周 維 棟

一、問題的提出：槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)的違憲風(fēng)險(xiǎn)

我國(guó)《刑法》第128條第1款規(guī)定的非法持有槍支罪是指違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支的行為。該條雖然規(guī)定了非法持有槍支罪構(gòu)成要件中的行為要件“非法持有槍支”，但是“非法”與“槍支”的認(rèn)定仍然要參照槍支管理規(guī)定才能確定。這導(dǎo)致司法實(shí)踐中槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂，進(jìn)而出現(xiàn)大量因持有玩具槍或仿真槍而被處以刑罰的案件。這不僅僅是“氣槍大媽”趙春華是否構(gòu)成非法持有槍支罪的個(gè)案問題，而且涉及網(wǎng)購仿真槍少年劉大蔚、蘭州買賣玩具小販王國(guó)其以及近日雨山李某網(wǎng)購槍支配件組裝槍支等案件是否構(gòu)成犯罪這一系列普遍性問題。司法錯(cuò)誤的根源在于非法持有槍支罪采用的是空白刑法立法模式，這一立法模式導(dǎo)致槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)的混亂，從而引發(fā)違憲風(fēng)險(xiǎn)。

“氣槍大媽”趙春華擺設(shè)射擊攤進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，涉案9支槍形物，經(jīng)鑒定有6支為能正常發(fā)射以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支，剛剛達(dá)到《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》和《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》規(guī)定的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一、二審法院均認(rèn)為趙春華構(gòu)成非法持有槍支罪。①參見天津市河北區(qū)人民法院（2016）津0105刑初442號(hào)刑事判決書，天津市第一中級(jí)人民法院（2017）津01刑終41號(hào)刑事判決書。網(wǎng)購仿真槍少年劉大蔚因購買“槍形玩具”被查獲，涉案24支槍形物中有21支以壓縮氣體為動(dòng)力發(fā)射彈丸，其中20支所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米，具有致傷力，泉州中院一審判決無期徒刑。①《買仿真槍判無期，別再有這種荒唐案了》，載《新京報(bào)》：http://www.xinhuanet.com/comments/2016-10/19/_11745396.htm，最后訪問時(shí)間：2017年12月20日。蘭州買賣玩具小販王國(guó)其因擺攤販賣的20支仿真槍，有18支被鑒定為槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米，是具有致傷力的真槍，經(jīng)過一審、二審及再審撤訴多重程序，最終獲得國(guó)家賠償。②曹晶晶：《廣州賣仿真槍小販為求無罪終得到“不構(gòu)成犯罪”說法》，載《南方都市報(bào)》：http://news.southcn.com/gd/content/2016-07/30/content_152669803.htm，最后訪問時(shí)間：2018年1月18日。馬鞍山市雨山區(qū)李某因網(wǎng)購快排閥、精密管、瞄準(zhǔn)鏡、鋼珠等配件，并組裝成3支整槍，經(jīng)鑒定，這三支氣槍以壓縮氣體為發(fā)射動(dòng)力，達(dá)到槍口比動(dòng)能標(biāo)準(zhǔn)，為對(duì)人體具有致傷力的槍支，法院判決緩刑。③談案說法丨網(wǎng)購槍支配件組裝 非法制造槍支獲刑［2017.2.1］. http://mp.weixin.qq.com/s/K9Nttu5uVqCWnPpu9yb_6w.最后訪問時(shí)間：2017年12月1日。

上述案件核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)是刑法意義上的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？法院普遍采取的標(biāo)準(zhǔn)是公安部的槍口比動(dòng)能標(biāo)準(zhǔn)，即槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米的一律認(rèn)定為槍支。以趙春華案為例，法院認(rèn)為趙春華違反國(guó)家槍支管理制度，但《槍支管理法》未包含可供執(zhí)行的、具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，其中第4條明確規(guī)定“國(guó)務(wù)院公安部門主管全國(guó)的槍支管理工作”，據(jù)此，公安部作為槍支管理主管部門有權(quán)制定相關(guān)規(guī)定，所以適用了《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》和《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》。而其辯護(hù)人認(rèn)為公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》確定的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不合法，應(yīng)該依據(jù)《槍支管理法》的規(guī)定，以“足以致人傷亡或者喪失知覺”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為：“法院在槍支鑒定時(shí)參照適用公安部制定的標(biāo)準(zhǔn)，至少在法律適用的形式層面并無錯(cuò)誤。”④車浩：《非法持有槍支罪的構(gòu)成要件》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期。上述觀點(diǎn)各執(zhí)一詞，法院的認(rèn)定當(dāng)然存在瑕疵，辯護(hù)人的觀點(diǎn)有其合理性，學(xué)者們站在不同立場(chǎng)的觀點(diǎn)也有一定說服力，但是問題的根源恐怕還得從非法持有槍支罪的立法層面找出路。

