陳廣華 郭瑞曉

一、引言

我國水資源總量不足，人均占有量遠(yuǎn)低于世界平均水平，加之時空分布不均，導(dǎo)致水資源與國土資源、經(jīng)濟(jì)布局不相匹配［1］。隨著經(jīng)濟(jì)社會的持續(xù)發(fā)展和城鎮(zhèn)化建設(shè)的快速推進(jìn)，水資源供需矛盾越來越成為可持續(xù)發(fā)展的瓶頸。非常規(guī)水資源①非常規(guī)水資源又被稱作非傳統(tǒng)水源、非傳統(tǒng)水資源等，是區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的地表水、地下水(常規(guī))水資源，主要有再生水、海水、雨水、微咸水、礦井水等，其特點(diǎn)是經(jīng)過處理后可以再生利用，可以在一定程度上替代常規(guī)水資源。的開發(fā)利用是增加供水、減少排污、提高用水效率的重要途徑，也是實(shí)現(xiàn)用水總量控制、落實(shí)最嚴(yán)格水資源管理制度的重要抓手。習(xí)近平總書記提出了“節(jié)水優(yōu)先、空間均衡、系統(tǒng)治理、兩手發(fā)力”②2014年3月，習(xí)近平總書記在中央財經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組第五次會議聽取水利部水安全的匯報時提出了“節(jié)水優(yōu)先、空間均衡、系統(tǒng)治理、兩手發(fā)力”的新時期治水興水戰(zhàn)略。的新時期治水興水戰(zhàn)略，為非常規(guī)水源開發(fā)利用提出了新的更高要求，指明了發(fā)展方向。

雨水資源是現(xiàn)階段利用最為廣泛的非常規(guī)水資源，有助于緩解水資源短缺、降低城市內(nèi)澇威脅、改善水生態(tài)環(huán)境和緩解我國水資源供需矛盾。但不完善的法律法規(guī)制度與激勵政策制約了雨水資源的開發(fā)利用，法律規(guī)范中尚未對雨水資源的權(quán)屬給予明確的規(guī)定，造成其權(quán)屬問題模糊不清?！吨腥A人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第九條確立了一條全新的基本原則，即“生態(tài)環(huán)境保護(hù)原則”，也被譽(yù)為“綠色原則”③《中華人民共和國民法總則》(2017年10月1日起施行)第九條民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。。進(jìn)一步要求運(yùn)用私法的力量調(diào)動私主體更積極地節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境，緩解人與資源環(huán)境方面存在的矛盾，“綠色原則”作為民法基本原則的屬性，彌補(bǔ)了民法作為私法應(yīng)對環(huán)境問題的局限性?！睹穹倓t》的頒布開啟了民法典的新時代，“綠色原則”的納入體現(xiàn)了民法典綠色發(fā)展的新理念。為了進(jìn)一步拓展雨水資源開發(fā)利用規(guī)模，加快發(fā)展速度，有必要厘清雨水資源的權(quán)屬問題，從而更好地發(fā)揮雨水資源在節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)方面的作用。

二、雨水資源權(quán)屬及利用的國內(nèi)外立法考察

雨水資源權(quán)屬④本文研究的雨水資源權(quán)屬是指通過雨水收集設(shè)施所收集的雨水資源的權(quán)屬問題。是指雨水資源的所有權(quán)、使用權(quán)和他項(xiàng)權(quán)利的歸屬［2］。具體講，就是雨水資源所有權(quán)、使用權(quán)和他項(xiàng)權(quán)利。

雨水資源指的是通過分散型集雨設(shè)施收集并通過一定方式凈化之后加以利用的雨水［3］。雨水資源利用方式分為雨水資源的公益性利用和雨水資源的收集利用(自用)兩大類。雨水資源的公益性利用中，地面雨水徑流和地下水回灌，通常由國家財政補(bǔ)貼支持，相應(yīng)的配套設(shè)施和維護(hù)也由政府相關(guān)部門負(fù)責(zé)，同時下滲和涵養(yǎng)的雨水最終將成為土壤水、地下水，其水權(quán)應(yīng)納入地下水水權(quán)管理體系，成為水資源利用的組成部分;雨水資源的收集利用(自用)，由于雨水資源收集方式、利用途徑不同，也會導(dǎo)致收集的雨水資源權(quán)屬不同，從而影響雨水水權(quán)體系的建立和完善。

因此，雨水收集設(shè)施所收集的雨水資源的權(quán)屬及其衍生出的利益關(guān)系是破解雨水資源長效利用問題的核心，也是研究的重點(diǎn)。

1．國外雨水資源權(quán)屬及利用的立法考察

1991年8月4日—10日國際雨水收集系統(tǒng)協(xié)會(IRCSA)在第五屆國際雨水利用大會上正式成立，雨水利用技術(shù)在世界上許多國家和地區(qū)開始得到廣泛應(yīng)用。到目前為止，全球大多數(shù)國家和地區(qū)都已修建了雨水收集利用設(shè)施，也開展了以雨水利用為主題的研究工作。國際上有較大影響力的雨水利用交流會有國際雨水收集利用大會和IWA國際非常規(guī)水資源利用大會等①國際雨水收集利用大會(International Rainwater Catchment System Conference)于1982年6月在夏威夷召開第一次會議。此后，每兩年舉辦一次。會議內(nèi)容主要圍繞雨水收集、雨水處理、雨水再利用、氣候影響與洪澇災(zāi)害等議題展開。2015年IWA國際非常規(guī)水資源利用大會由國際水協(xié)會(IWA)、河海大學(xué)主辦，本次大會是IWA非常水資源分會(IWA Alternative Water Resources Cluster)的首次大會，主要圍繞非常規(guī)水資源的可持續(xù)利用展開。另外，澳洲雨水收集協(xié)會在雨水資源利用方面也發(fā)揮重要作用。。雨水利用技術(shù)較為先進(jìn)的國家既有美國、德國、澳大利亞等水資源較為豐富的國家，也包括以色列、非洲等水資源匱乏的國家和地區(qū)。經(jīng)過幾十年的理論研究和實(shí)踐發(fā)展，雨水利用技術(shù)日趨成熟，各項(xiàng)政策法規(guī)也逐步完善。

