趙寶玉，李國強(qiáng)

（1.中國人民公安大學(xué)法學(xué)院，北京 100038；2.北京市第一中級人民法院，北京 100040）

一、問題的提出

自2017年3月24日《南方周末》在其微信公眾號推送《刺死辱母者》一文，短短兩天時間內(nèi)該文迅速掀起輿論風(fēng)波。值得關(guān)注的是此次事件與以往不同，其關(guān)注主體不僅局限在公、檢、法、司、法學(xué)學(xué)者范圍內(nèi)，社會各界對該事件的關(guān)注似乎達(dá)到了空前高度，“法學(xué)學(xué)術(shù)前沿”微信公眾號甚至推送吉林大學(xué)法學(xué)院劉曉林教授以“辱母殺人案古代怎么判”為標(biāo)題講述東漢“董黯孝母”之文，為刺死辱母者于歡鳴不平?！按趟廊枘浮笔录砸疖幦淮蟛ㄖ饕幸韵聝煞矫娴脑颍阂皇窃摪傅呐袥Q結(jié)果超出了公民對正當(dāng)防衛(wèi)的基本認(rèn)知范圍，社會各界對于歡的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)還是故意傷害意見不一；二是該案判決刺痛了五千年悠久歷史孕育出的億萬龍的傳人那份共通孝母之心。引發(fā)熱議實(shí)屬必然。然而在為于歡的判罰申冤之時，應(yīng)當(dāng)追根溯源，該案的誘因高利貸應(yīng)該說是隱藏在整個事件背后的“主謀”。近年來，以“高利貸”為借貸形式的各種借貸模式層出不窮，“印子錢”“驢打滾”“砍頭息”“肉償”，這些字眼早已不足以形容這一類的民間借貸行為，民間借貸行內(nèi)人士甚至將高利貸戲稱為“套路貸”。以貸款之名，行敲詐、詐騙之實(shí)的民間借貸新模式可謂“套路”滿滿，借款人一旦卷入借貸漩渦，將走向“抵房”“肉償”還款不歸路。由于前期與貸款人簽訂了高利率借款合同、房屋抵押合同、房屋租賃合同，面對步步緊逼的催收團(tuán)隊，借款人往往訴求無門，最后傾家蕩產(chǎn)。無論從借款、收取利息、催債、房屋拍賣處置各個環(huán)節(jié)，高利貸都已經(jīng)形成自己的產(chǎn)業(yè)鏈，表面上看高利貸各個環(huán)節(jié)似乎都符合法定程序，但在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)觸犯了法律，本質(zhì)上是用合法的形式掩蓋非法的目的。然而，面對高利貸的愈演愈烈之勢，現(xiàn)行法律似乎有些孱弱。由于當(dāng)事人提供的證據(jù)有限，法院在審理套路貸類借貸案件時，只能按照民事經(jīng)濟(jì)糾紛處理，最終處理結(jié)果并不能從根本上解決高利貸的違法性質(zhì)認(rèn)定問題，只是變相加大了高利貸人員的作案成本。民事活動所遵循的當(dāng)事人意思自治原則以及民事審判權(quán)的被動性特征，使得法院既不能依據(jù)相關(guān)民事法律捍衛(wèi)借款人的個人私有財產(chǎn)，也不能為此類借貸案件的放款人在刑法層面尋找入罪進(jìn)路，故只能將涉嫌構(gòu)成犯罪的案件移送至公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵部門。但是，公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵部門主要辦理涉及非法集資類的案件，很少將此類民間借貸糾紛納入立案范圍。由于缺乏民事、刑事法的相關(guān)法條支撐，最終只能任憑犯罪分子逍遙法外，任憑高利貸野蠻生長。

作為“刺死辱母案”的導(dǎo)火索，高利貸將黑社會作為其“信用中介”，嚴(yán)重脫離了官方對高利貸預(yù)想的發(fā)展軌道，已到了不整治不足以平民憤的危險邊緣。可以預(yù)想，“刺死辱母案”必將引起相關(guān)司法部門對民間高利貸的重視，一輪高利貸行業(yè)的洗牌即將上演。在互聯(lián)網(wǎng)普惠金融尚未完全鋪開的背景下，探討高利貸法律規(guī)制的困境與出路，劃清高利貸案件中民事與刑事的界限，必將助益于民間金融的合理優(yōu)化，釋放出民間金融的巨大潛能和內(nèi)生動力。