根據(jù)刑法條文可以知道，非法持有槍支罪的“非法”和“槍支”“空白”了出來，交給了“槍支管理規(guī)定”的規(guī)定，只有通過查找槍支管理規(guī)定才能確定槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這是典型的空白刑法立法模式。“空白刑法是立法者在刑法分則性條文中對(duì)行為要件要求參照相關(guān)規(guī)范或制度才能確立的具體犯罪構(gòu)成的類型化表述。”⑤劉樹德：《空白罪狀之“梳”議》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期。由于空白刑法規(guī)范因其適用的廣泛性而內(nèi)容卻極具不確定性，以及與所指引的行政法規(guī)等補(bǔ)充規(guī)范的協(xié)調(diào)性問題，其適用與理解越來越引起學(xué)界的重視。⑥參見黃明儒、譚丹丹：《論空白刑法規(guī)范與補(bǔ)充規(guī)范的沖突與協(xié)調(diào)》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第4期。正是由于非法持有槍支罪在這一立法模式下，將非法持有槍支行為的入刑標(biāo)準(zhǔn)交給了空白刑法規(guī)范前面的參照性規(guī)范“槍支管理規(guī)定”，而槍支管理規(guī)定包括全國(guó)人大常委會(huì)的《槍支管理法》和公安部的內(nèi)部規(guī)范性文件《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》等，并且這些標(biāo)準(zhǔn)存在沖突，究竟適用哪種標(biāo)準(zhǔn)只能靠法官裁量。如果導(dǎo)致司法的過罪化與對(duì)公民權(quán)利的侵犯，就可能引發(fā)該入刑標(biāo)準(zhǔn)的違憲風(fēng)險(xiǎn)?？瞻仔谭ㄗ鳛楝F(xiàn)代法治國(guó)家普遍采用的刑事立法方式，其是否違反罪刑法定原則是適用空白刑法所要面對(duì)的核心問題，因?yàn)樾塘P權(quán)的依據(jù)及其范圍必須由立法機(jī)構(gòu)依據(jù)法定程序所制定的法律來規(guī)定。⑦參見林山田、許澤天：《刑法要論》，元照出版有限公司2006 年版，第42頁。對(duì)于非法持有槍支罪所屬空白刑法而言，因?yàn)樾谭l文之前的參照性規(guī)范在事實(shí)上決定了司法機(jī)關(guān)的具體定罪活動(dòng)和行為人是否構(gòu)成犯罪，而非法持有槍支罪所參照的規(guī)范是全國(guó)人大常委會(huì)和公安部制定的，所以非法持有槍支罪所屬空白刑法是否違反憲法上的罪刑法定原則呢？法律保留原則是現(xiàn)代國(guó)家構(gòu)建以憲法為元規(guī)范的法律秩序的重要支持，⑧參見汪慶華：《法律保留原則、公民權(quán)利保障與八二憲法秩序》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2014年第12期。法律保留的實(shí)質(zhì)是權(quán)利保留，也就是說關(guān)于限制公民基本權(quán)利的規(guī)定，只能由法律決定，不能任由行政機(jī)關(guān)大行其道。我國(guó)《憲法》和《立法法》都規(guī)定關(guān)于犯罪與刑罰的規(guī)定只能由全國(guó)人大制定法律，不允許授權(quán)。而非法持有槍支罪所屬空白刑法卻完全將“非法”與“槍支”交給“槍支管理規(guī)定”，也就是說“槍支管理規(guī)定”決定了罪與非罪，這是否違反法律保留原則呢？并且公安部的內(nèi)部規(guī)范性文件《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》規(guī)定的槍口比動(dòng)能標(biāo)準(zhǔn)明顯低于人大常委會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致行政權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵越。這種通過降低槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來限制公民權(quán)利的規(guī)定是否違反法律保留原則？作為公法領(lǐng)域的比例原則的目的是正當(dāng)?shù)叵拗苹緳?quán)利，①參見陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權(quán)利的性質(zhì)》，載《中國(guó)法學(xué)》2017第5期。追求的是實(shí)質(zhì)正義。雖然我國(guó)1982年《憲法》并未明確規(guī)定比例原則，但有學(xué)者認(rèn)為：“經(jīng)過1999年和2004年的兩次憲法修正案以后，現(xiàn)行憲法開始有限度地為比例原則提供了規(guī)范依據(jù)和適用空間。”②門中敬：《比例原則的憲法地位與規(guī)范依據(jù)——以憲法意義上的寬容理念為分析視角》，載《法學(xué)論壇》2014年第5期。③陳志軍：《槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第5期。進(jìn)一步考察非法持有槍支罪入刑標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)現(xiàn)公安部的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從“打干燥松木板”到“槍口比動(dòng)能”的變化，有學(xué)者指出“槍口比動(dòng)能”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)將鑒定為槍支的臨界值大幅度地降低到接近原有標(biāo)準(zhǔn)的十分之一左右。③那么這一標(biāo)準(zhǔn)下的刑罰手段是否有利于目的實(shí)現(xiàn)？是否過度限制公民的自由？是否違反了比例原則，侵害了公民的權(quán)利？

鑒于非法持有槍支罪的空白刑法立法模式導(dǎo)致的槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)的混亂而侵犯人權(quán)，進(jìn)而存在違憲風(fēng)險(xiǎn)，下文將運(yùn)用合憲性審查制度從法律保留原則和比例原則兩條路徑出發(fā)審查槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)的合憲性，尋求限制國(guó)家權(quán)力與保障公民權(quán)利的平衡。

