn)達(dá)給國(guó)家工作人員，但此時(shí)受賄罪的實(shí)行行為還未實(shí)行完畢，即還未完成利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的行為，那么，受賄罪就還處在實(shí)施過程中，此時(shí)形成的共同故意應(yīng)當(dāng)屬于事中通謀的受賄故意。在這一共同受賄故意的支配下，國(guó)家工作人員實(shí)施了利用職務(wù)上的便利，或者利用國(guó)家工作人員職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為他人謀取利益的行為，因此，國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪的共同犯罪。如果特定關(guān)系人在收受他人財(cái)物之后未將收受財(cái)物的情況和請(qǐng)托事項(xiàng)轉(zhuǎn)達(dá)給國(guó)家工作人員，而是通過國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，則特定關(guān)系人的行為構(gòu)成利用影響力受賄罪。

有疑問的是，第三種情形中國(guó)家工作人員的受賄故意能否得到認(rèn)定，特定關(guān)系人的行為到底構(gòu)成受賄罪的共犯還是利用影響力受賄罪？最高人民法院、最高人民檢察院就《解釋》第16條第2款進(jìn)行說明時(shí)指出：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀利，‘身邊人’收錢行為的刑事定罪問題。本著主客觀相一致的定罪原則，該行為能否認(rèn)定國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄犯罪，關(guān)鍵看其對(duì)收錢一事是否知情及知情后的態(tài)度”。［3］［4］陳興良教授認(rèn)為，《解釋》第16條第2款對(duì)于正確認(rèn)定國(guó)家工作人員的受賄罪以及正確劃分受賄罪共犯與利用影響力受賄罪之間的界限具有重要意義。依據(jù)《解釋》的規(guī)定，在特定關(guān)系人事先并沒有與國(guó)家工作人員共謀，其利用國(guó)家工作人員的職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益并收受請(qǐng)托人的財(cái)物，但在收受財(cái)物以后告知國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員知道以后并沒有退還或者上交的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意。此時(shí)，國(guó)家工作人員成立受賄罪，特定關(guān)系人成立受賄罪的共犯；但如果國(guó)家工作人員直至案發(fā)并不知情，則國(guó)家工作人員沒有受賄故意，不能認(rèn)定為受賄罪，對(duì)于特定關(guān)系人應(yīng)當(dāng)以利用影響力受賄罪論處。［5］（P75）換言之，按照上述說明以及陳興良教授的觀點(diǎn)，在第三種情形下，國(guó)家工作人員的受賄故意也是可以得到認(rèn)定的，國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人之間能夠成立受賄罪的共犯。但是，筆者認(rèn)為，就第三種情形而言，不能簡(jiǎn)單地因?yàn)閲?guó)家工作人員對(duì)特定關(guān)系人索取、收受財(cái)物的行為知情以及知道后未退還或者上交，就認(rèn)定國(guó)家工作人員因具備受賄的故意而構(gòu)成受賄罪，在這種情形下，只有特定關(guān)系人為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的行為構(gòu)成利用影響力受賄罪。

第一，受賄罪共犯的規(guī)定與利用影響力受賄罪的規(guī)定之間系一種排斥關(guān)系，只有不構(gòu)成受賄罪共犯時(shí)，才考慮是否構(gòu)成利用影響力受賄罪。因而，若認(rèn)為第三種情形中，國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人具有共同受賄的故意，則特定關(guān)系人不可能再構(gòu)成利用影響力受賄罪。但應(yīng)當(dāng)看到的是，對(duì)于特定關(guān)系人事前未與國(guó)家工作人員通謀，而利用國(guó)家工作人員的影響力，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取、收受財(cái)物的行為，本不應(yīng)考慮國(guó)家工作人員事后是否知道特定關(guān)系人收受財(cái)物這一情形，均依照利用影響力受賄罪的規(guī)定對(duì)特定關(guān)系人定罪處罰。而現(xiàn)在如果認(rèn)定第三種情形存在受賄故意，則明顯不當(dāng)?shù)乜s小了利用影響力受賄罪的成立范圍，使得利用影響力受賄罪只有在特定關(guān)系人利用影響力受賄，且事后未讓國(guó)家工作人員知道或者國(guó)家工作人員知道后退還或者上交的情況下才可能成立。若如此解釋，顯然是通過司法解釋的方式不當(dāng)?shù)乜s小了立法規(guī)定成立的范圍，這是修改法律，是不合法的?！吨腥A人民共和國(guó)立法法》第7條明確規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律；第104條規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。因此，司法解釋只能就具體法律應(yīng)用問題作出解釋，而不能超出立法原意作解釋，改變法律規(guī)定的范圍。除此之外，在受賄罪的法定刑比利用影響力受賄罪的法定刑重的情況下，若對(duì)特定關(guān)系人本應(yīng)以法定刑較輕的利用影響力受賄罪的規(guī)定定罪處罰，卻適用了法定刑較重的受賄罪的規(guī)定，則違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也是不合適的。

