劉 維

（上海交通大學 凱原法學院，上海 200333）

一、引 言

商標侵權背景中的商標使用行為可稱為“商標侵權使用行為”。通常認為，構成商標侵權的使用行為必須是一種商標意義上的使用行為，即能夠發(fā)揮識別商品或服務來源的功能，就商標侵權案件的審理思路而言，“判定被訴行為是否屬于侵犯注冊商標專用權的行為，首先要判定被訴行為是否構成商標法意義上的使用行為?！雹俦本┲R產權法院（2015）京知民終字第1196號民事判決書。商標使用行為在商標侵權理論和實務中具有基礎性地位，然而由于其概念的抽象性、法條規(guī)定的概括性和不完備性，商標侵權使用行為的要件地位和界定方法一直“迷霧重重”。

美國學術界大概十年前就商標侵權使用行為的要件地位引發(fā)過較大爭議。Margreth Barrett教授主張商標侵權構成中的商標使用行為必須是一種商標意義上的使用，能夠使消費者識別產品或服務的來源，使用者單純的使用意圖并不足以構成侵權性使用行為；Dogan教授和Lemley教授提出，由于高度的事實依賴性，混淆可能性標準不能幫助商標侵權案件的早期解決，商標使用行為的要件地位能夠促進案件審理的早期解決；還有教授指出，盡管商標使用行為無法擔當治療商標法各種疑難雜癥的靈丹妙藥，卻是過濾“非商標侵權行為”的有力制度武器。②劉維：《論界定商標侵權使用行為的兩步審查法》，《北方法學》2015年第3期。當然也有學者持不同意見，學者們針對《蘭哈姆法》第45條中“在商業(yè)中使用”（use incommerce）的用語存在不同解讀，究竟是指“商業(yè)使用”還是“商標意義上的使用”，可謂眾說紛紜。

我國學術界和實務界對商標侵權性使用行為的獨立地位一直以來沒有產生過太大的爭議，這兩年開始出現了一些質疑之聲。有學者通過開展實證研究，從侵權訴訟當事人權利義務的平衡、訴訟效率等角度，認為在權利妨礙規(guī)范中規(guī)定商標使用是確立商標使用地位的應然選擇；①王太平：《論商標使用在商標侵權構成中的地位》，《法學》2017年第9期。還有觀點則通過比較法研究，認為無論歐盟法還是德國法關于企業(yè)名稱正當使用的相關規(guī)定中，都沒有“非商標性使用”的要件，且商標使用與正當使用、混淆規(guī)則相混同；②張偉君：《〈商標法〉關于“商標的使用”定義條款由來、含義及其評價》，《中國知識產權》2016年第5期。有觀點則認為“商標使用行為”在法律性質上屬于一個法律問題，是商標侵權認定的前置要件，主要國家的商標法關于商標侵權構成的立法規(guī)定以不同的方式表明“商標使用”乃商標侵權認定的構成要件。③“或者被明確規(guī)定為商標侵權認定的前置條件，或者被隱含地作為商標侵權認定的前置性條件?！眳⒁妱㈣F光：《商標法中“商標使用”制度體系的解釋、檢討與改造》，載《法學》2017年第5期。

從上述國內外現有文獻看，美國和中國的研究者對各自國家的商標侵權條文中的“使用行為”存在不同解讀，也即究竟“商業(yè)使用”還是“商標性使用”，是商標侵權的構成要件；研究者就商標使用制度與混淆可能性標準、正當使用抗辯之間的關系引發(fā)過廣泛討論；兩國研究者都有從提高訴訟效率的實證角度分析商標使用行為制度的優(yōu)劣勢。然而，以上三個層面的研究都沒有形成一致的研究結論，具體來說，國內學者針對比較法上商標侵權使用行為獨立地位的研究存在相互矛盾，出發(fā)點不同導致研究結論也不一樣；商標使用是否提高訴訟效率或者節(jié)約訴訟成本的研究結論不一致；商標使用行為與商標侵權構成諸要素之間關系的闡述比較模糊。少有研究考察了商標使用行為在商標侵權救濟歷史中的傳統(tǒng)地位，以及商標使用行為在商標和反不正當競爭法中的體系價值。近年來我國裁判數量的大量增加盡管為研究這一制度提供了本土素材，卻在同等程度上引發(fā)了疑惑，因判斷商標侵權使用行為的高難度導致了諸多商標侵權案件的裁判結論可左可右，法律適用的難度反過來引發(fā)了商標使用行為獨立性的爭論。