二、槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)的形式合憲性審查：法律保留原則

在西方國(guó)家違憲審查實(shí)踐中，從形式基準(zhǔn)方面，美國(guó)受英國(guó)法的影響，追求正當(dāng)程序，而德國(guó)傳承法典主義的傳統(tǒng)，注重憲法授權(quán)和法律保留。由于我國(guó)引入了法律保留原則，所以本文從法律保留原則這一形式基準(zhǔn)出發(fā)，對(duì)非法持有槍支罪入刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合憲性討論。傳統(tǒng)法律保留原則是違憲審查機(jī)關(guān)審查法律、行政法規(guī)等是否合憲的基本準(zhǔn)則。具體而言，一項(xiàng)法律、行政法規(guī)和政策超越了議會(huì)立法許可限制的范圍、程度、程序和方式等，就是違反了法律保留原則，同樣是違憲的。④參見汪進(jìn)元：《基本權(quán)利的保護(hù)范圍：構(gòu)成、限制及其合憲性》，法律出版社2013年版，第57頁。法律保留原則在各國(guó)的權(quán)力架構(gòu)中都起到基礎(chǔ)性作用，其自近代產(chǎn)生以來本身也發(fā)生了重大的變化，從產(chǎn)生之時(shí)的限制行政權(quán)發(fā)展到后來限制議會(huì)的立法權(quán)。如果將約束行政的法律保留稱為“行政法律保留”，那么約束議會(huì)的法律保留則稱為“立法法律保留”。我國(guó)《憲法》第62條、第67條及第89條與《立法法》第7條、第8條和第9條共同確立了法律保留原則?！稇椃ā返?2條規(guī)定了全國(guó)人大制定基本法律的權(quán)力，第67條規(guī)定了全國(guó)人大常委會(huì)制定和修改非基本法律的權(quán)力，第89條明確了國(guó)務(wù)院的職權(quán)范圍，該權(quán)限劃分主要遵循重要性原則。⑤參見葉海波、秦前紅：《法律保留功能的時(shí)代變遷——兼論中國(guó)法律保留制度的功能》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第4期。《立法法》第7條和第8條進(jìn)一步細(xì)化全國(guó)人大及其常委會(huì)的具體制定法律的權(quán)限范圍，亦即犯罪與刑罰等事項(xiàng)屬于全國(guó)人大絕對(duì)保留的范圍。而第8條和第9條在規(guī)定全國(guó)人大及常委會(huì)權(quán)限與國(guó)務(wù)院權(quán)限的同時(shí)，也限定了國(guó)務(wù)院的立法權(quán)限，并且第10條進(jìn)一步明確國(guó)務(wù)院被授權(quán)立法的范圍和原則。所以在我國(guó)多層次立法體系中，法律保留原則也得到了深入貫徹。非法持有槍支罪在空白刑法立法模式下，將入刑標(biāo)準(zhǔn)交給“槍支管理規(guī)定”，這與法律保留原則多有抵觸，將法律保留原則作為合憲性審查的形式基準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行審查有利于維護(hù)憲法的權(quán)威、保障法制統(tǒng)一、保護(hù)公民基本權(quán)利。

（一）空白刑法立法模式下槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)有違反法律保留原則之嫌

19世紀(jì)末，德國(guó)現(xiàn)代行政法學(xué)的奠基人奧托·邁耶首次提出法律保留的概念，他認(rèn)為：“行政權(quán)必須依附在法律之下，行政只有獲得法律的授權(quán)，方能干涉人民的自由與財(cái)產(chǎn)。”⑥［德］奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2013年版，第72頁。該原則意在限制行政權(quán)，避免行政行為侵犯立法機(jī)關(guān)的權(quán)限，損害公民權(quán)利。法律保留原則產(chǎn)生于君主立憲時(shí)代，當(dāng)時(shí)主要是為了限制君王的行政權(quán)。但是隨著國(guó)家、社會(huì)結(jié)構(gòu)的分化以及民主、法治原則的確立，法律保留的價(jià)值內(nèi)涵也發(fā)生了變化，從傳統(tǒng)的限制行政權(quán)擴(kuò)張到限制立法機(jī)關(guān)的恣意授權(quán)立法，強(qiáng)調(diào)對(duì)公民基本權(quán)利的限制必須由立法機(jī)關(guān)親自規(guī)定。①參見孫展望：《法律保留、法治與復(fù)雜社會(huì)——中國(guó)語境下的法律保留之法治邏輯探究》，載《政治與法律》2011年第7期。由于刑罰是最嚴(yán)厲的懲罰，并且槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系到公民自由的程度，所以非法持有槍支罪及其入刑標(biāo)準(zhǔn)都要受到法律保留原則的約束。但是非法持有槍支罪采用的是空白刑法立法模式，要想運(yùn)用法律保留原則對(duì)該罪的規(guī)定進(jìn)行審查，必須從實(shí)證層面對(duì)該空白刑法的類型進(jìn)行規(guī)范分析。