二、法律規(guī)制民間高利貸的現(xiàn)實(shí)困難

（一）民事法律應(yīng)對高利貸案件的尷尬處遇

1.民事審判實(shí)務(wù)中高利貸案件借款人利益難以保護(hù)的三種情形。在民間借貸案件中，出借人往往利用借款人急于借款的心理設(shè)定苛刻條件、借貸合同相關(guān)條款約定不明、借款人高估自己還款能力等導(dǎo)致民間借貸行業(yè)極為混亂，一旦因還款發(fā)生糾紛，不僅借款人的利益極難得到保護(hù)，而且也給審判帶來極大的難題。實(shí)務(wù)中，主要有以下三種情形：

一是將借款利息打入借款本金書寫借據(jù)。在民間借貸活動中，出借人處于強(qiáng)勢地位，為了獲得非法高息，又免受法律制裁，多會要求借款人出具借據(jù)時，將利息預(yù)先計入本金。例如在賈某訴高某民間借貸糾紛案件中，賈某以金額記載為80萬的借據(jù)向法院起訴要求被告高某支付借款。高某抗辯借款系“高利貸”，實(shí)際借款本金只有30萬，其余的都是利息。其在書寫借據(jù)的時候被勒令將利息寫入了本金，但不能提供相關(guān)證據(jù)證明其抗辯。在民間借貸糾紛案件的審理過程中，由于借款多以現(xiàn)金方式交付，以銀行匯款形式交付全部借款的情形較少，故借款人證明借據(jù)中本金包含高利的難度非常之大。因此出借人一方以借據(jù)金額主張權(quán)利，借款人以高利貸為由做抗辯的，借款人的抗辯在缺乏證據(jù)的情況下往往難以被法院采信，其只能按借據(jù)的數(shù)額還款。

二是遭到威脅后書寫借據(jù)但未及時采取措施救濟(jì)。有的民間借貸案件中，借款人雖然認(rèn)可借據(jù)上的簽字系本人所書寫，但同時主張書寫借據(jù)時遭到了脅迫，實(shí)際的借款金額小于借據(jù)所記載；或借貸關(guān)系根本不存在，但沒有及時報警或提起民事訴訟撤銷借據(jù)，僅是口頭陳述受到脅迫，而出借人極力反對。借款人簽署借據(jù)時是否遭到脅迫，僅憑借款人一方的陳述，雖然不能完全排除一些民間借貸機(jī)構(gòu)在討債過程中采取暴力手段威脅借款人的可能，但在缺乏其他證據(jù)支持的情況下，借款人的抗辯往往難以被法院采信。

三是未妥善處理自己無意間留下的筆跡。在一些民間借貸糾紛案件中，借款人否認(rèn)出借人提交的借據(jù)的真實(shí)性，對借款事宜毫不知情，但經(jīng)筆跡鑒定之后，卻得出了借款人簽字是真實(shí)的結(jié)論。這類案件中的當(dāng)事人，往往存在著較為緊密的關(guān)系，諸如朋友、戀人、員工等，出于信任關(guān)系，隨意給對方出具簽名的空白文件，或者沒有妥善保管印鑒，在雙方關(guān)系出現(xiàn)裂痕后，被對方以此作為“證據(jù)”起訴。由于缺乏相關(guān)證據(jù)，雙方又具有特定關(guān)系，“借款人”要證明借款關(guān)系不真實(shí)的難度極大，也極難舉證反駁推翻鑒定結(jié)論，其合法利益難以得到保護(hù)。

2.“現(xiàn)金貸”①現(xiàn)金貸泛指無場景、無指定用途的小額貸款業(yè)務(wù)，其模式主要是借鑒了國外的“發(fā)薪日貸款”。合同的效力認(rèn)定問題。民間借貸是市場經(jīng)濟(jì)體制下的必然產(chǎn)物。在銀根日益收緊的經(jīng)濟(jì)政策下，民間借貸以其多元化的投資主體在活躍經(jīng)濟(jì)市場、滿足資金供需等方面發(fā)揮著正規(guī)金融無法替代的作用。“民間借貸的市場性決定了其對私法制度的依賴，對契約自由誠實(shí)信用原則的膜拜”[1]61-64?，F(xiàn)今盛行的“現(xiàn)金貸”類借貸模式下，借款人與出借方簽署的高利率借款合同、房屋抵押合同主要具有以下特點(diǎn)：首先，此類借貸合同在內(nèi)容上完全符合《合同法》第197條有關(guān)借款合同形式及主要條款的規(guī)定，且不具備《合同法》第52條羅列的合同無效的5種法定情形；其次，雖然《合同法》第200條規(guī)定借款利息不得在本金中扣除，但由于此類借貸多以現(xiàn)金方式交易，即使出借方并未實(shí)際履行合同條款中所規(guī)定的借款數(shù)額，但由于借款人無法提供有效證據(jù)證明合同的實(shí)際履行情況，因此只要該借款合同符合法定形式就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效，并按合同內(nèi)容為借貸雙方主張權(quán)利；再次，1999年最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》也是支撐民間借貸合同合法性的依據(jù)[1]64，但該批復(fù)的初衷是為了輔助刑事法律打擊企業(yè)非法集資類案件的辦理，其對當(dāng)下新型借貸模式的規(guī)制顯然無能為力。