可見，關于商標使用行為在商標侵權構成中的地位的研究仍然具有重要意義。本文僅在中國商標法的背景中著重開展商標使用制度的解釋研究，作者認為商標侵權使用行為具有獨立地位。

本文遵循如下分析思路：商標使用行為抑或商業(yè)行為作為商標侵權構成的要件，是討論本文命題的起點，本文首先對兩者做出區(qū)分。商標使用行為的判斷需要在商業(yè)行為的基礎上進一步確定是否發(fā)揮“識別商品來源的作用”，商業(yè)行為與商標使用行為具有不同法律性質，分屬事實問題和法律問題。接下來本文從歷史和法理角度界定了商標直接侵權行為的基本內涵，得出商標侵權使用行為的規(guī)范價值。商標使用行為應當作為商標侵權構成的要件，一方面商標使用行為是商標侵權救濟的傳統(tǒng)行為，“非商標使用行為”并非商標權的控制對象，假冒商標并與商品或服務結合是商標侵權的典型樣態(tài)；另一方面商標使用行為是劃分商標侵權與不正當競爭、區(qū)分商標直接侵權與商標間接侵權的標準。文章接下來考察商標侵權構成諸要素的內涵以及相互之間的關系，嘗試劃清“商標使用”與“混淆可能性”、“商標正當使用抗辯”之間的界限，從而確立商標使用行為在商標侵權構成中的獨立規(guī)范內涵。

二、作為前提的“商業(yè)行為”與“商標使用行為”的區(qū)分

（一）商標使用行為的特征

商標使用行為首先是一種商業(yè)行為，商標侵權行為和不正當競爭行為都屬于“商業(yè)行為”。商標法脫胎于反不正當競爭法，商標侵權行為和不正當競爭行為實質上都是通過不正當商業(yè)手段獲取競爭優(yōu)勢的商業(yè)行為。比較法通常都認為商業(yè)行為是商標侵權的前提，如果一種行為僅僅發(fā)生在評論意義上，那么這種行為不可能構成商標或不正當競爭行為。①“如果行為目的并非獲取經濟優(yōu)勢（競爭優(yōu)勢），則不可能進入商標法和反不正當競爭法的評價。”歐洲法和美國法都將商業(yè)行為作為商標侵權的前提條件，如“根據歐盟商標指令第5條第1款第1項或者——如果是歐洲商標——根據第40/94號規(guī)定第9條第1款第1項，商標所有人有權禁止第三方未經同意使用與注冊商標相同且影響商標功能的標記，如果這種使用發(fā)生在商業(yè)過程中且使用的相關商品或服務與該注冊商標的商品或服務相同或類似?！泵绹短m哈姆法》第45條同樣明確規(guī)定“商業(yè)中的使用”（use in commerce）。參見劉維：《論界定商標侵權使用行為的兩步審查法》，載《北方法學》2015年第3期。在與搜索關鍵詞有關的商標侵權與不正當競爭案件中，搜索引擎服務商向廣告商出售關鍵詞并安排該關鍵詞的顯示，這種行為是在自然搜索之外實施的人工干預行為，發(fā)生在商業(yè)背景中以獲取競爭優(yōu)勢為目的，當然是一種商業(yè)行為，②See Case C-236/08 to C-238/08 Google，paragraph 53.這種商業(yè)行為是對他人商品或服務的“廣而告之”，構成廣告行為。

商業(yè)行為未必以轉移商品所有權為條件，任何因提供商品或服務而收取對價的行為都是商業(yè)行為，終端消費行為、公益行為不是商業(yè)行為。構成商業(yè)行為，才有可能進一步構成商標侵權。裝修隊從假貨市場購買假冒注冊商標的瓷磚，用在酒店的地板裝修工程中，裝修隊雖然并未“銷售”假冒注冊商標的瓷磚，但其行為仍然是一種商業(yè)行為；公司為了迎接國慶節(jié)的到來，從假貨市場購買了一大批假冒注冊商標的上衣，發(fā)給每一位員工作為國慶假期的福利，公司雖然沒有“銷售”假冒注冊商標的商品，但其行為具有經濟屬性，仍然是一種商業(yè)行為；國內定牌加工商接收國外品牌商的委托就某商標的衣服進行加工，然后將這些衣服全部運往國外，國內加工商雖然沒有銷售商品，但其行為仍然是一種提供服務的對價行為，構成商業(yè)行為。