日本是亞洲雨水資源的利用起步最早的國家。20世紀(jì)60年代，日本著手對路面未滲透雨水的收集，70年代開始修筑集流面對雨水進(jìn)行收集，80年代開始推行“雨水滲透計劃”，關(guān)注地下水環(huán)境，采取“雨水—地下水還原”政策。90年代頒布《第二代城市下水總體規(guī)劃》，正式將雨水滲溝、滲塘及透水路面作為城市總體規(guī)劃的一部分，并要求新建或改建的大型公共建筑物必須設(shè)置雨水下滲設(shè)施［4］。通過不斷出臺新的法律政策解決雨水利用實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，從而為雨水資源開發(fā)利用和生態(tài)環(huán)境保護(hù)提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)［5］。

美國很早就出臺了控制雨水徑流和污染的法律法規(guī)，但以法律的形式來保障雨水資源的調(diào)蓄和利用卻是在《清潔水法》修正時才出現(xiàn)，發(fā)展相對較晚?！肚鍧嵥ā肥敲绹Y源管理的基本法，同時也為美國雨水資源利用法律制度的建立提供了法律基礎(chǔ)和參考。美國《清潔水法》規(guī)定的雨水資源利用制度主要包括雨水排放許可制度、雨水排放收費(fèi)制度、經(jīng)濟(jì)刺激制度等。與此同時，美國一些州政府開始研究集蓄雨水交易計劃的可行性，進(jìn)一步拓展了雨水利用程度和深度［6］。

德國是開展雨水資源利用最好的歐洲國家，同時也是世界上雨水資源收集利用和處理技術(shù)最先進(jìn)的國家之一。德國主要運(yùn)用行政手段實(shí)施經(jīng)濟(jì)刺激制度的方式積極推進(jìn)雨水資源廣泛利用。德國相關(guān)法律規(guī)定，在新建建筑物(無論是用于工業(yè)、商業(yè)用途還是居民小區(qū)建設(shè))的規(guī)劃審批項(xiàng)目中，其設(shè)計和規(guī)劃必須符合雨水資源利用標(biāo)準(zhǔn)，建設(shè)雨水資源利用設(shè)施。政府還對未建設(shè)雨水資源利用設(shè)施的建筑物的所有者征收雨水排放稅和雨水排放設(shè)施費(fèi)。近年來新實(shí)施的《德國水資源管理法》中還規(guī)定，從建筑物頂端流入下水道的雨水屬于生活污水的范疇，要參照生活用水的標(biāo)準(zhǔn)繳納相應(yīng)的污水處理費(fèi)［7］。

新西蘭的雨水資源利用相關(guān)法律制度相對完善，已經(jīng)形成了自上而下多級政府分別制定雨水資源利用制度和管理措施的管理體系。新西蘭立法機(jī)構(gòu)在2004年1月1日頒布雨水設(shè)施政策，該政策對雨水設(shè)施的資金運(yùn)營、所有權(quán)歸屬，雨水設(shè)施的更新、運(yùn)行和維護(hù)等方面進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。尤其值得注意的是，該政策明確界定了公有地區(qū)和私有地區(qū)雨水設(shè)施的所有權(quán);公有的雨水設(shè)施的運(yùn)營、維護(hù)等由國會出資，私人所有的雨水設(shè)施的建造、使用、維護(hù)由個人負(fù)責(zé);還規(guī)定了雨水設(shè)施政策實(shí)施之前，私人在私有地區(qū)建造的滿足國家公共利益需要的雨水設(shè)施收歸國家所有，由國家負(fù)責(zé)［8］。國家大力支持雨水利用設(shè)施的建立，并對正在建設(shè)的建筑物進(jìn)行定期檢查、管理、維護(hù)，以避免工程施工帶來的雨水利用的負(fù)面問題。

綜上，通過比較法的視角分析國內(nèi)外雨水資源權(quán)屬及利用之法規(guī)、政策，不難看出各國在探索科學(xué)利用雨水資源利用的基礎(chǔ)上，根據(jù)自身發(fā)展?fàn)顩r和雨水資源稟賦，建立了與其自身發(fā)展相適應(yīng)的、相對完善的雨水資源權(quán)屬及利用法律制度，重點(diǎn)完善雨水資源利用的政府管制、雨水資源利用設(shè)施管理以及雨水資源排放費(fèi)等具體制度。其中以新西蘭雨水設(shè)施制度最具鮮明特色，不僅僅局限于雨水設(shè)施所有權(quán)的界定，還涉及了雨水資源本身的權(quán)屬問題。

2．國內(nèi)雨水資源權(quán)屬及利用的立法考察

加快推進(jìn)雨水資源開發(fā)利用對經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展意義重大。我國雨水資源長效利用的實(shí)踐迫切需要建立健全完善的法律法規(guī)體系。近些年，隨著國家層面為大力推進(jìn)雨水資源綜合利用，先后出臺相關(guān)政策和技術(shù)規(guī)范，地方層面一些城市正不斷深化雨水資源利用探索工作，出臺一系列的地方規(guī)章進(jìn)行引導(dǎo)。