根據(jù)空白刑法的定義可以知道，其本質(zhì)特征是具體犯罪構(gòu)成的行為要件需要依靠參照性規(guī)范補(bǔ)充適用，所以在分類時(shí)關(guān)鍵在于“行為要件”和“參照性規(guī)范”兩個(gè)要素。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者將空白刑法分為完全空白刑法和部分空白刑法，②蔡墩銘、甘添貴：《刑法爭(zhēng)議問題研究》，五南圖書出版有限公司1999年版，第12頁。這種分類只關(guān)注到了“行為要件”，沒有注意到“參照性規(guī)范”。③實(shí)際上，我國(guó)大陸也有學(xué)者對(duì)其進(jìn)行過分類，如有學(xué)者根據(jù)表現(xiàn)形態(tài)不同將空白罪狀分為絕對(duì)空白罪狀和相對(duì)空白罪狀，“絕對(duì)空白罪狀是指刑法分則對(duì)構(gòu)成要件行為未作任何規(guī)定，完全通過參照其他法律、法規(guī)加以明確。而相對(duì)空白罪狀是指刑法分則對(duì)構(gòu)成要件的部分行為要素作了規(guī)定，但其他行為要素則需要通過參照其他法律、法規(guī)加以明確?！保▍⒁妱涞拢骸蹲餇罱鈽?gòu)：刑事法解釋的展開》，法律出版社2002年版，第146頁。）也有學(xué)者修正了絕對(duì)空白罪狀和相對(duì)空白罪狀的劃分認(rèn)為，“相對(duì)空白罪狀是指刑法分則條文既規(guī)定了行為違反某個(gè)刑法前規(guī)范，又對(duì)構(gòu)成要件作了一定的描述，并且這種描述能夠在司法實(shí)踐中發(fā)揮重要的排除作用。而絕對(duì)空白罪狀是指刑法分則條文既規(guī)定了行為違反某個(gè)刑法前規(guī)范，又對(duì)構(gòu)成要件作了一定的描述，但是這種描述在司法實(shí)踐中發(fā)揮的排除作用極為有限?！保▍⒁娻u兵建：《非法持有槍支罪的司法偏差與立法缺陷——以趙春華案及22個(gè)類似案件為樣本的分析》，載《政治與法律》2017年第8期），但是該修正也沒能觸及問題的核心。所以筆者結(jié)合上述兩個(gè)因素對(duì)非法持有槍支罪所屬空白刑法歸類如下：

根據(jù)行為要件的表現(xiàn)形態(tài)分為完全空白刑法和部分空白刑法，前者是指刑法分則對(duì)犯罪構(gòu)成行為要件未作任何規(guī)定或雖有規(guī)定但仍完全取決于參照性規(guī)范加以明確，后者是指刑法分則對(duì)犯罪構(gòu)成行為要件作了規(guī)定，只是部分要件要依靠參照性規(guī)范補(bǔ)充適用。所以非法持有槍支罪所屬空白刑法類型就是完全空白刑法，因?yàn)樾袨橐胺欠ǔ钟袠屩У摹敝兄挥小俺钟小笔蔷哂行谭ㄒ饬x上的獨(dú)立行為，并且在司法實(shí)踐中“持有”二字并不具有排除犯罪的作用，而“非法”和“槍支”才是決定犯罪的關(guān)鍵。依據(jù)參照性規(guī)范的效力等級(jí)分為高位階空白刑法、低位階空白刑法與混合位階空白刑法。高位階空白刑法是指參照性規(guī)范是法律，低位階空白刑法是指參照性規(guī)范是規(guī)章制度（規(guī)章以下的行業(yè)或企業(yè)內(nèi)部規(guī)定），混合位階空白刑法是指參照性規(guī)范可能包括法律、法規(guī)、規(guī)章等，所以非法持有槍支罪所屬空白刑法類型就是混合位階空白刑法。依據(jù)參照性規(guī)范內(nèi)容的明確性分為雙重空白刑法與單一空白刑法。前者是指參照性規(guī)范的內(nèi)容本身不明確，即參照性規(guī)范中存在授權(quán)規(guī)定，其內(nèi)容仍然需要參照其他規(guī)范才能確定；后者是指參照性規(guī)范的內(nèi)容是明確的，通過參照性規(guī)范就可確定空白刑法的行為要件。所以非法持有槍支罪所屬空白刑法類型就是雙重空白刑法，因?yàn)槠鋮⒄招砸?guī)范《槍支管理法》第4條規(guī)定，國(guó)務(wù)院公安部門主管全國(guó)的槍支管理工作。第5條規(guī)定，配備公務(wù)用槍的具體辦法，由國(guó)務(wù)院公安部門會(huì)同其他有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)按照嚴(yán)格控制的原則制定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后施行。第6條規(guī)定，配置民用槍支的具體辦法，由國(guó)務(wù)院公安部門按照嚴(yán)格控制的原則制定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后施行。所以關(guān)于槍支的管理工作通過《槍支管理法》授權(quán)給了國(guó)務(wù)院公安部門，此即為“雙重空白”（刑法條文與參照性規(guī)范都留有空白）。

根據(jù)以上分類可以知道，完全空白刑法、混合位階空白刑法與雙重空白刑法都可能存在違反法律保留原則的嫌疑，下文結(jié)合法律保留原則的具體含義與非法持有槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定逐一進(jìn)行分析。