如果不是“商業(yè)中的使用行為”，比如終端消費行為（消費者購買假冒注冊商標的名牌手提包并在日常生活中使用），那么必定不構成商標侵權行為，無須對是否發(fā)揮了來源識別的意義進行考察。判定商標侵權行為的過程中，一定要先審查是否構成商業(yè)行為，但是只有發(fā)揮商標識別功能的商業(yè)行為才構成商標使用行為，裝飾意義上的使用雖然可能也是對商標的商業(yè)使用，卻不構成商標使用行為。是否發(fā)揮識別功能的使用行為判定取決于“相關公眾”在個案中對商標的認知，這種認知的具體內容與系爭“商標符號”的實際使用狀態(tài)密切相關，持續(xù)、穩(wěn)定的使用方式是使“相關公眾”獲得商品來源認知記憶的通常方式，但過于簡單的慣用設計通常不會使“相關公眾”產生商品來源識別的認知，而獨特的、突出的使用方式更容易使“相關公眾”產生商品來源識別的認知。最典型的商標使用行為是生產假冒注冊商標專用權的商品或服務的行為，也就是將假冒注冊商標貼附到相關商品或服務上，其特征是通過商標的使用向消費者提供商品或服務并傳遞來源出處的識別功能，銷售假冒注冊商標的商品的行為雖然不是典型的商標貼附行為，但通過商標與商品的結合向消費者傳遞來源信息的特征就符合商標使用行為的界定，③朱冬：《商標侵權中銷售商品行為的定性》，載《法律科學》2013年第4期。美國《蘭哈姆法》第45條、《歐共體商標條例》第9條、日本商標法上“將貼附了標識的商品或者商品包裝進行轉讓、交付、為了轉讓或者交付進行展示、出口、進口或者通過電信線路進行提供的行為”、我國《商標法》第57條第3項的“銷售侵犯注冊商標的商品”均屬于商標使用行為。

（二）商標使用行為的性質

商業(yè)行為的判斷屬于事實問題的范疇，由原告方舉證。所謂“事實問題”是指探尋本案發(fā)生過或將要發(fā)生的行為、事件、行為人的主觀意愿或其他心理狀態(tài)時所產生的問題。①陳杭平：《論“事實問題”與“法律問題”的區(qū)分》，《中外法學》2011年第2期，第324頁。如果“商業(yè)行為”是商標侵權構成的獨立要件，權利人只需提交證據證明被告的行為屬于“商業(yè)行為”，證明難度較輕，法官接下來考察該商業(yè)行為是否可能導致“相關公眾”混淆誤認，并審查該商業(yè)行為是否屬于“正當使用”。如后文所述，這種做法不僅無法提前區(qū)分該商業(yè)行為屬于商標直接侵權還是商標間接侵權，也無法提前將其歸類為商標侵權行為還是不正當競爭行為，而且由于“商標混淆可能性”是一個具有高度事實依賴性的法律問題，這種做法不利于對“非商標使用行為”的提前過濾。

商標使用行為的判斷是在商業(yè)行為基礎上對“是否發(fā)揮來源識別功能”的判斷，屬于法律問題的范疇，是“對已認定的事實按照法律規(guī)范應如何做出評價的”法律問題。②陳杭平：《論“事實問題”與“法律問題”的區(qū)分》，《中外法學》2011年第2期，第324頁。如果“商標使用行為”的判斷是一個事實問題，則由主張人承擔舉證責任，比如通常需要提交一份針對相關公眾的調查報告以反映相關公眾“是否在來源識別意義上”形成對商標的認知，而如果按照法律問題的觀點，即便當事人未主張商標使用行為或未提供充分證據證明，法官也應當主動審查?！笆欠癜l(fā)揮來源識別功能”屬于相關公眾心理認知的范疇，需要法官進行主觀判斷，正如“實際混淆”的證據可以用作判斷“混淆可能性”的參考證據，但“實際混淆”不能等同于“混淆可能性”，同樣，當事人提交相關公眾就特定商標認知的調查報告，也只能輔助法官對“是否在來源識別意義使用”做出判斷，但不能等同于商標使用行為。