從國家層面而言，尚無專門研究雨水資源利用的統(tǒng)一規(guī)范性文件，相關(guān)雨水資源利用法律的指導(dǎo)思想與依據(jù)是《中華人民共和國水法》(以下簡稱《水法》)第二十四條:“在水資源短缺的地區(qū)，國家鼓勵對雨水和微咸水的收集、開發(fā)、利用、淡化”。其他的相關(guān)政策文件，如2011年中共中央國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于加快水利改革發(fā)展的決定》第十二條規(guī)定:“加強(qiáng)水資源配置工程建設(shè)、大力推進(jìn)污水處理回用，積極開展海水淡化和綜合利用，高度重視雨水、微咸水利用?！?012年2月16日國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于實(shí)行最嚴(yán)格水資源管理制度的實(shí)施意見》第十二條規(guī)定:“鼓勵并積極發(fā)展污水處理回用、雨水和微咸水開發(fā)利用、海水淡化和直接利用等非常規(guī)水資源開發(fā)利用。非常規(guī)水資源的開發(fā)利用納入水資源統(tǒng)一配置?！边@些政策的出臺為大中城市雨水資源利用提供了依據(jù)和指導(dǎo)。

北京市的雨水資源利用研究從20世紀(jì)90年代開始，經(jīng)過多年努力，在實(shí)施技術(shù)取得了進(jìn)步，也推動了雨水資源利用政策的完善。在雨水的利用范圍上，北京市的雨水資源利用范圍包括了北京市行政區(qū)域內(nèi)的所有建設(shè)項(xiàng)目?！侗本┦嘘P(guān)于加強(qiáng)建設(shè)工程用地內(nèi)雨水資源利用的暫行規(guī)定》中還提出了“三同時”政策，即要求在主體工程建設(shè)的同時，要將雨水利用設(shè)施考慮在內(nèi)，雨水利用設(shè)施要同時納入建筑物的設(shè)計、同時進(jìn)行施工、同時投入使用［9］。

深圳市是我國嚴(yán)重缺水的幾個城市之一。早在2005年，深圳市將雨水資源作為深圳市的第二水源目標(biāo)，并將雨水資源利用納入城市規(guī)劃發(fā)展之中，制定了一系列的規(guī)章［10］?！渡钲谑泄?jié)水用水條例》就將雨水資源利用納入城市的發(fā)展規(guī)劃與建設(shè)中。深圳市雨水資源利用廣泛，強(qiáng)制利用與“三同時”措施相輔相成，但是，其經(jīng)濟(jì)刺激措施并不完善，在實(shí)際操作中沒有懲罰性措施保障，對雨水資源利用政策的落實(shí)和長遠(yuǎn)發(fā)展保障力度不大。

長沙市在城市規(guī)劃和治理的過程中，利用雨水資源發(fā)展獲得了經(jīng)濟(jì)、生態(tài)、社會效益的長遠(yuǎn)發(fā)展。長沙市對雨水資源的利用主要表現(xiàn)在雨水的收集、處理和利用方面，通過建立雨水收集儲存系統(tǒng)和建立有效的雨水集蓄界面，以此滿足灌溉、景觀等非飲用水的需要。長沙市更在《長沙市雨水管理?xiàng)l例》中規(guī)定“加強(qiáng)易旱區(qū)雨水集流工程建設(shè)”“建設(shè)中小型雨水集流和蓄水設(shè)施”，這些政策為長沙市雨水資源的利用提供了初步的法律支撐［11］。

對比國外雨水資源權(quán)屬及利用的立法，從我國各城市雨水利用政策中可以看出，我國雨水資源利用仍處于起步階段，還存在諸多理論上的分歧，現(xiàn)行法規(guī)的側(cè)重點(diǎn)主要體現(xiàn)在兩個方面:一是為解決干旱、半干旱地區(qū)的人畜飲水和灌溉而進(jìn)行的雨水利用;二是為緩解一些缺水較嚴(yán)重城市的水資源供需矛盾，但大都停留在以排為主。雖然這些法規(guī)政策在內(nèi)容上都涉及了雨水資源利用的技術(shù)管理、應(yīng)用管理和投資建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)等方面的內(nèi)容，但是對比國外雨水資源利用立法，我國雨水資源利用過程中仍存在問題:第一，現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定雨水、雨水資源與現(xiàn)行法規(guī)定的水資源之間的法律關(guān)系;第二，雨水資源的權(quán)屬以及雨水資源利用設(shè)施的權(quán)屬，法律也并未明確涉及;第三，雨水資源利用涉及公民個人、雨水利用企業(yè)、雨水利用設(shè)施的所有者和管理者、政府組織及其職能部門等多方主體之間的權(quán)利義務(wù)設(shè)置、物權(quán)歸屬、責(zé)任承擔(dān)等，這些也需要法律在權(quán)屬清晰的基礎(chǔ)上加以確定;第四，雨水資源利用與雨水管理(污染、排放等)的關(guān)系與對策也需要加以規(guī)制。

雨水資源權(quán)屬的確定是解決雨水資源利用過程中存在的問題的關(guān)鍵，因此雨水資源的權(quán)屬問題是當(dāng)下亟需解決的重點(diǎn)。

三、雨水資源權(quán)屬的學(xué)理分析

國外關(guān)于雨水資源權(quán)屬的研究主要是在雨水資源利用過程中產(chǎn)生的?！肚鍧嵥ā肥敲绹Y源管理的基本法，同時也為美國雨水資源利用提供了法律依據(jù)。根據(jù)《清潔水法》的規(guī)定，雨水資源屬于國家所有，任何人想收集雨水，必須獲得政府水務(wù)部門的許可［12］。20世紀(jì) 60年代，法國政府出臺的《水資源管理法》中，將“雨水資源”定性為“國家集體財富”。在此基礎(chǔ)上，法國出臺了著名的“以水養(yǎng)水”政策并確立了“誰用水，誰出錢”的原則［13］。