第二，如果認(rèn)定這種情形下國(guó)家工作人員具有受賄的故意，則意味著對(duì)事后通謀的共同犯罪持肯定態(tài)度，而這顯然是違背刑法原理的。從字面意義上理解，事后通謀應(yīng)當(dāng)是指共同犯罪人在將犯罪實(shí)施完畢之后形成共同犯罪的故意。但是，既然犯罪已經(jīng)實(shí)施完畢，又如何還談得上具有犯罪的故意？正是基于此，在共同犯罪理論中，我們只承認(rèn)事前通謀的共同犯罪和事中通謀的共同犯罪的存在，而不承認(rèn)事后通謀的共同犯罪的存在。因此，在犯罪已經(jīng)實(shí)施完畢的情況下，僅因?yàn)槭潞笾榫驼J(rèn)定具備犯罪的故意，有互相溝通的犯罪意思，是經(jīng)不起推敲的。具體就第三種情形而言，即使國(guó)家工作人員實(shí)際上利用職務(wù)便利，或者利用國(guó)家工作人員職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為他人謀取了利益，但只要國(guó)家工作人員在實(shí)施上述行為前或者實(shí)施上述行為時(shí)，不具有索取、收受財(cái)物的故意，就不能因國(guó)家工作人員在實(shí)施上述行為后知道特定關(guān)系人收受他人財(cái)物，而認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄的故意。

第三，如果認(rèn)定國(guó)家工作人員在第三種情形下具有受賄故意，則意味著賦予了國(guó)家工作人員退還或者上交財(cái)物的作為義務(wù)，不作為也能構(gòu)成受賄罪。一方面，這明顯違背對(duì)受賄罪客觀方面的認(rèn)識(shí)。在收受財(cái)物型受賄罪中，實(shí)行行為僅包括兩個(gè)行為要素，即收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為和利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益的行為，而顯然，這兩個(gè)行為都應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為作為。另一方面，不作為犯的成立，需要滿足以下條件：首先，行為人負(fù)有特定積極作為的義務(wù)，包括法律上的明文規(guī)定、職務(wù)或者業(yè)務(wù)上的要求、先行行為引起的作為義務(wù)以及合同行為、自愿承擔(dān)行為等法律行為引起的作為義務(wù)；其次，行為人能夠履行特定義務(wù)；最后，行為人不履行特定義務(wù)，造成或者可能造成危害后果。顯而易見，在受賄罪中，很難說國(guó)家工作人員負(fù)有某種特定積極作為的義務(wù)。