（二）刑法面對高利貸的孱弱

1.刑法規(guī)制高利貸的歷史追溯。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，借款本金和利息均受法律保護(hù)；但如果借貸雙方約定的利率超過年利率36%，則超過年利率36%部分的利息應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效。因此可以將高利貸界定為自然人之間或者自然人與單位之間實(shí)施的利率超過年利率36%的出借資金的行為。由于超過年利率36%的借貸行為不受法律保護(hù)，因此放貸者往往采取跟蹤、威脅、非法拘禁等不正當(dāng)方法收貸[2]112，這不僅促使了催收行業(yè)趨于專業(yè)化，也使得高利貸催生出了大量犯罪的發(fā)生，使高利貸與犯罪之間的聯(lián)系更為緊密。由高利貸引發(fā)的刑法上的爭議主要凸顯在高利貸本身是否構(gòu)成犯罪，如果構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)以何罪名入罪？

關(guān)于私自放高利貸的行為罪與非罪的問題，刑法理論界意見不一。2004年被稱為“高利貸定罪第一案”的湖北武漢涂漢江涉嫌非法經(jīng)營案宣判。該案中，司法機(jī)關(guān)將涂漢江等人以非法經(jīng)營罪定罪處罰的依據(jù)是中國人民銀行辦公廳《關(guān)于賀勝橋公司非法從事金融業(yè)務(wù)活動性質(zhì)認(rèn)定的復(fù)函》（以下簡稱《人民銀行復(fù)函》）、最高人民法院刑二庭《關(guān)于涂漢江非法從事金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認(rèn)定的復(fù)函》（以下簡稱《最高人民法院復(fù)函》）、國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《雙非取締辦法》）第22條、《刑法》第225條。其入罪進(jìn)路為：依據(jù)《人民銀行復(fù)函》《最高人民法院復(fù)函》將放貸行為認(rèn)定為非法金融活動，依據(jù)《雙非取締辦法》將此類非法金融活動歸入《刑法》第225條第（四）項所列的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。此案的判決將高利貸是否應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪以及定罪是否違反罪刑法定原則的爭論推向高潮。然而理論上的爭論并未阻止司法機(jī)關(guān)對此類高利貸案件定罪的腳步，“南京邵某某、蔡某某非法經(jīng)營案”①南京市下關(guān)區(qū)人民法院刑事判決書（[2010]下刑二初字第42號）?！澳暇╆惸衬撤欠ń?jīng)營案”②南京市鼓樓區(qū)人民法院刑事判決書（[2010]鼓刑初字第482號）?！盁o錫鄭某非法經(jīng)營案”③“90后放高利貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪”http://www.anhuinews.com/zhuyeguanli/system/2011/03/24/003871610.shtml.訪問時間：2017-03-29。等案件的宣判表明司法機(jī)關(guān)懲罰的不是放貸者畸高的放貸利率，而是其“私自”放貸行為本身。針對上述民間高利貸案件的判罰，相關(guān)刑法學(xué)者從正反兩個方面提出了不同觀點(diǎn)，有學(xué)者從應(yīng)然和實(shí)然兩個層面闡述了其支持刑法規(guī)制民間高利貸的理由[3]，也有反對者認(rèn)為高利貸入罪有違契約自由、意志自治精神，不利于市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，同時，將民間高利貸行為認(rèn)定為“其他嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營行為”更加佐證了相關(guān)學(xué)者將非法經(jīng)營罪冠以“新口袋罪”的批判合理性[2]112。