我國直接規(guī)定雨水資源權(quán)屬及利用的法律法規(guī)屈指可數(shù)，而且涉及雨水資源權(quán)屬及利用的法學(xué)理論研究尚未系統(tǒng)化，在實(shí)踐中關(guān)于雨水資源利用的規(guī)定只能借鑒相關(guān)工程技術(shù)領(lǐng)域的規(guī)范。參考多種文獻(xiàn)資料，將可供利用的雨水資源的特征可以歸納為:第一，可供利用的雨水資源是處于自然狀態(tài)的雨水，即尚未落入湖泊、陸地成為湖泊水、地表水和土壤水等;第二，雨水資源利用手段是通過小型水利工程或集水設(shè)施進(jìn)行雨水儲存;第三，雨水資源取用的目的是為了生產(chǎn)、生活所需以及維護(hù)生態(tài)環(huán)境平衡、促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展。

目前，關(guān)于雨水資源權(quán)屬及利用問題的研究，主要集中在干旱、半干旱地區(qū)的農(nóng)村雨水集蓄利用方面，而城市建筑物、可移動集雨設(shè)施收集的雨水資源權(quán)屬卻鮮有研究。

1．雨水資源權(quán)屬的學(xué)者觀點(diǎn)之爭

理論界研究水資源的大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為雨水資源屬于《水法》中規(guī)定的“水資源”的一種存在形式:水資源是一種自然狀態(tài)下的自然資源，主要由地表水、地下水構(gòu)成，其表現(xiàn)形式有固體、液體、氣體。陸地和海洋表面的水經(jīng)蒸發(fā)變成水蒸氣，水蒸氣遇冷變成水滴，最后形成降雨等，它是液體形態(tài)存在的水，是水資源在自然界的循環(huán)再生。其所有權(quán)應(yīng)歸國家所有，其他民事主體只能取得使用權(quán)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，大氣降水在法律上不屬于水資源的范疇，但是在水利學(xué)上，水資源的范疇是將大氣降水包括在內(nèi)的。在一些水資源短缺的地區(qū)，水工程設(shè)施日益完善，水工程設(shè)施是雨水收集的載體，因大氣降水在法律上不屬于水資源，故水工程收集的雨水資源的所有權(quán)便順其自然的由水工程的所有權(quán)決定。因我國水工程設(shè)施的所有權(quán)包括國家所有、集體所有、個人所有，故雨水資源的所有權(quán)也可以分為國家所有、集體經(jīng)濟(jì)組織所有和個人所有［14］。賈登勛教授認(rèn)為:生存權(quán)和發(fā)展權(quán)是憲法規(guī)定的基本權(quán)利，集蓄雨水是保障人們特別是干旱地區(qū)人民生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的一項(xiàng)重要途徑，該地區(qū)的人民應(yīng)當(dāng)享有集蓄雨水的所有權(quán)。雨水集蓄是通過集蓄設(shè)施實(shí)現(xiàn)的，因此由此取得的雨水資源應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是以先占的方式取得其所有權(quán)及其他相應(yīng)的物權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和保護(hù)以這種方式取得的對雨水享有的占有、使用、處分的權(quán)利［15］;另外，賈登勛教授還認(rèn)為，雨水利用工程僅不動產(chǎn)一種存在形式，應(yīng)該實(shí)行不動產(chǎn)登記制度。

2．雨水資源權(quán)屬之法律依據(jù)

雨水資源是否屬于我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的水資源，應(yīng)從多個角度分析雨水資源與水資源之間的關(guān)系。

對于水資源的定義，在自然科學(xué)角度存在不同類型的觀點(diǎn)，但都將大氣降水劃分為水資源。《中國大百科全書》中將“可以恢復(fù)和更新的淡水資源”定義為可供人類利用的水資源［16］;而《簡不列顛大百科全書》則按照水的存在形式，將任何形態(tài)的水，氣態(tài)水、固態(tài)水、液態(tài)水統(tǒng)稱為水資源［17］;世界氣象組織給出的水資源的特征則是:能夠被利用、有足夠的數(shù)量補(bǔ)給、能夠被持續(xù)利用。這個水資源將地表水、地下水和大氣水都包含在內(nèi)①1977年聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)和1988年世界氣象組織(WMO)給出的雨水資源定義是:“可供利用或可能被利用，具有足夠數(shù)量和可用質(zhì)量，并且可適合對某地為對水資源需求而能長期供應(yīng)的水源”。。

《中華人民共和國憲法》第九條:“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有;由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！奔磻椃ㄖ苯右?guī)定了“水流”的所有權(quán)，屬于全民所有，并無例外?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)是明確物之歸屬的法律，第四十六條單獨(dú)規(guī)定“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜??！痹谶@部法律中并沒有將“雨水”作為物的客體寫進(jìn)法律，但是其明確規(guī)定“水流”是自然資源，屬于財產(chǎn)的范疇。在《水法》中，也僅僅是將水資源概括為了地表水和地下水，而雨水顯然不屬于二者之一。結(jié)合自然科學(xué)的給出的范圍來看，水資源的分類標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)前的技術(shù)發(fā)展水平，只將人類所能利用和控制的水源納入水資源范疇，而“礦藏、水流、海域”是現(xiàn)階段能被人類技術(shù)所利用的范疇。

雨水資源的權(quán)屬界定，直接關(guān)系到其權(quán)利的內(nèi)容、效力等問題，對其予以明確是非常必要的。隨著雨水資源利用的推廣，其權(quán)利性質(zhì)的定性是我們必須要面對的問題。雨水資源可以成為雨水資源利用法律關(guān)系的客體存在，法律關(guān)系的客體是法律關(guān)系的主體意志和行為所指向、影響的客觀對象，之所以說雨水資源是雨水資源利用法律關(guān)系的客體，是因其自身所具有的屬性:第一，雨水資源是自然資源的重要組成部分，主要表現(xiàn)為對其開發(fā)利用能帶來一定的經(jīng)濟(jì)效益和環(huán)境生態(tài)效益。第二，雨水資源具有一定的稀缺性和季節(jié)性。第三，收集的雨水資源是人們能夠控制的。雖然目前雨水利用的科學(xué)技術(shù)尚未成熟，但是對雨水資源利用的關(guān)注度已經(jīng)明顯增強(qiáng)，隨著技術(shù)的發(fā)展，對雨水資源的控制和利用會逐步完善，而且雨水資源是一種獨(dú)立存在的，能夠被人們所利用的。綜上，雨水資源可以成為民法意義上的物，具有財產(chǎn)性，權(quán)利人對其享有獨(dú)立的物權(quán)。