具體就第三種情形而言，難以認(rèn)為國(guó)家工作人員在知道特定關(guān)系人索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為之后，負(fù)有特定積極作為即退還或者上交財(cái)物的義務(wù)。其一，國(guó)家工作人員對(duì)特定關(guān)系人利用影響力受賄的行為不具有法律上明文規(guī)定的義務(wù)。譬如，妻子甲在收受請(qǐng)托人丙的財(cái)物后，利用擔(dān)任國(guó)家工作人員的丈夫乙的職務(wù)行為，為丙謀取不正當(dāng)利益，而乙事后知道甲收受丙的財(cái)物，且未要求甲退還或者上交的。雖然甲乙為夫妻，根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》的規(guī)定，夫妻之間具有互相扶養(yǎng)的義務(wù)，但是，這并不意味著甲在乙實(shí)施了利用影響力受賄的行為后，具備退還或者上交乙收受的財(cái)物的義務(wù)。這是因?yàn)?，《中華人民共和國(guó)婚姻法》還規(guī)定，夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)的自由，一方不得對(duì)他方加以限制或干涉，如果乙收受的財(cái)物并未歸于夫妻共同財(cái)產(chǎn)而使用，則很難認(rèn)定甲具有退還或者上交財(cái)物的義務(wù)。同時(shí)，由于道德義務(wù)不具備明確性，將道德義務(wù)作為義務(wù)來源會(huì)破壞罪刑法定原則，因此，也不能在甲不具有法律上的義務(wù)的情況下，依據(jù)道德上的義務(wù)對(duì)甲設(shè)定義務(wù)來源。其二，國(guó)家工作人員并非排他性地支配或控制法益侵害結(jié)果。雖然特定關(guān)系人的行為與國(guó)家工作人員存在一定的關(guān)聯(lián)，但是，存在關(guān)聯(lián)并不意味著就要國(guó)家工作人員履行特定的義務(wù)。在對(duì)作為義務(wù)的來源進(jìn)行判斷時(shí)，只有在行為人排他性地支配或控制法益侵害結(jié)果時(shí)，才可以認(rèn)為行為人具有一定的義務(wù)。在第三種情形中，國(guó)家工作人員雖然在客觀上為請(qǐng)托人謀取了利益，但在為請(qǐng)托人謀取利益時(shí)，國(guó)家工作人員并不具有受賄的故意，那么，國(guó)家工作人員在實(shí)施為請(qǐng)托人謀取利益的行為時(shí)，也就不可能主動(dòng)地設(shè)定對(duì)法益的排他性支配。真正主動(dòng)地、排他性地支配法益侵害結(jié)果發(fā)生的是特定關(guān)系人，特定關(guān)系人的行為決定了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性會(huì)不會(huì)被侵犯，如果特定關(guān)系人在利用國(guó)家工作人員影響力受賄的過程中停止其行為，則國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性就不會(huì)被侵犯。其三，如果認(rèn)為國(guó)家工作人員負(fù)有退還或者上交財(cái)物的義務(wù)，則意味著國(guó)家工作人員如果退還或者上交財(cái)物，就可能避免法益受侵害或者法益受侵害的危險(xiǎn)。但由于國(guó)家工作人員知道特定關(guān)系人索取、收受財(cái)物時(shí)，特定關(guān)系人的行為已經(jīng)造成國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性被侵犯，法益侵害的后果已經(jīng)造成，因而，即使退還或者上交財(cái)物，這種侵害后果也難以被避免。由此可知，在特定關(guān)系人索取、收受財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后不退還或者上交財(cái)物的場(chǎng)合，不履行特定義務(wù)就會(huì)造成或者可能造成危害后果根本就是無從談起的，國(guó)家工作人員不具備退還或者上交財(cái)物的義務(wù)。其四，退一步講，即使認(rèn)為具有退還或者不上交財(cái)物的義務(wù)，這種義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是由特定關(guān)系人承擔(dān)，而非國(guó)家工作人員。如上文所述，國(guó)家工作人員不具有法律明文規(guī)定的義務(wù)，特定關(guān)系人排他性地支配或控制法益侵害結(jié)果，如果讓國(guó)家工作人員承擔(dān)退還或者上交財(cái)物的義務(wù)，就等于讓國(guó)家工作人員承擔(dān)了本應(yīng)由特定關(guān)系人承擔(dān)的義務(wù)，而這是明顯違背罪責(zé)自負(fù)原則的。