在法律問題的框架內，學術界針對商標使用行為屬于事實行為還是法律行為產生過爭議，這個爭議決定了商標權益的形成機制，是研究商標授權確權背景中（如《商標法》第32條）的商標使用行為的重要問題。有觀點認為未注冊商標權產生于商標使用這一事實行為。③“該事實行為的構成條件包括商標使用行為和作為該行為后果的顯著性?！瘪T術杰：《未注冊商標的權利產生機制與保護模式》，載《法學》2013年第7期。歐洲也有學者認為商標使用的判斷需要回歸至相關公眾的認知。④“判斷涉案行為究竟是否為識別商品來源意義上的使用，并不取決于使用人的主觀意圖，根本上還需要回到相關公眾的看法進行判斷?！盩obias Cohen Jehoram，Constant Van Nispen，Tony Huydecoper，European Trademark Law-Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law，Wolters Kluwer 2010：44.但有學者持相反觀點，這種意見認為商標使用行為是一種法律行為，必須尊重使用人的內心真意。⑤“必須在權利人意志支配下的使用行為才能成就商標權人的財產價值，商標使用行為應是一種法律行為，應強調商標使用人的自由意志和內心真意?！秉S匯、謝申文：《駁商標被動使用保護論》，載《知識產權》2012年第7期。因該問題是在商標授權確權背景中的討論，本文不予評價。⑥筆者持“事實行為說”。最高法院在“索愛案”和“偉哥案”拒絕提供保護的理由在于當事人明確否認這種簡稱。參見最高人民法院（2009）民申字第312號和第313號民事裁定書、最高人民法院（2010）知行字第48號駁回再審申請通知書。但是，商標授權確權背景中的商標使用行為的判定與判斷商標侵權使用行為具有一定的關聯。同一個商品上可能具有不同的商業(yè)標識，只有當被判定為具有顯著性而屬于商業(yè)標識的情況下，才有可能發(fā)揮來源識別功能，否則僅僅是在裝飾意義上或功能意義上的商品組成部分。在一個商業(yè)標識侵權或不正當競爭的案件中，一旦被認定為屬于商業(yè)標識，該商業(yè)標識也往往可被認定為是在來源識別意義上的使用，是否導致相關公眾的混淆可能則在所不問。

三、商標侵權使用行為的規(guī)范價值

商標使用行為在商標侵權構成中具有獨立的規(guī)范價值。按照“規(guī)范出發(fā)型”的審理思路，①英美法系具有從事實中發(fā)現法的“事實出發(fā)型”特征，大陸法系存在一套成熟的、傾向于無所不包的制定法體系，既知的具有規(guī)范意義的事實差不多都被籠括于立法文本中，裁判幾乎都以法條為中心，體現出強烈的“規(guī)范出發(fā)型”色彩。參見陳杭平：《論“事實問題”與“法律問題”的區(qū)分》，《中外法學》2011年第2期。《商標法》第48條對商標使用行為做出了統(tǒng)一規(guī)定，既然有了統(tǒng)一規(guī)定，則《商標法》第57條中的“使用”應當在體系上解釋為“商標使用”。將商標使用行為理解為商標侵權構成的獨立要素，可以在歷史和體系上發(fā)現其合理性?？疾焐虡酥苯忧謾嗟木葷鷼v史以及不同類型的商標侵權或不正當競爭行為，可以發(fā)現商標使用行為不僅是商標侵權救濟的傳統(tǒng)形式，而且還在界分商標侵權行為與反不正當競爭、界分商標直接侵權和間接侵權問題上具有標準化意義。

（一）商標侵權救濟的歷史形式

歷史研究通常將權利人的貿易轉移解讀為商標法救濟的終極損害，如“（英國）法院只關注不正當轉移貿易給生產者帶來的損害，以及利用現有訴訟形式來尋求救濟。美國法院起初審理商標案件時也具有同樣的關注點，他們反復闡明商標法的目的是保護一方不受貿易的非法轉移?！边@種貿易轉移損害的中介是“相關公眾”，“相關公眾”受到了欺騙進而導致“貿易被轉移”?！百Q易被轉移”的原因有很多種，如廣告語、產品質量的虛假陳述也能導致這種結果，而商標法的救濟對象一定是使用假冒商標導致相關公眾可能對商品或服務來源產生混淆誤認。大量廣告促使消費者根據產品標記或地理名稱購買商品或服務，并反復強調商人信息以寄希望于勸服消費者不去理會競爭對手。商標和名稱逐漸成為市場競爭的核心，并催生了對其提供法律保護的需求。在英國案例法中，制止模仿標記和名稱的法律保護需求從工業(yè)革命早期開始產生并被接受。工業(yè)革命時期的英國權威案例認定“未經授權使用商標構成非法且作為欺詐之訴的對象”。由此可見，假冒之訴的本質在于，商人通過假冒商標向公眾傳達了正在銷售他人產品的信息，消費者因此對產品的提供者或生產者產生了混淆誤認。19世紀末由于商標權的財產化運動，注冊商標侵權從假冒之訴獨立，并逐漸產生商標法與反不正當競爭法的分野。②劉維：《商標權的救濟基礎研究》，法律出版社2016年版，第55頁。因此，商標侵權救濟在歷史上源于禁止使用假冒注冊商標行為的產業(yè)需求。