因此可以認(rèn)為，這種獨(dú)立的物權(quán)應(yīng)該是一種完整的準(zhǔn)用益物權(quán)［18］。同時雨水資源收集者對雨水資源享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。

對雨水資源享有占有權(quán)。占有是所有權(quán)的一項(xiàng)最基本的權(quán)能，是人對物的實(shí)際的管領(lǐng)和控制的能力。對物的所有人來說，占有是對物行使其他權(quán)利的前提和基礎(chǔ)。雨水作為自然資源的一種，其所有權(quán)是私法上的所有權(quán)與公法上所有權(quán)的交叉。雨水資源的收集者通過投入勞動取得對雨水的事實(shí)占有，這種占有并非單純的占有，而是作為一種生產(chǎn)資料和市場交易的客體存在，其目的為了滿足自身生產(chǎn)、生活的需要，并在滿足自身發(fā)展之后將多余水量投入市場中使用并得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。

對雨水資源享有使用權(quán)。使用權(quán)是所有權(quán)的一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)能，是為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的權(quán)益依據(jù)物的性質(zhì)加以利用的權(quán)能。權(quán)利人為了生產(chǎn)、生活、景觀用水的需要對雨水進(jìn)行收集并加以利用，故其具有了使用價值，物的使用權(quán)是由其自身的使用價值與價值所決定的，因此權(quán)利人取得了收集的雨水的使用權(quán)。權(quán)利人對雨水的使用，達(dá)到了雨水收集的目的，達(dá)到了其所有權(quán)與使用權(quán)的統(tǒng)一。

對雨水資源享有收益權(quán)。收益權(quán)是實(shí)現(xiàn)物的所有權(quán)的一項(xiàng)重要權(quán)能。收益權(quán)可以通過兩種方式實(shí)現(xiàn)，一種是利用物的自然屬性取得的自然孳息;另一種是依據(jù)一定的法律關(guān)系取得的法定孳息。雨水收集者的使用權(quán)一方面利用雨水的自然屬性滿足農(nóng)業(yè)、生產(chǎn)、景觀用水的需要，另一方面對于多余水量，可依據(jù)雙方之間簽訂合同，將收集的雨水?dāng)M制為商品進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，收集者出讓雨水資源的所有權(quán)，受讓者取得雨水資源的用益物權(quán)，并在一定程度上收益。

對雨水資源享有處分權(quán)。處分權(quán)一向被認(rèn)為是享有所有權(quán)的最根本的標(biāo)志。處分權(quán)系指所有人變更、消滅其物或?qū)ξ餀?quán)利的權(quán)能。根據(jù)處分對象不同，處分又分為事實(shí)處分和法律處分。很顯然，由于雨水資源自身具有的特殊性，雨水所有權(quán)人在對雨水進(jìn)行收集的過程中便以雨水資源為對象行駛了處分的權(quán)能，這種處分稱為事實(shí)處分。雨水所有權(quán)人還可以將富余的雨水進(jìn)行售賣，轉(zhuǎn)讓這部分雨水具有的所有權(quán)，通過對其權(quán)利進(jìn)行處分，雨水收集者實(shí)現(xiàn)了法律處分的權(quán)能。例如，北京市政府出臺相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位在建設(shè)區(qū)域內(nèi)開發(fā)利用雨水，不計入單位用水指標(biāo)，可以自由售賣，在這個意義上，也表現(xiàn)出將所有權(quán)而不僅僅只是使用權(quán)歸雨水收集者，更符合市場發(fā)展的需要。

我國《水法》只將地表水和地下水納入水資源范疇，而對大氣降水沒有明確規(guī)定，這樣的界定似乎有些模糊，但是卻將自然狀態(tài)的水與經(jīng)過人工勞動的商品水進(jìn)行區(qū)分，避免將自然狀態(tài)的水資源和經(jīng)過人工、勞動的商品水所有權(quán)混為一談。地表水和地下水能成為水資源，是因其作為自然狀態(tài)的水資源。同樣，雨水落入地面形成的雨水徑流、下滲成為土壤水、地下水的部分，也是地表水和地下水的范疇，但是經(jīng)雨水收集設(shè)施收集的、未成為地面徑流的部分卻由于附加雨水收集者的人工勞動成為商品水的一部分。從馬克思主義“商品論”①［19］的角度看，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，雨水資源也是一種商品，同樣具有價值和使用價值，也受到價值規(guī)律的調(diào)節(jié)。不過，雨水資源是一種特殊的商品。一方面，作為自然狀態(tài)的雨水，一旦落入湖泊、陸地將會成為湖泊水、地表水和土壤水，即屬于水資源的范疇，并不是勞動產(chǎn)品，因而沒有價值，不是商品。但另一方面，在經(jīng)過雨水收集設(shè)施收集、加工之后，使得所收集的雨水含有資本，這種資本體現(xiàn)著雨水轉(zhuǎn)化為雨水資源所投入的物化勞動，這種凝結(jié)在雨水資源中的無差別的人類勞動就是雨水資源的價值，其能滿足人們?nèi)粘Ｉ钏枰约吧a(chǎn)交易的需要的屬性就是使用價值，基于此，雨水資源具有商品的屬性。另外，雨水資源的特殊性還表現(xiàn)在雨水資源分布不均，地區(qū)差異大。因此，經(jīng)雨水收集設(shè)施收集的雨水資源不屬于水資源的一種，雨水資源經(jīng)雨水收集設(shè)施收集取水而將其特定化為取水人的獨(dú)占權(quán)，而后經(jīng)過對雨水資源的物化勞動將其納入商品水的范疇，也是通過添附原始取得所有權(quán)的途徑，從而取得所有權(quán)。雨水資源所有權(quán)取得的關(guān)鍵行為是雨水資源的收集，正是因?yàn)檫@一行為，將自然狀態(tài)的雨水的所有權(quán)與收集的雨水的所有權(quán)區(qū)分開來。如果將收集的雨水資源納入水資源范疇，其所有權(quán)歸國家所有，取水行為就沒有任何意義，在將雨水資源轉(zhuǎn)化為具有價值的商品水后，在所有權(quán)國家所有的基礎(chǔ)上僅僅轉(zhuǎn)讓使用權(quán)，這樣的方式對雨水資源可持續(xù)利用沒有激勵作用，對市場交易也產(chǎn)生影響。從這個意義上來講，雨水資源收集者取得雨水資源所有權(quán)而不僅僅是使用權(quán)是符合法律相關(guān)規(guī)定的，也是實(shí)踐所需要的。