還需要指出的是，如果認(rèn)為《解釋》第16條第2款的規(guī)定中不包含第三種情形，而僅包含第一、二種情形，則應(yīng)依照該規(guī)定，結(jié)合客觀實(shí)際情況，運(yùn)用邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則，推論受賄故意是否成立。換言之，在上述情形下，《解釋》第16條第2款的規(guī)定可以進(jìn)行推論。所謂推論，是依據(jù)客觀實(shí)際情況予以推出的結(jié)論，該結(jié)論應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)驗(yàn)與邏輯，從而具備“合理的可接受性”。推論屬于一種事理判斷或情理判斷的方法，是一種間接證明，不轉(zhuǎn)移證明責(zé)任、降低證明標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，由于賄賂犯罪極具隱蔽性，又確實(shí)有許多受賄案件的犯罪嫌疑人聲稱是在特定關(guān)系人利用其職務(wù)上的行為，或者利用其職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為他人謀取利益并索取、收受了財(cái)物后才知情，導(dǎo)致控訴機(jī)關(guān)難以證明犯罪嫌疑人具有受賄的故意。此時(shí)，推論就成為一種有效的證明方式。譬如，在薄熙來案中，薄熙來就明確否認(rèn)其對(duì)薄谷開來、薄瓜瓜收受他人財(cái)物的行為知情，并且對(duì)證人行為的合情理性進(jìn)行了較為有力的辯駁，如稱“開來不厭其煩地把這些小事（旅費(fèi)報(bào)銷等）都給我談，試想開來她是不是一個(gè)知識(shí)女性？她還希望不希望我對(duì)她還有感情、還愛她？”［6］在這種情況下，欲直接證明薄熙來具有受賄故意，的確存在困難。但如果公訴方利用事實(shí)推斷和經(jīng)驗(yàn)法則等間接證明的方式，論證認(rèn)定受賄故意的推論具有“合理的可接受性”，則可以認(rèn)為待證事實(shí)被證明。當(dāng)然，推論依據(jù)的經(jīng)驗(yàn)和邏輯雖然具有一定的蓋然性，但是，這種蓋然性仍應(yīng)當(dāng)以一般人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，如果一個(gè)正常的人按照其生活的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為該推論不符合常理，則不屬于推論。

顯而易見，對(duì)于上述第一、二種情形，如果以一般人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，利用事實(shí)推斷和經(jīng)驗(yàn)法則的方式，能夠推斷出國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并授意特定關(guān)系人索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物，或者特定關(guān)系人收受請(qǐng)托人財(cái)物后，將收受財(cái)物的情況和請(qǐng)托事項(xiàng)轉(zhuǎn)達(dá)給國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，那么，就可以認(rèn)為該推論具備“合理的可接受性”，推論成立。至于第三種情形，由于一般人會(huì)認(rèn)為該行為是特定關(guān)系人利用國(guó)家工作人員的影響力而實(shí)施受賄行為，與國(guó)家工作人員受賄故意的認(rèn)定無關(guān)，因而即使以一般人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，利用事實(shí)推斷和經(jīng)驗(yàn)法則也無法推論出受賄故意的成立。由此看來，第三種情形無法進(jìn)行推論。

在第三種情形無法推論的情況下，如果認(rèn)為第三種情形中的受賄故意仍然可以被認(rèn)定，則《解釋》第16條第2款的規(guī)定屬于法律擬制。所謂法律擬制，是指立法者基于刑事政策上的考慮，為實(shí)現(xiàn)一定的目的，將本不具有直接關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)事實(shí)與法律行為之間建立強(qiáng)制性的關(guān)聯(lián)，只要能夠證明基礎(chǔ)事實(shí)，擬制規(guī)定中的法律行為即告成立。法律擬制主要包括兩種情形：其一，將依據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)本不構(gòu)成法律行為的，擬制規(guī)定為成立某一法律行為；其二，將依據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)A本應(yīng)認(rèn)定成立法律行為B的，擬制規(guī)定為成立法律行為C。就前者而言，《刑法》第66條的規(guī)定是其典型的體現(xiàn)。該條規(guī)定，危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。本來，累犯的成立要求被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，但基于危害國(guó)家安全犯罪是對(duì)國(guó)家最危險(xiǎn)的罪行，以及當(dāng)前我國(guó)恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的現(xiàn)狀及發(fā)展態(tài)勢(shì)，為了加大對(duì)上述犯罪的打擊力度，［7］（P252）將本不屬于累犯的行為以累犯論處。就后者而言，《刑法》第267條第2款是其典型的體現(xiàn)。該款規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰。本來，攜帶兇器搶奪的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶奪罪，但由于行為人攜帶兇器搶奪的行為表明行為人主觀上具有使用兇器的意識(shí)，使用兇器的可能性非常大，因而導(dǎo)致該行為與搶劫行為法益侵害的程度沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，最終以搶劫罪定罪處罰。［8］（P991）就《解釋》第16條第2款的規(guī)定而言，如果認(rèn)為第三種情形中的受賄故意仍然可以被認(rèn)定，就是將國(guó)家工作人員不退還或者上交財(cái)物這一本來不具有法律后果的行為規(guī)定了法律后果，即認(rèn)定存在受賄故意。因此，這屬于法律擬制中的第一種情形，將不具有受賄故意的行為視為具有受賄的故意。