（二）槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)違反行政法律保留

奧托·邁耶揭示的法律保留原則實(shí)際上是適用于行政領(lǐng)域一般權(quán)力關(guān)系的“侵害保留”，只具有約束行政的單面功能，只是行政法律保留。所謂“行政法律保留”是指：“行政權(quán)要限制公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由，必須獲得由人民選舉的代表組成的立法機(jī)關(guān)制定的法律的許可?！雹茉S宗力：《法與國(guó)家權(quán)力》，元照出版有限公司2007年版，第118頁。其實(shí)質(zhì)是范圍保留或事物保留，即行政法律保留將國(guó)家對(duì)人民權(quán)利的限制權(quán)力交給代議機(jī)關(guān)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)人民財(cái)產(chǎn)和自由等權(quán)利的保護(hù)。①參見葉海波、秦前紅：《法律保留功能的時(shí)代變遷——兼論中國(guó)法律保留制度的功能》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第4期。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳新民先生稱之為行政法意義上的“法律保留”，即指“任何行政行為歸根究底都有法律的授權(quán)”②陳新民：《行政法學(xué)總論（第9版）》，三民書局股份有限公司2015年版，第231頁。。也就是說，行政機(jī)關(guān)在一定領(lǐng)域，其行為不僅不得與法律相抵觸，即符合“法律優(yōu)先”原則，而且還要有明確的法律依據(jù)——“法無明文即為禁止”。由于槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的高低關(guān)系到公民的涉槍行為能否入刑，影響到限制公民的自由程度，按照行政法律保留原則，公安機(jī)關(guān)只有得到法律的許可才能進(jìn)行規(guī)定，并且其規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)還必須在上位規(guī)定設(shè)定的行為、種類和幅度范圍內(nèi)。

1.公安部的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)違反授權(quán)明確性原則

非法持有槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)采用的是雙重空白刑法立法模式。進(jìn)一步考察槍支管理規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，目前有效的槍支管理規(guī)定包括全國(guó)人大常委會(huì)制定的《槍支管理法》《公安部關(guān)于印發(fā)〈仿真槍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)〉的通知》和公通字〔2010〕67號(hào)規(guī)定《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》。從形式上看，全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院公安部主管全國(guó)的槍支管理工作?！稑屩Ч芾矸ā返谝徽驴倓t，其第4條規(guī)定，國(guó)務(wù)院公安部門主管全國(guó)的槍支管理工作；第二章槍支的配備和配置，其第5條規(guī)定，配備公務(wù)用槍的具體辦法，由國(guó)務(wù)院公安部門會(huì)同其他有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)按照嚴(yán)格控制的原則制定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后施行。第6條規(guī)定，配置民用槍支的具體辦法，由國(guó)務(wù)院公安部門按照嚴(yán)格控制的原則制定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后施行；第三章槍支的制造和民用槍支的配售，其第15條規(guī)定，制造民用槍支的企業(yè)，由國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門提出，由國(guó)務(wù)院公安部門確定。配售民用槍支的企業(yè)，由省級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)確定。根據(jù)體系解釋，可以知道，第4條是總括性概括授權(quán)，后面的幾條分別是具體授權(quán)。那么第4條是否是授權(quán)公安部享有一切與槍支管理有關(guān)的立法權(quán)呢？其實(shí)第5條和第6條明確規(guī)定配備公務(wù)用槍和配置民用槍支的具體辦法，由國(guó)務(wù)院公安部門會(huì)同有關(guān)部門規(guī)定或自行規(guī)定。第15條也是全國(guó)人大常委會(huì)明確授權(quán)國(guó)務(wù)院公安部確定制造民用槍支的企業(yè)的權(quán)力。那么，在分則中有明確規(guī)定公安部的職權(quán)的情況下，總則的概括性授權(quán)只具有宣示意義，并不一定是賦予公安部與槍支有關(guān)的一切權(quán)力。所以關(guān)于槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，公安部是沒有獲得授權(quán)的。并且附則第46條規(guī)定，本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。既然《槍支管理法》已經(jīng)明確規(guī)定了槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為何還要授權(quán)給公安部呢？這是矛盾的。有學(xué)者認(rèn)為《槍支管理法》第4條是授權(quán)公安部只具有關(guān)于槍支管理的行政執(zhí)法權(quán)，③參見鄒兵建：《非法持有槍支罪的司法偏差與立法缺陷——以趙春華案及22個(gè)類似案件為樣本的分析》，載《政治與法律》2017年第8期。對(duì)此筆者是持懷疑態(tài)度的。原因有兩點(diǎn)：其一，公通字〔2010〕67號(hào)規(guī)定《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》的第1條鑒定范圍，規(guī)定公安機(jī)關(guān)在辦理涉槍刑事案件中需要鑒定涉案槍支、彈藥性能的，適用本規(guī)定。這說明公安部的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括刑法意義上的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；其二，該條籠統(tǒng)的規(guī)定是否符合明確性授權(quán)原則？是否授權(quán)公安部行使行政執(zhí)法意義上的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？這些問題是有待證成的。

我國(guó)《立法法》第10條規(guī)定，授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、事項(xiàng)、范圍、期限以及被授權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)遵循的原則等?！斑@是法律保留原則要求的授權(quán)明確性條款，其直接目的是防止議會(huì)空白授權(quán)，維護(hù)權(quán)力分立原則?！雹茉S宗力：《法與國(guó)家權(quán)力》，元照出版有限公司2007年1月版，第224頁。由此可見，在雙重空白刑法立法模式下，國(guó)務(wù)院公安部關(guān)于槍支（準(zhǔn)確說是刑法意義上的槍支）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是沒有得到人大常委會(huì)授權(quán)的，是沒有依據(jù)的，所以是違反法律保留原則的，需要接受合憲性審查的質(zhì)疑。