3．雨水資源權(quán)屬之確定

雖然雨水是一種重要的自然資源，是水資源的一種重要補(bǔ)充形式，但雨水資源并不屬于傳統(tǒng)意義上的水資源，故不能完全按照水資源所有權(quán)進(jìn)行

①商品是用來交換的勞動產(chǎn)品，具有使用價值和價值兩個因素。使用價值是物品的效用，即能滿足人們某種需要的屬性，屬于商品的自然屬性。使用價值必須是為了滿足人們需要的使用價值，必須是為交換而生產(chǎn)的使用價值，它是商品價值和交換價值的物質(zhì)承擔(dān)者。價值是凝結(jié)在商品中無差別的一般人類勞動，屬于商品的社會屬性。價值是交換價值的基礎(chǔ)，交換價值是價值的表現(xiàn)形式，交換價值由價值決定。人們按價值相互交換商品，實(shí)質(zhì)上是相互交換自己的勞動，所以價值體現(xiàn)商品生產(chǎn)者之間的生產(chǎn)關(guān)系。定性。

第一，基于先占取得雨水資源的所有權(quán)的法律依據(jù)是不存在的。先占理論只是理論存在，其法律性質(zhì)定性，還存在著爭議。另外，像《物權(quán)法》、作為水資源法律的基本法《水法》、以及國務(wù)院頒布的《取水許可條例》對通過先占的方式取得雨水資源所有權(quán)并無涉及。在我國司法實(shí)踐中，先占理論沒有法律基礎(chǔ)，盡管在物權(quán)法領(lǐng)域，一些學(xué)者將先占作為一種所有權(quán)取得的形式而得到物權(quán)法上的承認(rèn)。雨水收集設(shè)施中的雨水作為所有權(quán)的客體，是基于雨水收集設(shè)施的存在而存在的，而并非是以無主物的形式存在的。因此，將先占作為雨水資源所有權(quán)取得的方式顯然是不合理的。雨水收集者對雨水收集設(shè)施的所有權(quán)是通過原始取得的方式取得的。生產(chǎn)是取得所有權(quán)的方式中最重要的方式，在我國，根據(jù)法律的規(guī)定，通過生產(chǎn)所創(chuàng)造出的產(chǎn)品通常由生產(chǎn)資料的所有人和生產(chǎn)者享有所有權(quán)。而對于收集的雨水，通過收集這一生產(chǎn)過程，使得雨水收集者通過添附這一行為取得對所收集的雨水的所有權(quán)。

第二，《水法》將水資源界定為地下水和地表水，并未闡述其定性的依據(jù)。雖然定性模糊，但不難看出這種分類的依據(jù)是將自然狀態(tài)的水資源和附加了人類勞動的商品水進(jìn)行了區(qū)分。收集的雨水資源經(jīng)過人類勞動的投入成為了商品水，與傳統(tǒng)的水資源存在了差異。因此對雨水資源的權(quán)屬問題便不再完全適用水資源權(quán)屬制度。但是，《水法》四十八條規(guī)定的取水許可制度和水資源有償使用制度，仍可以參考適用，雨水資源的收集利用需要到有關(guān)部門進(jìn)行申報，雨水資源進(jìn)入市場交易之前預(yù)先繳納一定的水資源費(fèi)以取得相應(yīng)的行政許可，而僅僅用于滿足自身生活需要的雨水收集則可以免于許可。這種雨水資源的取水權(quán)，實(shí)際上使得雨水資源的收集者取得的雨水的用益物權(quán)具有合法性。

第三，基于收集的雨水資源的商品水的屬性，我國單一的雨水資源所有權(quán)，顯然是不合理的。收集的雨水資源的所有權(quán)應(yīng)由對雨水收集設(shè)施享有所有權(quán)的自然人、法人和非法人組織等民事主體享有，國家對非基于公益收集的雨水并沒有所有權(quán)。雨水資源的利用離不開雨水資源收集設(shè)施的利用，而雨水資源收集設(shè)施建立的出資形式是多樣的，有國家出資、集體經(jīng)濟(jì)組織出資、法人出資、個人出資，但完全按照“誰出資，誰擁有”不能解決雨水收集設(shè)施權(quán)屬以及雨水資源權(quán)屬問題。非公益性的雨水收集設(shè)施的投資主體主要以自然人、法人和非法人組織等民事主體的形式存在，這主要是因?yàn)?雨水收集設(shè)施不是公益性的，與《水法》規(guī)定的“水工程”①《中華人民共和國水法》(2002年10月1日起施行)第七十九條水法所稱水工程，是指在江河、湖泊和地下水水源上開發(fā)、利用、控制、調(diào)配和保護(hù)水資源的各類工程。是有區(qū)別的，它所收集雨水的目的是滿足雨水收集者自身的需要以及有目的、有計劃的將雨水資源投入市場進(jìn)行交易，而不是公共利益?，F(xiàn)階段雨水收集設(shè)施存在動產(chǎn)和不動產(chǎn)之分，必須將雨水收集設(shè)施的建設(shè)納入行政審批前置程序，這實(shí)際上也是一種反向激勵，保證雨水資源的高效利用。