2.刑法在高利貸放貸模式變異情境下的尷尬處遇。從2015年開始，以國外發(fā)薪日貸④發(fā)薪日貸款，也稱薪水預(yù)付或者工資抵押貸款，由放貸人提供小額、短期、無擔(dān)保貸款，借款人以此維持下一個發(fā)薪日前的開銷，并在發(fā)薪日還款。為雛形的現(xiàn)金貸在我國強(qiáng)勢崛起?，F(xiàn)金貸與以往的高利貸在利率上并無差異，只是放貸模式發(fā)生了異化，其不再是簡單的以公司、個人名義，運(yùn)用公司或者個人自有資金，向他人非法發(fā)放高息貸款[4]，而是異化為有組織、有計劃的“套路”放貸公司。這類放貸公司的經(jīng)營模式主要有兩種：

一是不以收回借款為目的，其出借貸款不過是侵吞借款人動產(chǎn)、不動產(chǎn)等個人資產(chǎn)的借口。這類高利貸組織往往先尋找特定出借對象，出借對象通常法律意識淡薄，有小額貸款的需求，并在所居住城市擁有一處或者多處房產(chǎn)。此種借貸模式下，出借人以占有對方財產(chǎn)為目的，以固定格式、規(guī)定高額的超期還款罰息的貸款協(xié)議掩蓋收取高息之實(shí)，使借款人因無相關(guān)法律知識而陷入錯誤認(rèn)識，借款人在無法按時還款的情況下往往被迫向其他借貸公司（通常由出借方推薦，該公司與出借方實(shí)為同一伙人操控）借款，這樣一來，借款人為了還清舊債務(wù)往往又欠下另一筆更高利息的新債務(wù)，最后，在所有本金和利息總和嚴(yán)重超預(yù)期的情形下，借款人被迫將自己的房產(chǎn)或者汽車抵押給出貸方，直至最后房產(chǎn)或者汽車被變賣，借款人才幡然醒悟。

二是伴隨著互聯(lián)網(wǎng)機(jī)構(gòu)的不斷“貼金”，金融產(chǎn)業(yè)頻頻“觸網(wǎng)”，我國快速進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)金融時代[5]?；ヂ?lián)網(wǎng)金融憑借其短、平、快的投融資模式在短時間內(nèi)大放異彩。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融在為中小微企業(yè)帶來極大利好的同時也異化衍生出了一系列新型網(wǎng)絡(luò)借貸模式①網(wǎng)絡(luò)借貸包括個體網(wǎng)絡(luò)借貸（P2P網(wǎng)絡(luò)借貸）和網(wǎng)絡(luò)小額貸款，由于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸本質(zhì)上為點(diǎn)對點(diǎn)、個人對個人借貸，不符合本文所討論的P2C網(wǎng)絡(luò)借貸模式基本特征。因此本文所指的網(wǎng)絡(luò)借貸僅指網(wǎng)絡(luò)小額貸款。，其中最吸引眼球的當(dāng)屬“裸條借貸”。“裸條借貸”的運(yùn)作模式是“借款人（多為在校女大學(xué)生）通過校園借貸類網(wǎng)絡(luò)借貸平臺借款，以借款人手持身份證拍攝的裸體照作為擔(dān)保，當(dāng)借款人不能按期還款時，貸款人以向借款人好友公開裸照或與借款人父母聯(lián)系的手段逼迫借款人還款”[6]，借款人為了保名，很可能走向“肉償還款”②所謂肉償是指以性交補(bǔ)償別人財產(chǎn)的損失或償還欠債。之路。

以上兩種新型的高利民間借貸模式已經(jīng)完全符合犯罪特征，然而此類民間借貸案件最終以犯罪收場的似乎鮮有耳聞。究其原因主要包括以下幾個方面：首先，此類借貸案件的借款人大多法律意識淡薄，其在借款過程中簽訂了一系列符合法定要求的借款合同、抵押合同，由于這些合同的簽訂完全符合民事法律的形式要件，因此借款人的民事訴求難以得到法院的支持。由于公安機(jī)關(guān)的經(jīng)偵部門并不插手此類民事糾紛，因此民刑銜接斷層，也即法院和公安機(jī)關(guān)刑偵部門工作銜接的斷層導(dǎo)致此類案件幾乎無人監(jiān)管。其次，法院雖然是刑事法律的適用部門，但法院的裁判應(yīng)當(dāng)建立在公訴人提起公訴或者自訴人提起自訴基礎(chǔ)之上。民間借貸糾紛不符合自訴案件的條件，因此對其動用刑法予以規(guī)制只剩下公訴機(jī)關(guān)公訴這一條通道。公安機(jī)關(guān)的經(jīng)偵部門負(fù)責(zé)偵查的案件大多以走私假幣罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、集資詐騙罪、出售國有資產(chǎn)罪、偽造、變造金融票證罪等罪名定罪量刑，而本文討論的新型民間借貸類案件則可能以詐騙罪、敲詐勒索罪、組織賣淫罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰（對其入罪路徑，筆者將在下文詳述），從所觸犯罪名來看，此類案件應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)刑偵部門負(fù)責(zé)偵查。然而實(shí)踐中刑偵部門大多認(rèn)為此類金融案件應(yīng)當(dāng)由經(jīng)偵部門負(fù)責(zé)偵查，而經(jīng)偵部門則認(rèn)為此類刑事案件應(yīng)當(dāng)由刑偵部門偵查，這就導(dǎo)致監(jiān)管上的真空，致使此類民間借貸案件無法動用刑法予以制裁。