主流學者基于實證研究成果則認為消費者混淆可能性與權利人的貿易轉移是一個硬幣的兩個面，③J. Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Fourth Edition，§ 2：33. 孔祥俊：《商標與不正當競爭法》，法律出版社2009年版，第52頁。Tobias Cohen Jehoram，Constant van Nispen & Tony Huydecoper，European Trademark Law，Wolters Kluwer，2010：6.當商標使用的行為導致相關公眾產生混淆可能性時，消費者將實際或可能實施其本不會做出的購買行為，從而導致商標權人的貿易被轉移或具有轉移的可能性，于是商標權人遭受了商標侵權行為所帶來的損害。因此，只要相關消費者存在實際混淆或混淆可能性，權利人就會遭受貿易被轉移的損害，商標法則提供救濟。無論商標法是為了救濟權利人的貿易損失還是消費者被欺詐混淆的損害、抑或兩者兼有，商標侵權構成中實際上都隱含有“損害或損害之虞”的考量，商標救濟只能從“商標使用—消費者混淆可能性—權利人貿易被轉移”的鏈條中來解釋啟動機制。換言之，商標法并不救濟任何形式的混淆可能性，那些并非由于商標使用行為導致的混淆可能性，商標法不予以關注；商標法也不救濟權利人任何種類的貿易轉移損害，并非由于消費者對商品或服務來源的混淆所造成的貿易損害就不能進入商標法的視野。當然，現代商標法中的商標使用行為已經不再局限于傳統(tǒng)的假冒商標并將其貼附在商品或服務之上，商標法的立法者對商標使用行為的“行為特征”逐漸軟化，將“功能特征”作為其本質特征，在一些酒瓶回收的案件中，原酒瓶被廢棄后，負載其上的商標便無法再發(fā)揮商品的來源識別功能，盡管使用人并未實施涉案商標的貼附行為，卻使原酒瓶上的商標的來源識別功能得以再現，這種行為也構成商標使用行為。①“甲收集舊酒瓶并填充自制酒精，使原酒瓶上的商標表彰酒商品之功能再現，該收集空瓶并填充酒精的利用行為，與將商標用于商品足以相關消費者認識其為商標之使用行為無異，同樣構成商標使用行為?！眳⒖糩臺灣]臺中高分院85年度上訴字第2471號判決書。轉引自陳瑞鑫：《從商標刑事侵害談商標之使用》，載《商標法制與實務論文集》，經濟部智慧財產局編?。?006年6月），第54頁。

（二）商標侵權構成的體系解讀

商標專用權是一項絕對權，如果將商標專用權理解為是對注冊商標上載有的商譽的“自由圓滿”的支配，那么使商標權人不能自由圓滿地支配承載在商標中的商譽的行為就在理論上構成商標侵權行為。這里的“自由圓滿”是指“完全獨占”的支配或控制，倘若他人擅自“分享”了這種支配利益，使這種支配利益“外溢”（混淆可能性導致的貿易轉移可作為事實證據），或者切斷了商標權人與商譽之間的對應聯系，即屬于侵害商標權的行為。這種侵害行為的實現，必須借助于商標使用行為，即必須以識別商品或服務來源的使用作為前提。非商標性使用行為不可能會使相關公眾對商品或服務的來源產生混淆誤認。②一種并非在商標意義上的使用行為——比如在描述意義上或說明意義上的使用行為，不可能分享商標權人對商譽的支配利益，無法導致商標權人的支配利益“外溢”。劉維：《論界定商標侵權使用行為的兩步審查法》，載《北方法學》2015年第3期。行為人只有在識別商品或服務來源意義上使用某標識，才可能使相關公眾產生商品或服務來源的混淆。因此，商標權的控制對象必然是一種商標使用行為。