四、雨水資源權(quán)屬的法律制度完善

雨水資源利用法律關(guān)系是在雨水資源法律規(guī)范的指引下，調(diào)整雨水資源利用社會關(guān)系的過程中形成的人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具有復(fù)雜性。明確雨水資源利用法律關(guān)系各方的權(quán)利義務(wù)，對雨水資源利用發(fā)展具有基礎(chǔ)性作用，應(yīng)按照一般法律關(guān)系與自然資源法律關(guān)系進(jìn)行運(yùn)行的規(guī)律運(yùn)行雨水資源利用法律關(guān)系，為雨水水權(quán)的建立、雨水水權(quán)交易提供理論支撐。

雨水資源利用的主體是指雨水資源利用的參與者，即在雨水資源利用過程中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的雙方當(dāng)事人。雨水資源利用涉及多方權(quán)利義務(wù)主體，并非單一個體，因此參與主體從我國《民法總則》的規(guī)定可知，應(yīng)當(dāng)包括:其一，自然人。在雨水資源利用法律關(guān)系中，凡是享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的自然人都可以成為雨水資源利用法律關(guān)系的主體。自然人參與雨水資源利用，不以營利為目的，主要滿足自身需求，富余雨水資源可進(jìn)入市場進(jìn)行交易。其二，法人。法人是依法成立的，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，能夠以其全部的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。包括營利法人、非盈利法人和特別法人。我國雨水資源的利用處于起步階段，通過組建、培育和發(fā)展雨水收集利用相關(guān)企業(yè)，引入產(chǎn)業(yè)化機(jī)制，實(shí)現(xiàn)雨水資源的專業(yè)化、商品化發(fā)展，形成雨水資源收集利用企業(yè)、雨水資源利用設(shè)施企業(yè)、雨水資源利用服務(wù)企業(yè)構(gòu)成。另外政府機(jī)構(gòu)作為非營利性法人可以補(bǔ)貼投資雨水資源利用企業(yè)，提供政策扶持。其三，非法人組織。非法人組織包括個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)。現(xiàn)階段雨水資源利用需要提高人們的積極性，建立雨水資源利用協(xié)會、合作社等，為雨水資源利用搭建交流平臺，促進(jìn)雨水資源利用產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。

1．建立健全雨水水權(quán)制度

雨水水權(quán)，是指雨水資源的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)。建立雨水水權(quán)制度，使雨水資源的收集者對雨水資源享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，可以提高企業(yè)和個人建設(shè)雨水資源利用設(shè)施、激勵民間組織利用資源的積極性。通過雨水資源的確權(quán)，富余的雨水資源可以出售獲利，人們在利益的驅(qū)使下，會更加積極的采用雨水資源利用措施，節(jié)約用水，提高雨水的利用率(見圖1)。

如圖所示:雨水水權(quán)可以通過這樣的方式確定，首先根據(jù)物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定和雨水收集設(shè)施的資金來源，明確建成的雨水收集設(shè)施的用益物權(quán)，對其初始物權(quán)、物權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行登記，然后根據(jù)雨水收集設(shè)施登記的物權(quán)確定收集的雨水資源的歸屬，雨水資源利用設(shè)施的所有人通過該設(shè)施收集的雨水享有占有、使用、收益的權(quán)利。

在雨水水權(quán)建立的過程中，政府發(fā)揮著重要作用。雨水水權(quán)交易制度應(yīng)當(dāng)包括雨水收集設(shè)施登記制度、雨水水權(quán)交易程序、雨水水權(quán)爭端解決機(jī)制、水權(quán)交易價格和水質(zhì)評估機(jī)制，各個環(huán)節(jié)都需要政府發(fā)揮其職能進(jìn)行調(diào)控。同時，政府還應(yīng)按照收集和利用雨水水量進(jìn)行投資建設(shè)補(bǔ)貼;雨水水權(quán)所有者利用雨水收集設(shè)施對雨水資源進(jìn)行收集，經(jīng)過自用之后將富余雨水資源投入市場進(jìn)行交易，即雨水水權(quán)轉(zhuǎn)讓。參考《取水條例》第四條的立法精神，雨水資源自用時可以免于許可登記，但雨水水權(quán)轉(zhuǎn)讓需進(jìn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，并按照交易水量繳納一定比例的水權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)。在雨水水權(quán)建立過程中，政府相關(guān)部門應(yīng)發(fā)揮發(fā)揮各自職能，保證雨水水權(quán)交易順利進(jìn)行。

2．建立雨水資源利用設(shè)施的產(chǎn)權(quán)登記制度

根據(jù)《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，對雨水收集設(shè)施采取登記要件主義。雨水資源利用設(shè)施需經(jīng)水務(wù)主管和住建部門進(jìn)行批準(zhǔn)，實(shí)行行政審批前置制度，并對不符合標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)施不允許投建和安置，這是獲得取水權(quán)的前提。對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的雨水資源利用設(shè)施，分別按照動產(chǎn)不動產(chǎn)登記備案。取得審批備案登記的雨水收集設(shè)施的所有者取得初始雨水水權(quán)，雨水設(shè)施的初始登記所有權(quán)人即雨水資源所有權(quán)人，但是雨水資源在利用過程中并不是不加限制的，應(yīng)分幾種情形加以考慮:第一，由國家出資建立的大型水利工程，因其具有公益性，其所有權(quán)仍歸國家所有，這些工程收集到的雨水資源納入水資源范疇統(tǒng)一考慮。第二，由集體經(jīng)濟(jì)組織出資修建的小型水利工程、水利設(shè)施、農(nóng)田灌溉設(shè)施等，其所有權(quán)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有。該所有權(quán)是基于收集所獲得的物權(quán)人所有權(quán)，是滿足人們基本生活、生產(chǎn)需要的。第三，公司法人或個人出資的小型水利工程和可移動設(shè)施，在經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)之后，獲得其所有權(quán)，并基于其付出地勞動和技術(shù)，獲得收集的雨水資源的所有權(quán)。