2.公安部的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)違反全國(guó)人大常委會(huì)的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)《立法法》規(guī)定上位法優(yōu)于下位法原則，而且下位法只能在上位法規(guī)定的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。雖然《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》屬于部門規(guī)范性文件，但其標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該在全國(guó)人大常委會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)。進(jìn)一步考察公安部槍支管理規(guī)定發(fā)現(xiàn)，公安部的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也經(jīng)歷了多次變化，并且現(xiàn)行公安部標(biāo)準(zhǔn)是明顯違反《槍支管理法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的。

1981年4月公安部公布經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《槍支管理辦法》，該辦法并未規(guī)定槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并于2001年10月被廢止。1996年7月全國(guó)人大常委會(huì)制定《槍支管理法》，規(guī)定槍支指以火藥或壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。根據(jù)該規(guī)定可知，槍支包括四個(gè)必備特征：第一，動(dòng)力特征，以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力；第二，發(fā)射工具特征，利用管狀器具作為發(fā)射工具；第三，發(fā)射物特征，是金屬彈丸或者其他物質(zhì)；第四，性能特征，足以致人傷亡或者喪失知覺。①陳志軍：《槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第5期。其中性能特征是認(rèn)定槍支的核心特征，也就是說致傷力是作為槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的核心。該規(guī)定并未明確制式槍支與非制式槍支的差異，制式槍必然符合上述特性，但是非制式槍支往往需要通過鑒定才能判斷。

而公安部先后多次發(fā)布內(nèi)部通知規(guī)定非制式槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。2001年8月公安部發(fā)布《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，規(guī)定對(duì)于不能發(fā)射制式槍支子彈的非制式槍支，按下列標(biāo)準(zhǔn)鑒定：將槍口置于距厚度為25.4mm的干燥松木板1米處射擊，當(dāng)彈頭穿透該松木板時(shí)，即可認(rèn)為足以致人死亡；彈頭或者彈片卡在松木板上的，即可認(rèn)為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認(rèn)定為槍支。筆者將該標(biāo)準(zhǔn)稱為“打干燥松木板”標(biāo)準(zhǔn)。2008年3月發(fā)布《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》，規(guī)定通過測(cè)試彈丸的“槍口比動(dòng)能”方式，當(dāng)槍口比動(dòng)能大于或等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，就被認(rèn)定為具有致傷力的非制式槍支。筆者將該標(biāo)準(zhǔn)稱為“槍口比動(dòng)能”標(biāo)準(zhǔn)。2010年12月又發(fā)布《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，規(guī)定對(duì)不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照法庭鑒定判據(jù)規(guī)定，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支。亦即“槍口比動(dòng)能”標(biāo)準(zhǔn)，它進(jìn)一步否定了2001年的“打干燥松木板”標(biāo)準(zhǔn)，并且至今有效。通過分析上述規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)公安部的非制式槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從“打干燥松木板”到“槍口比動(dòng)能”的變化。而“打干燥松木板”標(biāo)準(zhǔn)是符合槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的致傷力特征的，因?yàn)椤按蚋稍锼赡景濉睒?biāo)準(zhǔn)要求彈頭穿透或卡在木板上才具有致傷力，而我國(guó)有刑事科學(xué)技術(shù)專業(yè)人員通過實(shí)驗(yàn)得出數(shù)據(jù)：當(dāng)槍口比動(dòng)能在10焦耳/平方厘米以下時(shí)，較難嵌入干燥松木板，只能在木板上形成一定深度的彈坑；槍口比動(dòng)能16焦耳/平方厘米是彈頭具備嵌入松木板能力的能量界限。②參見于遨洋等：《非制式槍支殺傷力標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)驗(yàn)研究》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期。也就是說“打干燥松木板”標(biāo)準(zhǔn)適用的槍口比動(dòng)能是16焦耳/平方厘米，那么該標(biāo)準(zhǔn)是否具有致傷力呢？在1929年槍械生產(chǎn)商塞利爾（Sellier）就指出，根據(jù)試驗(yàn)結(jié)果，穿透皮膚的投射物的比動(dòng)能的臨界值為10-15焦耳/平方厘米。③參見季峻：《關(guān)于槍支殺傷力鑒定的討論》，載《江蘇公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第6期。所以“打干燥松木板”標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到了致傷力標(biāo)準(zhǔn)，符合《槍支管理法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。但是“槍口比動(dòng)能”標(biāo)準(zhǔn)將槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支，該標(biāo)準(zhǔn)將槍支的臨界值大幅度地降低到接近原有標(biāo)準(zhǔn)的十分之一左右。有學(xué)者研究后指出：比動(dòng)能達(dá)到或者略高于1.8焦耳/平方厘米的彈丸完全不可能擊穿人體皮膚，④參見李剛、姚利：《槍彈痕跡的法庭科學(xué)鑒定現(xiàn)狀與未來》，載《警察技術(shù)》2008年第1期。也就是沒有致傷力，⑤有學(xué)者認(rèn)為雖然1.8焦耳/平方厘米的比動(dòng)能標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)θ梭w眼睛造成輕傷以上的傷害，但是1.8焦耳比動(dòng)能的彈丸遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能擊穿人體皮膚，也就是說致傷力的比動(dòng)能標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是對(duì)人體的任何部位都能夠造成輕傷以上傷害的標(biāo)準(zhǔn)，才具有國(guó)民預(yù)測(cè)可能性。參見季峻：《關(guān)于槍支殺傷力鑒定的討論》，載《江蘇公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第6期。所以該標(biāo)準(zhǔn)超過了《槍支管理法》設(shè)定的槍支標(biāo)準(zhǔn)范圍，這是嚴(yán)重違反上位法《槍支管理法》的規(guī)定的，違反法律保留原則。