泛泛地說，商標侵權與不正當競爭都是一種通過“不法形式”獲取經濟優(yōu)勢的行為。“不法形式”的具體表現形式，決定了這種行為該劃歸商標侵權范疇還是反不正當競爭范疇。由于商標使用行為的前置要件，諸多含有注冊商標的不法行為無法構成商標侵權的行為，只能進入《反不正當競爭法》調整。比如，該種行為客觀上只是通過搭便車提升被告的形象而沒有發(fā)揮商品或服務的來源作用，在違反商業(yè)慣例的情形下，只能適用《反不正當競爭法》第2條。③上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民五（知）初字第242號民事判決書。比如《反不正當競爭法》第9條規(guī)定的虛假宣傳行為也以相關公眾“誤解”為條件，但僅指通過“商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等”導致相關公眾的“誤解”，這種“誤解”不是在“商品或服務來源”的“誤解”，并非商標法意義上的混淆誤認?！渡虡朔ā返?8條規(guī)定了“將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號并誤導公眾的使用”，這種使用行為如果是一種商標使用行為，比如與相同或者類似商品結合并突出使用，那么構成商標侵權；④《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第1項。如果這種使用行為并未與商品或服務進一步結合，純粹只是在字號意義上的使用，也即用于識別市場主體而非識別商品或服務來源，⑤根據標識對象的不同，商業(yè)標識分為區(qū)分商品來源的標識、區(qū)分經營主體的標識和區(qū)分經營活動的標識，這三種標識分別為商標、商號和域名。可參見孔祥俊著：《商標和不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第21頁。則并非商標使用行為，必然不會導致商標法意義上的混淆誤認，不構成商標侵權，此時可能發(fā)生非商標法意義上的市場混淆，比如是在虛假宣傳背景中的“誤導公眾”從而構成虛假宣傳，也可能產生市場主體之間關聯關系的誤導從而由反不正當競爭法一般條款加以調整。①通常認為，對于企業(yè)名稱中是否因包含他人注冊商標而構成不正當競爭行為，應當考慮以下因素：注冊商標的核準注冊時間、市場知名度、被控侵權方的主觀惡意程度、是否足以產生市場混淆等?？蓞⒁娞旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ海?015）津高民三終字第0005號民事判決書、江西省高級人民法院（2014）贛民三終字第17號民事判決書、湖北省高級人民法院（2017）冀民終341號民事判決書。再如正品在流通過程中被銷售商“磨掉識別碼”②判決不構成商標侵權的案件，可參見江蘇省淮安市中級人民法院（2014）淮中知民初字第0007號民事判決書；判決構成商標侵權的案件，可參見杭州市余杭區(qū)人民法院（2015）杭余知初字第416號民事判決書?；蛘呱唐繁旧頎顟B(tài)等發(fā)生變化（如增加、更改包裝袋等），即便可能導致消費者混淆，由于并非因商標使用所引起混淆，商標法不能對此予以禁止。

商標使用行為不僅區(qū)分了不正當競爭和商標侵權，而且是商標直接侵權和間接侵權的區(qū)分標準。商標權所控制的行為與商標權的侵權成立條件不同，商標權所控制的行為是使用商標可能導致貿易轉移的行為，所以商標權所控制的行為是商標使用行為，他人一旦實施商標使用行為就進入商標法的評價范圍，而且一定是在商標直接侵權的框架下進行評價。行為本身的特殊性才是區(qū)分直接侵權和間接侵權的標準，某行為是否侵入了知識產權專有權的范圍之內，應以商標使用標準而不是混淆可能性作為區(qū)分標準。③朱冬：《商標侵權中銷售商品行為的定性》，載《法律科學》2013年第4期?！盎煜赡苄浴笔巧虡饲謾嗟臉嫵梢?，不成立混淆可能性的行為，則不構成商標侵權（包括直接侵權和間接侵權）；“商標使用行為”也是商標侵權的構成要件，但不構成商標使用的商業(yè)行為，卻仍然可能構成商標間接侵權。反之，“非商標性使用行為”必定不可能造成商標法意義上的混淆，其可能落入反不正當競爭的范疇（虛假宣傳、榨取勞動成果等行為類型），也可能落入商標間接侵權的范疇（以另一行為產生的混淆可能為條件進而構成商標侵權），但一定不是商標直接侵權行為。商標間接侵權行為并非商標專用權的控制內容，其受商標法規(guī)制的原因在于行為人的主觀非難性以及客觀行為與商標使用行為之間的結合程度。