建立雨水資源利用設(shè)施的產(chǎn)權(quán)登記制度，明晰其所有權(quán)，在一定程度上對雨水資源權(quán)屬具有保駕護(hù)航的作用。這樣符合市場調(diào)節(jié)跟政府調(diào)控的需要。

3．完善雨水資源有償使用制度

《水法》是調(diào)整我國水事法律關(guān)系的基本法?，F(xiàn)行《水法》是在1988年水法的基礎(chǔ)上進(jìn)行修正的，突出了可持續(xù)發(fā)展的特點(diǎn)。《水法》對水資源權(quán)屬、使用、轉(zhuǎn)讓等做了詳細(xì)的規(guī)定。雖然水資源是以人類技術(shù)可以控制和利用的地表水和地下水為主，但是，隨著實(shí)踐技術(shù)的發(fā)展，雨水等非常規(guī)水資源的利用會越來越廣泛、影響也越來越大，但我國現(xiàn)行法律中卻很少涉及對非常規(guī)水資源的權(quán)屬、使用、轉(zhuǎn)讓等的規(guī)定。但是《水法》四十八條規(guī)定的取水許可制度和水資源有償使用制度對完善雨水資源有償使用制度仍具有指導(dǎo)意義。

圖1 雨水水權(quán)分析示意

雨水資源有償使用制度，實(shí)際是在維持水環(huán)境生態(tài)平衡、促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展的前提下，利用雨水資源的地區(qū)和時空差異性，對開發(fā)利用雨水資源的自然人、法人和非法人組織采取的收取一定費(fèi)用的管理措施。雨水資源有償使用制度主要包括兩個方面:第一，明確雨水資源有償使用制度包括使用有償和使用補(bǔ)償兩部分。雖然雨水收集者通過雨水收集設(shè)施收集的雨水資源在投入市場時具有商品屬性，但是作為自然狀態(tài)下的雨水仍然具有補(bǔ)充地表徑流和地下水的作用，如果過分追求雨水資源收集，對地下水、地表水生態(tài)環(huán)境會產(chǎn)生一定的消極影響。因此，在明確收集的雨水資源的所有權(quán)的前提下，比照水權(quán)位序規(guī)則的制定，堅(jiān)持雨水資源有償使用制度以確保對生態(tài)環(huán)境造成的損害。第二，有償使用雨水資源應(yīng)按照雨水資源多用途的標(biāo)準(zhǔn)來制定收費(fèi)和許可標(biāo)準(zhǔn)。雨水資源多用途是雨水資源價值量與實(shí)物量計算有別于其他自然資源的特點(diǎn)，這種特點(diǎn)決定了雨水資源在征收有償使用費(fèi)用時不僅要考慮雨水資源的具體用途，還要充分考慮不同雨水資源收集主體使用雨水資源的具體情況。例如，在制定雨水資源有償使用費(fèi)用及標(biāo)準(zhǔn)時，至少應(yīng)考慮收集雨水的地區(qū)差異，然后再細(xì)分用于灌溉、居民生活、工業(yè)等。

《物權(quán)法》是明確物的歸屬的法律，礦藏、水流、海域等的所有權(quán)，《物權(quán)法》明確規(guī)定屬于國家所有。對于雨水資源的所有權(quán)，國家雖然沒有明確在《物權(quán)法》中加以規(guī)定，但通過物權(quán)基本理論能很好地對雨水資源的權(quán)屬進(jìn)行論證。因此，在堅(jiān)持現(xiàn)行《物權(quán)法》《水法》的基礎(chǔ)上，明確界定地下水、地表水和雨水資源等非常規(guī)水資源之間的關(guān)系，完善非常規(guī)水資源管理體系，將傳統(tǒng)的以占有為核心的權(quán)屬觀轉(zhuǎn)變成以利用為核心的權(quán)屬觀。將雨水單一的以排為主轉(zhuǎn)變?yōu)橛晁Y源利用的多元經(jīng)濟(jì)化、生態(tài)化和社會化。

五、結(jié) 語

《民法總則》增設(shè)了“綠色原則”，開啟了“綠色”民法典的新時代。雨水資源的開發(fā)利用是我國水資源可持續(xù)利用的戰(zhàn)略選擇，也是民法理論和民法制度的完善和創(chuàng)新，在編纂民法典的時代背景下應(yīng)當(dāng)把雨水資源權(quán)屬的確定納入民法典的《物權(quán)編》，使雨水資源的利用與水資源利用完美銜接。通過比較法視角分析國內(nèi)外雨水資源權(quán)屬及利用現(xiàn)狀，結(jié)合我國《憲法》《物權(quán)法》《水法》的相關(guān)規(guī)定以及利用實(shí)踐，明確雨水資源不同于水資源的特點(diǎn)，并將雨水資源權(quán)屬進(jìn)行明確的界定。雨水資源的權(quán)屬問題是雨水資源利用的基礎(chǔ)性問題，雨水資源權(quán)屬的明確，對雨水資源高效、可持續(xù)利用、雨水水權(quán)的建立完善、雨水資源收集設(shè)施產(chǎn)權(quán)登記以及雨水資源交易糾紛解決都具有指導(dǎo)意義，也會激勵更多社會主體參與到雨水資源的利用中，推動我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展、促進(jìn)民法典更加完善。

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