然而，這種通過司法解釋設(shè)置法律擬制的做法不具備正當(dāng)性和合法性。法律擬制應(yīng)基于應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)狀況以及彌補(bǔ)法律漏洞的需要，將基礎(chǔ)事實(shí)強(qiáng)制升格為法律事實(shí)，認(rèn)為一旦基礎(chǔ)事實(shí)能夠得以證明，法律事實(shí)也就相應(yīng)存在。然而，也正是基于這種強(qiáng)制性，一般認(rèn)為，法律擬制應(yīng)當(dāng)由立法者作出規(guī)定，而非司法者。畢竟，如上文所述，由于“擬制”才導(dǎo)致基礎(chǔ)事實(shí)與法律行為之間產(chǎn)生直接關(guān)聯(lián)，那么在我國(guó)，如果允許司法擬制，則意味著賦予了司法機(jī)關(guān)類推解釋的權(quán)力。這顯然違背罪刑法定原則，不利于人權(quán)保障功能的實(shí)現(xiàn)。而且，《中華人民共和國(guó)立法法》第8條也明確規(guī)定，犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰等事項(xiàng)只能制定法律。顯而易見，將不應(yīng)定罪處罰的基礎(chǔ)事實(shí)強(qiáng)制升格為法律事實(shí)而定罪處罰，涉及犯罪和刑罰，只能通過制定法律來實(shí)現(xiàn)。另外需要特別指出的是，雖然英美法系國(guó)家存在司法過程中的法律擬制，但應(yīng)當(dāng)注意到，英美法系國(guó)家是判例法，其所依賴的就是法官在司法過程中造法。正如卡多佐大法官所言：“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律；所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這里面，一些曾經(jīng)為自己時(shí)代服務(wù)過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了?！保?］（P101）這種司法過程造法的行為，在某種意義上來說，亦可被視為一種立法擬制?？偠灾谖覈?guó)，只有通過立法擬制而非司法擬制的方式，才能在最大程度上平衡法益保護(hù)與人權(quán)保障之間的關(guān)系；并且即便如此，對(duì)待立法擬制，也應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

另外需要說明的是，即使認(rèn)為第三種情形中的受賄故意仍然可以被認(rèn)定，《解釋》第16條第2款的規(guī)定也不屬于推定。所謂推定，是根據(jù)案件中已查明的基礎(chǔ)事實(shí)，基于一種蓋然性所作的事實(shí)“假定”，伴隨證明責(zé)任轉(zhuǎn)移和證明標(biāo)準(zhǔn)降低。［10］推定是可以反駁的，允許被告人對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)或者推定事實(shí)提出證據(jù)進(jìn)行反駁，且這種反駁不需要達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，只要能夠使法官對(duì)公訴方的主張產(chǎn)生懷疑即可。譬如，《刑法》第395條關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定屬于典型的推定。依據(jù)這一規(guī)定，如果在責(zé)令國(guó)家工作人員說明其超過合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)來源時(shí)，國(guó)家工作人員無法說明來源，則推定超出的差額部分屬于非法所得。如果國(guó)家工作人員能夠反駁，說明差額部分的來源，則認(rèn)定不屬于非法所得。但顯然，《解釋》第16條第2款并未規(guī)定國(guó)家工作人員可以反駁，以證明其不具備受賄故意。根據(jù)這一規(guī)定，只要國(guó)家工作人員知道特定關(guān)系人索取、收受財(cái)物，且未退還或者上交，國(guó)家工作人員就存在受賄故意。換言之，該種情形下認(rèn)定的受賄故意是不容許反駁的。眾所周知，法律擬制與推定雖然均是將邏輯上存在斷裂和跳躍的兩個(gè)問題直接相關(guān)聯(lián)，即只要能夠證實(shí)A，B就存在，無論A與B之間根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則是否具有關(guān)聯(lián)。但是，在推定中，認(rèn)定B存在之前，允許被告人進(jìn)行反駁，如果被告人的反駁成立，則B不能成立。而法律擬制則不同，法律擬制不容許反駁，只要A能夠成立，B就相應(yīng)無條件、強(qiáng)制性的成立。因此，是否容許反駁，是推定與法律擬制之間的最主要區(qū)別。《解釋》第16條第2款未規(guī)定可以反駁，不屬于推定，而是法律擬制。