四、商標侵權使用行為的規(guī)范內涵

商標使用能否被混淆可能性吸收或者能否被商標侵權抗辯事由（下文也稱“商標正當使用”）所吸收，往往成為否定商標使用行為獨立性的經典理由，這種觀點認為只要被告能夠證明其構成商標正當使用，那么就不需要再去審查商標使用和混淆可能性。④在被告能夠證明其構成商標正當使用的情況下，原告證明商標使用和混淆可能性的存在均變得毫無意義，法院在商標侵權構成的權利產生規(guī)范下審查商標使用成為“無用功”。王太平：《論商標使用在商標侵權構成中的地位》，載《法學》2017年第9期。此類觀點反映了學術界在商標侵權構成要素之間關系的認識上存在分歧，本質上是要明確商標使用行為在商標侵權構成中的規(guī)范內涵，澄清商標使用與混淆規(guī)則、商標正當使用規(guī)則之間的界限。

（一）商標使用與混淆可能性

第一，商標使用與混淆可能性之間是原因和結果之間的關系，兩者雖然都指向來源識別功能，但前者不關心相關公眾的混淆可能結果，后者是商標使用行為的可能結果。對商標的使用行為可能會發(fā)生多種結果，比如導致相關公眾產生混淆可能，也可能不會使相關公眾產生混淆誤認，是否會導致相關公眾混淆可能性的結果則是多因素綜合判定的結果。但如果不是商標使用行為，必然不會導致商標法意義上的混淆可能性。比如從《商標法實施條例》第76條⑤《商標法實施條例》第76條：在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權的行為。對《商標法》第57條第7項的解釋可以看出，商品名稱、節(jié)目名稱與商品或服務結合的使用構成商標意義上的使用，但還要以這種行為可能“誤導公眾”作為商標侵權構成要件。

第二，“商標使用”的判定具有行為指向性，而“混淆可能性”具有事實依賴性。商標使用行為作為一種發(fā)揮商標識別功能的行為，具有行為指向性，須站在“相關公眾”的立場考察其認知狀態(tài)。 “混淆可能性”的判定則必須通過綜合考察案件所有因素之后得出結論，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定了如下因素作為判定混淆可能性的考察因素：商標標志的近似程度、商品的類似程度、請求保護商標的顯著性和知名程度、相關公眾的注意程度、商標申請人的主觀意圖以及實際混淆。

第三，商標使用行為的獨立性有利于糾紛的提前解決，從而可能提高訴訟效率。商標使用行為具有行為指向性，是商標權所控制的行為，對于提前排除不受商標法評價的行為具有一定的意義。混淆可能性檢驗具有事實指向性，不適于訴訟的早期解決。我國一些法院在認定涉嫌侵權行為不構成商標使用之后，往往繼續(xù)審理“正當使用”的抗辯事由，如“商標法意義上的使用應是以識別商品來源為目的的將商標用于商業(yè)活動的行為。如果不是以識別商品來源為目的使用商標，或者將商標用于非商業(yè)活動中，都不構成商標法意義上的使用行為”。之后法院繼續(xù)論證商標正當使用的構成與否：“所謂正當使用，是指經營者為了說明自己所提供的商品或服務，便于消費者辨認，可以對他人注冊商標中所包含的信息依法不經注冊商標權人許可而使用。”①北京知識產權法院（2015）京知民終字第1196號民事判決書。但上述裁判思路并不能得出“商標使用要件徒增審案負擔”的結論，這種做法更多體現了司法保守的底色，一方面是對被告提出的抗辯請求的回應，另一方面基于穩(wěn)妥考慮全面審理商標侵權的構成要件。

（二）商標使用與商標正當使用

第一，商標使用與商標正當使用的規(guī)范性質不同。商標使用是商標侵權構成要件，是權利產生規(guī)范，原告對其中的“商業(yè)使用”承擔證明責任；商標正當使用②《商標法》第59條。是商標侵權抗辯事由，是權利妨礙規(guī)范。是否構成商標性使用和正當性使用，均屬于法律判斷問題，由法官主動審查，比如不能因為被告沒有提出正當使用抗辯而不對案件中的“商標”是否屬于“描述性詞匯”或“通用名稱”進行審查。