（三）缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)制導(dǎo)致民刑銜接不暢

1.民間借貸組織的主體范圍模糊。“我國目前民間借貸發(fā)展迅速，在經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮越來越重要的作用，對民間借貸在立法和司法層面應(yīng)當(dāng)采取更為明確的態(tài)度，以服務(wù)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，發(fā)揮法律應(yīng)有的作用”[7]。我國民間借貸由來已久，最早史料可以追溯至春秋戰(zhàn)國時期[8]。新中國成立后，從計劃經(jīng)濟(jì)時代對小額借貸的支持到東南亞金融危機(jī)后的嚴(yán)格管制再到21世紀(jì)后的重新認(rèn)可，我國官方對民間借貸的態(tài)度隨著市場經(jīng)濟(jì)體制改革的深入而改變。隨著2005年金融服務(wù)業(yè)對非公有資本的開放，以及2010年國家對私有經(jīng)濟(jì)的鼓勵和引導(dǎo)，民間借貸再次興起，成為眾多中小微企業(yè)的成長助推器。然而，我國關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定較為分散，雖然相關(guān)法律從不同側(cè)面對民間借貸的合法性進(jìn)行了規(guī)制，但大多較為隱性。比如《民法通則》第90條：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”，從間接層面為民間借貸的合法化提供可能?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中國人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》《合同法》《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》分別從還款期限、利率、借貸雙方權(quán)利、法定最高借貸利率等方面對民間借貸予以規(guī)制，但是幾乎沒有一部法律對民間借貸主體的合法性及從業(yè)范圍以系統(tǒng)規(guī)制。

2.國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策使刑法適用失去生存土壤。由上文論述可知，21世紀(jì)初的高利貸行為大多以非法經(jīng)營罪定罪處罰，此舉導(dǎo)致非法經(jīng)營罪充滿兜底“色彩”，因此飽受爭議。為了實(shí)現(xiàn)對民間高利貸的管制，1998年國務(wù)院發(fā)布了《雙非取締辦法》，1999年央行發(fā)布《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》，這些行政法規(guī)的制定及實(shí)施表明了相關(guān)行政部門對民間高利貸的高壓態(tài)勢。為了配合上述行政法規(guī)的貫徹實(shí)施，司法部門對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事吸收存款、發(fā)放貸款的非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，大多以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！案鶕?jù)經(jīng)濟(jì)周期的市場制度特征，從2010年開始，我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行應(yīng)當(dāng)進(jìn)入新一輪的擴(kuò)張期”[9]，為了迎合新一輪經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張，我國對民間資本的政策也開始由最初的“改造與取締”轉(zhuǎn)為“默許與鼓勵”。2010年《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》等一系列措施頒布實(shí)施，使民間借貸這一私營經(jīng)濟(jì)運(yùn)營模式上升至國家政策層面。“表面上看，這是行政執(zhí)法與國家經(jīng)濟(jì)政策的正面沖突，其實(shí)質(zhì)是國家經(jīng)濟(jì)政策對行政法規(guī)的重大突破”[1]64。民間借貸具有促進(jìn)金融市場資金融通之功能，對民間借貸的的規(guī)制應(yīng)當(dāng)以相關(guān)行政法規(guī)的適用為前提，根據(jù)刑法的謙抑性和二次違法性論，對民間借貸組織適用刑法應(yīng)當(dāng)然以其違反相關(guān)行政法規(guī)為前提，當(dāng)下，與民間借貸相關(guān)的行政法規(guī)遭遇擱淺，刑法自然無用武之地。