綜上所述，由于公安部的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有獲得全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)及其標(biāo)準(zhǔn)違反上位法，所以違反了行政法意義上的法律保留原則，也即違反了法律保留原則，進(jìn)而其合憲性受到質(zhì)疑。

（三）槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)違反立法法律保留

傳統(tǒng)意義上的法律保留理論主要討論的是何種范圍內(nèi)的事務(wù)必須由立法者制定，以此限制行政權(quán)，但是并沒有涉及“法律規(guī)定”的方式，導(dǎo)致立法者立法不作為、恣意授權(quán)立法等嚴(yán)重問題。20世紀(jì)70年代德國(guó)聯(lián)邦憲法法院提出“重要性理論”，即“在法律保留原則的適用范圍內(nèi)，是否有某些特殊事項(xiàng)無論如何僅能由立法者親自以法律決定，不得授權(quán)行政機(jī)關(guān)以命令處理？”①吳萬得：《論德國(guó)法律保留原則的要義》，載《政法論壇》2000年第4期?！爸匾岳碚摗狈从吵鰝鹘y(tǒng)法律保留原則缺少對(duì)立法機(jī)關(guān)恣意授權(quán)立法的約束，在此基礎(chǔ)上，“國(guó)會(huì)保留”理論突顯出來?！皣?guó)會(huì)保留”理論主張傳統(tǒng)的不受限制的恣意授權(quán)立法不足以保障公民的權(quán)利，即使授權(quán)立法在授權(quán)的內(nèi)容、目的和范圍上具體化了也無法保證立法機(jī)關(guān)積極履行立法責(zé)任。②參見胡榮：《論法律保留的價(jià)值》，載《政治與法律》2010年第9期?！皣?guó)會(huì)保留”的實(shí)質(zhì)是方式保留，即立法機(jī)關(guān)的“法律規(guī)定”究竟采取親自制定法律還是授權(quán)行政機(jī)關(guān)以命令的形式公布取決于事物的重要性程度。陳新民先生將法律保留二分之憲法意義上的法律保留稱為“立法保留”，即“在國(guó)家法秩序的范圍內(nèi)，某些專屬立法機(jī)構(gòu)規(guī)定的事項(xiàng)，絕不能由其他機(jī)構(gòu)規(guī)定”③陳新民：《行政法學(xué)總論（第9版）》，三民書局股份有限公司2015年版，第235頁。。強(qiáng)調(diào)的也是這種方式保留。我國(guó)的立法體制采用的是“重要性”理論，即重要事項(xiàng)由全國(guó)人大及其常委會(huì)立法規(guī)定，非重要性事項(xiàng)由國(guó)務(wù)院等機(jī)關(guān)規(guī)定。

從非法持有槍支罪的刑法條文可以看到，“非法”與“槍支”其實(shí)都應(yīng)通過參照性規(guī)范“槍支管理規(guī)定”找到依據(jù)，也就是說非法持有槍支罪的入刑標(biāo)準(zhǔn)取決于“槍支管理規(guī)定”，那么“槍支管理規(guī)定”能否決定罪與非罪呢？司法解釋規(guī)定本條規(guī)定的“違反槍支管理規(guī)定”，是指違反《槍支管理法》及國(guó)家有關(guān)主管部門對(duì)槍支、彈藥管理等方面作的規(guī)定。據(jù)此，“槍支管理規(guī)定”包括全國(guó)人大常委會(huì)制定的《槍支管理法》（2015年）、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《中華人民共和國(guó)槍支管理辦法》（1981年）、公安部制定的規(guī)范性文件《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（已廢止）、《公安部關(guān)于認(rèn)定仿真槍有關(guān)問題的通知》（已廢止）、《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》、《公安部關(guān)于印發(fā)〈仿真槍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)〉的通知》、《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》。上述規(guī)范性文件中涉及槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有：全國(guó)人大常委會(huì)制定的《槍支管理法》規(guī)定的“致人傷亡”標(biāo)準(zhǔn)和公安部制定的“打干燥松木板”標(biāo)準(zhǔn)和“槍口比動(dòng)能”標(biāo)準(zhǔn)，前文討論過這幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的不一致性。趙春華等案如果發(fā)生在2001年公通字〔2001〕68號(hào)文規(guī)定的“打干燥松木板”標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用之時(shí)，他們就不會(huì)構(gòu)成犯罪，更不會(huì)遭受刑罰的制裁。然而在刑法關(guān)于非法持有槍支罪的條文沒有任何變化之時(shí)，為何會(huì)因?yàn)槠渌?guī)范性文件的變化導(dǎo)致司法實(shí)踐的過罪化呢？究其根本原因就是在完全空白刑法模式下，非法持有槍支罪的認(rèn)定完全參照“槍支管理規(guī)定”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。也就是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)決定了罪與非罪，亦即從實(shí)質(zhì)上看，就是公安部的這個(gè)規(guī)范性文件決定了犯罪。但是按照絕對(duì)法律保留原則，對(duì)于犯罪和刑罰的事項(xiàng)，只能由全國(guó)人大制定法律，所以在完全空白刑法立法模式下，非法持有槍支罪的入刑標(biāo)準(zhǔn)是違反立法法律保留原則的，即違反了合憲性審查的形式基準(zhǔn)。