第二，商標使用與商標正當使用的規(guī)范內涵無法替換。如果商標使用行為的內涵能夠被商標抗辯事由所涵蓋，那么“商標使用”的制度功能的獨立性必然存疑。然而，商標使用的相對概念是“非來源識別意義的使用”，“正當使用”卻可能是“非來源識別意義的使用”（如描述性使用、通用名稱使用），也可能是“來源識別意義的使用”（如指示性使用），③商標指示性使用與一定程度的混淆可以并存。See KP Permanent Make-Up，Inc. v. Lasting Impression I，Inc.，543 U.S. 111，123，124 （2004）.“正當使用”、“描述性使用”與“非商標使用”之間無法相互替換或相互吸收。

第三，商標使用與商標正當使用的規(guī)范目的不同，不能被相互吸收。商標使用行為作為商標侵權構成條件，在商標救濟的歷史中已經成型，在商標侵權類型界分等方面具有獨立價值。商標正當使用制度服務于商標法的多元立法目的，“避免混淆”并非商標法的唯一目的，商標法還服務商品流通以及促進公平競爭。由于商標法保護目的的多樣性，在成立商標使用行為、甚至存在混淆可能性的情況下，立法者通過商標正當使用的制度管道排除商標侵權行為的成立。比如為言論自由目的而設定商標指示性使用、允許戲謔目的的商標使用，為商品自由流通、平衡商品所有權人的利益而設定商標權利窮竭抗辯，因歷史、善意、意思自治等因素而容忍相關公眾一定程度的混淆可能等，這些情況下的商標使用行為不構成商標侵權。

五、結 語

因牽涉到商標法與反不正當競爭法的界分、商標侵權救濟的歷史，商標使用行為在商標侵權構成中是否具有獨立地位，如何界定商標侵權使用行為，商標使用行為在商標確權、商標侵權、商標撤銷背景中是否具有統(tǒng)一含義等問題，一直是我國商標侵權審判實務和理論研究的疑難問題。比較研究層面，由于不同國家商標與反不正當競爭體系的復雜性和體系性，商標侵權使用行為在各國商標法中的地位有待進一步細致考證，界定方法更有待全面考察。其中，商標使用行為在商標侵權構成中的地位在這些問題中最具有基礎性和前提性。

盡管具有共識的界定方法一定會消弭商標使用行為獨立性的爭議，但是商標使用行為的界定難度不是否定商標使用行為獨立性的理由，商標使用行為對提高或者降低商標侵權案件審理效率的實證效果也不是論辯商標使用行為獨立性與否的直接證據。商標使用行為的獨立性與政策無關，而與歷史、現狀和法理直接相關，為了澄清商標使用行為在商標侵權構成中的獨立地位，必須從商標侵權救濟的歷史中發(fā)現商標使用行為的經典性，必須從商標與反不正當競爭法的體系高度探究商標使用行為的價值，必須站在商標侵權的總體構造中區(qū)分商標使用行為與其他構成要素。為此，裁判者應當圍繞商標及商標使用行為的基本概念，在實踐中形成關于商標使用行為的統(tǒng)一、穩(wěn)定的判斷方法，商標使用行為獨立性的爭議亦將逐漸減少。

[1]Margreth Barrett. Internet trademark suits and the demise of “Trademark Use”[Z]. 39 U.C. Davis L. Rev. 371，395， 2006.

[2]Dinwoodie G B，Janis M D. Confusion over use：Contextualism in trademark law[J]. TMR，2008，98（5）：1253–1277.

[3]Dogan S L，Lemley M A. Grounding trademark law through trademark use[Z]. 92 Iowa L. Rev. 1669，1674，2004.

[4]Dogan S L，Lemley M A. Grounding trademark law through trademark use[Z]. 92 Iowa L. Rev. 1669，1695，2004.

[5]Jehoram T C，Van Nispen C，Huydecoper T. European trademark law：Community trademark law and harmonized national trademark law[M]. Frederick，MD：Kluwer，2010：244.

[6]McKenna M P. The normative foundations of trademark law[J]. Notre Dame Law Review，2007，82（5）：1839–1916.

[7]Schechter F I. The historical foundations of the law relating to trade-marks[M]. New York：Columbia University Press，1925：9.

[8]Widmaier U. Use，liability，and the structure of trademark law[J]. Hofstra Law Review，2004，33（2）：603.