3.民間借貸利率上限模糊，導(dǎo)致管轄主體不明。當(dāng)前，我國發(fā)布的現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、規(guī)章中對民間借貸利率予以規(guī)定的文件主要有2002年《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》、2015年8月最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》。但這些文件均未規(guī)定民間借貸利率的上限及利率的具體計算標(biāo)準(zhǔn)①以一個現(xiàn)金貸平臺為例，其日利率為0.03%，每天收取借款金額的0.97%為服務(wù)費(fèi)，此外還要加收借款金額6%的平臺運(yùn)營費(fèi)。若借5000元為期一個月，利息僅需45元，但服務(wù)費(fèi)和平臺運(yùn)營費(fèi)則要1755元。因此一個月后本息一共需要還6800元。如此計算下來，該平臺的實(shí)際年化利率達(dá)到了366%。。我國關(guān)于民間借貸相關(guān)規(guī)定雖然設(shè)定了利率受保護(hù)的范圍，但對利率畸高的高利貸行為構(gòu)成何罪、高利率借款合同無效的具體情形、借款人不償還借款情形下放貸人有無追索借款人償還貸款的權(quán)利、判定借貸利率超過最高利率是否把放貸人收取的各項費(fèi)用囊括到利息里、逾期利息與違約金能否超出四倍，超出四倍率的當(dāng)事人自愿支付是否應(yīng)受保護(hù)等都未作具體規(guī)定。在現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)政策的引導(dǎo)下加之刑法相關(guān)罪名的缺位，導(dǎo)致當(dāng)下危機(jī)四伏的現(xiàn)金貸案件陷入法律監(jiān)管的灰色地帶。

三、高利貸法律規(guī)制模式探析

（一）修改相關(guān)法律增加民間借貸合同無效的法定情形

民間借貸類之所以會形成本金中扣除利息的常態(tài)化現(xiàn)象主要還是因為相關(guān)民事法律的疏漏，借款人無相關(guān)法律意識，為此類合同的合法化提供了可乘之機(jī)。因此，可將《合同法》第200條修改為：“借款的利息不得在本金中扣除。利息在本金中預(yù)先扣除的，該借款合同不發(fā)生法律效力”。對《合同法》第52條第5款“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”進(jìn)行司法解釋：如果民間借貸合同的相關(guān)條款違反《反高利貸法》的相關(guān)規(guī)定（下文將具體闡述《反高利貸法》），則該借款合同無效。在《合同法》第十二章，對民間借貸合同的相關(guān)利率予以細(xì)化。我國當(dāng)前法律僅通過司法解釋規(guī)定了民間借貸的法定最高利率，但對超過法定最高利率的借貸行為的法律效力未做詳細(xì)規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在原有規(guī)定基礎(chǔ)上豐富民間借貸利率的相關(guān)內(nèi)容，使借貸利率具有層級性。

（二）以現(xiàn)有刑法罪名為皈依，以合理入罪路徑實(shí)現(xiàn)對新型借貸類案件的規(guī)制

1.“現(xiàn)金貸”類案件應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪入罪?，F(xiàn)金貸類案件表面上看似乎具有民事欺詐的特點(diǎn)，但與民事欺詐又有著本質(zhì)區(qū)別。首先在主觀目的上民事欺詐主要是為了經(jīng)營，其目的往往是為了獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益，不具有非法占有公私財物的目的。其次在欺詐內(nèi)容與手段方面民事欺詐往往欺騙對方進(jìn)行商品交換、完成工作或者進(jìn)行生產(chǎn)并從中榨取一部分經(jīng)濟(jì)利益，現(xiàn)金貸類案件中出借方根本就不準(zhǔn)備履行借款合同，以致其能獲取借款方房產(chǎn)或者車產(chǎn)。再次，民事欺詐侵犯的客體是雙方當(dāng)事人合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而現(xiàn)金貸案件欺詐的是公司財產(chǎn)所有權(quán)和國家對經(jīng)濟(jì)合同的管理秩序。筆者認(rèn)為，在具體運(yùn)用刑法條文對現(xiàn)金貸類案件定罪時，可以通過相關(guān)司法解釋將現(xiàn)金貸類案件的行為解釋為刑法第224條第5款“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”，從而使現(xiàn)金貸類案件滿足入罪的“形式合理性”①這里所說的其他方法，是指在簽訂、履行經(jīng)濟(jì)合同過程中使用的合同詐騙罪所列舉的詐騙行為四種表現(xiàn)形式以外的，以經(jīng)濟(jì)合同為手段、以騙取合同約定的由對方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款、或者定金以及其他擔(dān)保財物為目的的一切手段。。