此外，推定與法律擬制同樣只能是一項(xiàng)立法技術(shù)，而非司法技術(shù)。推定是立法者在總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，基于一定的刑事政策考量和訴訟價(jià)值選擇而制定出來的法律規(guī)范。推定的設(shè)立和適用雖然并不必然導(dǎo)致被告人被定罪處罰，但卻會(huì)使被告人陷于這種危險(xiǎn)之中，因此，推定應(yīng)當(dāng)由法律加以明確規(guī)定，司法人員不能根據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則任意創(chuàng)設(shè)和使用。［11］如《刑法》第395條的規(guī)定，之所以要通過《刑法》作出上述規(guī)定，正是因?yàn)橥贫ㄞD(zhuǎn)移了公訴方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任，必須要求國(guó)家工作人員說明來源、反駁公訴方的主張，這顯然不利于被告人，因而必須由位階和權(quán)威性更高的法律進(jìn)行規(guī)定。因此，即便是關(guān)于推定的規(guī)定，也只能存在于法律當(dāng)中，而不能通過司法機(jī)關(guān)的司法解釋這一形式出現(xiàn)，如果由司法解釋作出關(guān)于推定的規(guī)定，是對(duì)被告人人權(quán)的侵犯。

三、結(jié) 語

本文的核心觀點(diǎn)與權(quán)威人士對(duì)《解釋》第16條第2款規(guī)定所做的理解是一致的。參與《解釋》制定工作的最高人民法院的有關(guān)人士在對(duì)《解釋》第16條第2款的規(guī)定進(jìn)行解讀時(shí)指出，本規(guī)定所涉及的情形以國(guó)家工作人員接受特定關(guān)系人轉(zhuǎn)請(qǐng)托為前提，特定關(guān)系人未將轉(zhuǎn)請(qǐng)托事項(xiàng)告知國(guó)家工作人員的不適用本規(guī)定。［12］從邏輯上說，國(guó)家工作人員能夠接受特定關(guān)系人的轉(zhuǎn)請(qǐng)托，一般是以國(guó)家工作人員尚未實(shí)施轉(zhuǎn)請(qǐng)托事項(xiàng)所涉及的行為（為他人謀取利益的行為）為前提的；在國(guó)家工作人員已經(jīng)開始實(shí)施涉及他人利益的履職行為的情況下，國(guó)家工作人員也存在接受特定關(guān)系人轉(zhuǎn)請(qǐng)托的可能性；而在國(guó)家工作人員已經(jīng)將涉及他人利益的履職行為實(shí)施完畢的情況下，則已經(jīng)不存在國(guó)家工作人員接受特定關(guān)系人轉(zhuǎn)請(qǐng)托的可能性，因?yàn)榧热簧婕八死娴穆穆毿袨橐呀?jīng)實(shí)施完畢，所謂的接受涉及他人利益的轉(zhuǎn)請(qǐng)托自然就是無從談起的。這樣，此時(shí)特定關(guān)系人將轉(zhuǎn)請(qǐng)托事項(xiàng)告知國(guó)家工作人員的，當(dāng)然就不再發(fā)生國(guó)家工作人員接受轉(zhuǎn)請(qǐng)托的問題。由此可見，上述對(duì)第16條第2款的規(guī)定所作的解讀也認(rèn)為，本規(guī)定的適用以國(guó)家工作人員尚未將涉及他人利益的履職行為實(shí)施完畢為前提。這也就意味著參與《解釋》制定工作的最高人民法院的有關(guān)人士對(duì)本規(guī)定作出了與本文的核心觀點(diǎn)相一致的限制解釋。

注釋：

①《紀(jì)要》規(guī)定：非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。非國(guó)家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。國(guó)家工作人員的近親屬向國(guó)家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知該國(guó)家工作人員，或者國(guó)家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對(duì)該國(guó)家工作人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。近親屬以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯?！兑庖姟芬?guī)定：特定關(guān)系人與國(guó)家工作人通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，而國(guó)家工作人員授意請(qǐng)托人以交易、干股、合作投資、委托理財(cái)、賭博、“掛名”領(lǐng)取薪酬等方式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處；特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。

［1］刑法修正案（七）草案全文及說明［EB/OL］.http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2008-08/29/content_1447399.htm.

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