從犯罪構(gòu)成要件層面考量，現(xiàn)金貸類案件完全符合合同詐騙罪構(gòu)成要件，現(xiàn)金貸類案件侵害的犯罪客體為國家對經(jīng)濟(jì)合同的管理秩序和公私財產(chǎn)所有權(quán)；犯罪客觀方面表現(xiàn)為在借貸合同簽訂、履行過程中以隱瞞真相的方法騙取借款人房產(chǎn)、車產(chǎn)的行為；犯罪主體通常為以民間借貸為常業(yè)的資產(chǎn)管理公司或者個人；犯罪主觀方面表現(xiàn)為出借者故意拖延借款合同的履行。

2.“裸條借貸”類案件可能構(gòu)成組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪。由上文論述可知，“裸條借貸”這一網(wǎng)絡(luò)借貸模式極有可能使無力還款的借款人走向“肉償”、賣淫不歸路，同時，該種借貸模式經(jīng)過變異甚至?xí)S為賣淫者謀取不正當(dāng)利益的溫床。實(shí)踐中，一些以賣淫為常業(yè)的女性不以還款為目的，向裸條借貸公司借款，還款期限截止后，其開始通過肉償方式“還款”，而一些借貸公司明知借款方為失足女性，且明知其不以還款為目的，仍向其出借資金，并組織失足女性通過“肉償”的方式償還借款。裸條借貸公司的上述行為名為索要債款，實(shí)際上已經(jīng)觸犯了我國刑法第六章第八節(jié)規(guī)定的組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的相關(guān)罪名。

（三）加快設(shè)立《反高利貸法》，并在刑法條文中增加相關(guān)罪名，實(shí)現(xiàn)民刑的有效銜接

在允許高利貸利息存在的國家中，大多通過立法規(guī)定允許的最高利率，超過法定最高利率則構(gòu)成高利貸，且高利貸屬于非法，如果借貸利率畸高則屬于嚴(yán)重的刑事犯罪。美國的民間借貸法律相對完善，其聯(lián)邦政府通過相關(guān)法律對高利貸行為予以定性，并規(guī)定“放高利貸罪”，各個州則通過州法案規(guī)定民間借貸的最高利率。美國《反欺詐腐敗組織法案》規(guī)定，所有金融、非金融機(jī)構(gòu)超過各州規(guī)定最高利率兩倍的，均構(gòu)成“放高利貸罪”，該罪屬于聯(lián)邦重罪；判定一筆借款是否超過最高利率應(yīng)當(dāng)考量放貸人收取的各項費(fèi)用，如信審費(fèi)、管理費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、砍頭息；超過法定最高利率的借款合同無效，借款人逾期未還款，放貸人無權(quán)追索借款。加拿大刑法第347條規(guī)定，年利率超過60%的構(gòu)成高利貸罪，且屬于嚴(yán)重刑事犯罪。德國、法國、澳大利亞等多數(shù)國家也都頒布了《反高利貸法》。英國雖然在19世紀(jì)廢除了《反高利貸法》，但由于英國銀行利率市場化，在供求關(guān)系制約下，幾乎無高利貸生存空間，且英國議會2015年頒布新法規(guī)規(guī)定：“所有貸款的利息和費(fèi)用每天不得超過0.8%”。

目前我國民間借貸市場已進(jìn)入高級階段，已經(jīng)由單純的以放貸公司為信用中介的線下、區(qū)域性借貸模式演變?yōu)橐曰ヂ?lián)網(wǎng)為依托的線上、全網(wǎng)性的資金錯配型網(wǎng)絡(luò)借貸模式。然而，在規(guī)制層面，由于相關(guān)立法滯后而導(dǎo)致民間借貸市場的法律規(guī)則零散化、法律地位尷尬化等問題日益突出，構(gòu)建一部具有中國特色的《反高利貸法》來規(guī)范民間借貸行為，嚴(yán)厲打擊高利貸，已成為金融生態(tài)建設(shè)的必然選擇[1]61。

制定統(tǒng)一的《反高利貸法》，以普惠金融徹底解決高利貸問題?！盎ヂ?lián)網(wǎng)普惠金融完全鋪開的結(jié)果就是對地方黑社會性質(zhì)團(tuán)體的放貸行為從經(jīng)濟(jì)上的釜底抽薪”[10]?；ヂ?lián)網(wǎng)金融將逐漸取代民間高利貸已成為不爭事實(shí)，但從過渡角度而言，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展需要一個過程，要符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律。在互聯(lián)網(wǎng)金融尚未完全鋪開并取代傳統(tǒng)民間借貸的特殊時期出臺《反高利貸法》可以彌補(bǔ)該時期的法律規(guī)定空白。

近幾年我國民間借貸糾紛案件呈井噴式增長，2016年10月“中國公司治理高峰論壇”發(fā)布的《中國民間融資法律風(fēng)險防范報告》顯示：“2011年至2015年間，民間借貸糾紛案達(dá)143萬件，排在我國民事審判案件類型的第一位?！盵11]同時，這些民間借貸糾紛案件也引發(fā)了不少命案。此次“刺死辱母案”將隱藏地下多年且始終禁而不絕的民間高利貸恐怖行徑大白于天下。在我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)市場下行所處的特殊階段，嘗試制定并出臺具有中國特色的《反高利貸法》可謂大勢所趨。首先，應(yīng)當(dāng)在刑法分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中增加“放高利貸罪”。其具體罪狀可以設(shè)定為：民間高利借貸，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：（1）年利率超過 50%的；（2）以出借貸款為目的，從本金中扣除借款利息，騙取借款人動產(chǎn)、不動產(chǎn)的；（3）以借款人隱私為擔(dān)保，并以公開借款人隱私要挾借款人還款的；（4）通過催收團(tuán)隊催收債務(wù)，造成嚴(yán)重后果的。借貸公司管理人、所有人對上述行為負(fù)有責(zé)任的依照前款規(guī)定定罪處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。其次，應(yīng)當(dāng)通過《反高利貸法》實(shí)現(xiàn)民刑協(xié)同規(guī)制民間高利貸的目的?！斗锤呃J法》中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下規(guī)定：民間借貸的年利率不能超過50%，超過50%的構(gòu)成放高利貸罪，且該借款合同無效。年利率的計算應(yīng)當(dāng)將放貸人向借款人收取的各項費(fèi)用如管理費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、先期從本金中扣除的利息包括在內(nèi)。借款人不償還借款，放貸人無權(quán)追索，也無權(quán)雇傭其他人追索。為民間借貸出借方規(guī)定法定職責(zé)，以保護(hù)處于相對弱勢地位的借款人：民間借貸原則上應(yīng)當(dāng)通過電子轉(zhuǎn)賬方式實(shí)現(xiàn)資金的流轉(zhuǎn)，如果囿于條件限制而以現(xiàn)金方式當(dāng)場交付資金的，則出借方應(yīng)當(dāng)對借款全過程錄像，并保證錄像清晰性和完整性，以備查證，一旦發(fā)生民間借貸糾紛，出借方無法提供借款錄像的，以借款方的供述為準(zhǔn)。

四、結(jié)語：明確法律規(guī)制民間借貸的重點(diǎn)路徑

在互聯(lián)網(wǎng)金融視域下，無論是裸條借貸還是新興的現(xiàn)金貸都可謂是民間借貸模式的異化，但這些新興借貸模式只是單純地實(shí)現(xiàn)了金融脫媒，其運(yùn)作模式還是以傳統(tǒng)的民間借貸為原型，仍存在利率過高、野蠻催收等問題。在普惠金融，大眾創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的經(jīng)濟(jì)政策驅(qū)動下，政府對互聯(lián)網(wǎng)金融的態(tài)度經(jīng)歷了以下幾個發(fā)展階段：促進(jìn)健康發(fā)展—大力發(fā)展—規(guī)范發(fā)展—推進(jìn)金融監(jiān)管體制改革。當(dāng)下，由裸條借貸、現(xiàn)金貸引發(fā)的問題層出不窮，由于其高利率的特點(diǎn)，對其監(jiān)管更應(yīng)該嚴(yán)格謹(jǐn)慎，防止借款人在“絕境”下做出錯誤決定。通過修改相關(guān)法律并制定《反高利貸法》實(shí)現(xiàn)民刑的有效銜接，填補(bǔ)民間高利貸監(jiān)管的空白可謂是整頓、規(guī)范金融秩序、構(gòu)筑金融“防火墻”的重要一環(huán)。但并不是所有民間借貸組織都應(yīng)納如《反高利貸法》的規(guī)制范圍，對一些地方性的線下小額借貸公司則更適合以民間形式存在，以滿足不同人群的融資需求。結(jié)合我國金融市場的現(xiàn)存癥結(jié)，規(guī)范民間借貸的《反高利貸法》應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)制那些帶有非法占有、敲詐為目的并帶有犯罪性質(zhì)的專門從事民間借貸的機(jī)構(gòu)和個人所進(jìn)行的商事性、網(wǎng)絡(luò)性借貸。

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