三、槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)合憲性審查：比例原則

相對(duì)于合憲性審查的形式基準(zhǔn)而言，實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)在違憲審查實(shí)踐中，更多的關(guān)注于權(quán)利限制的目的、手段和結(jié)果等。各國(guó)的審查方式不盡相同，本文采用德國(guó)違憲審查的實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)比例原則。④參見汪進(jìn)元：《基本權(quán)利的保護(hù)范圍：構(gòu)成、限制及其合憲性》，法律出版社2013年版，第59頁。因?yàn)楸壤瓌t在我國(guó)憲法和刑法中均有所體現(xiàn)。我國(guó)《憲法》第10條第2款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！钡?3條第2款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”第40條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”這三條都體現(xiàn)了對(duì)公民基本權(quán)利的限制要符合正當(dāng)目的。第14條第4款規(guī)定：“國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度?！薄跋噙m應(yīng)”正是“比例思想”的體現(xiàn)，要求經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)保障相適應(yīng)，兩者不可偏廢。①參見韓大元：《論緊急狀態(tài)下公民基本權(quán)利的限制與保障》，載《學(xué)習(xí)與探索》2005年第4期。我國(guó)《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@—罪刑相當(dāng)原則實(shí)際上包含了人們心中堅(jiān)持的“公正”觀念，而公正又是“符合比例”的體現(xiàn)。②參見何秉松：《刑法教科書》，中國(guó)法制出版社1997年版，第79頁。因此，這一原則體現(xiàn)了刑法中的比例思想。

公民的基本權(quán)利不受非法限制，這是比例原則得以形成的邏輯起點(diǎn)，也是比例原則能成為憲法中的違憲審查原則的背景之一。比例原則作為公法上的一項(xiàng)重要原則，調(diào)整的是國(guó)家權(quán)力與公民個(gè)人權(quán)利之間的關(guān)系，“指的是國(guó)家權(quán)力的行使要妥當(dāng)、必要、均衡、符合比例，不得對(duì)公民個(gè)人的權(quán)利造成侵犯?！雹蹍⒁姉畹墙埽骸秷?zhí)中行權(quán)的憲法比例原則兼與美國(guó)多元審查基準(zhǔn)比較》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。在比例原則的發(fā)展過程中，法治原則和人性尊嚴(yán)原則為比例原則的形成奠定理論基礎(chǔ)。比例原則發(fā)源于德國(guó)，主要是通過考察目的和手段的關(guān)聯(lián)性，來衡平個(gè)人利益與公共利益的關(guān)系，進(jìn)而審視法律和其他法律規(guī)范的合憲性問題。傳統(tǒng)的“三階”比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義的比例原則，④參見汪進(jìn)元：《基本權(quán)利的保護(hù)范圍：構(gòu)成、限制及其合憲性》，法律出版社2013年版，第60頁。隨著時(shí)代的發(fā)展，很多國(guó)家的法院實(shí)踐中審查了公權(quán)力行為的正當(dāng)性，由此，“目的正當(dāng)性原則納入比例原則之中并置于首位”⑤劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第4期。，從而確立了完整的“四階”比例原則：目的正當(dāng)性原則、妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。比例原則的四個(gè)子原則相互聯(lián)系、層層遞進(jìn)、層層深入。⑥See Steffen Detterbeck，Allgemeines Verwaltungsrecht：mit Verwaltungsprozessrecht，10.Aufl München：Beck，2012，p.67.在合憲性審查過程中，一般采用四步檢驗(yàn)法。適用比例原則的完整邏輯順序應(yīng)當(dāng)是：第一步，首先判斷目的是否正當(dāng)；第二步，判斷手段是否合符目的；第三步，判斷手段是否侵害最??；第四步，判斷手段與目的之間是否均衡。各個(gè)階段相互獨(dú)立又彼此勾連，只有上一步符合標(biāo)準(zhǔn)才可能進(jìn)入下一步，只有每一步都符合標(biāo)準(zhǔn)才能得出合憲性的結(jié)論。下文將運(yùn)用比例原則對(duì)槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)限制公民權(quán)利的目的是否正當(dāng)、手段是否妥當(dāng)、侵害是否最小和利益是否均衡四個(gè)維度進(jìn)行合憲性審查。

（一）槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)符合目的正當(dāng)性原則

目的正當(dāng)性原則，強(qiáng)調(diào)的是公權(quán)力行為目的符合憲法，指國(guó)家權(quán)力限制公民權(quán)利的目的是否正當(dāng)，否則將會(huì)產(chǎn)生合憲性問題。⑦參見姜昕：《比例原則研究：一個(gè)憲政的視角》，法律出版社2010年版，第146頁。根據(jù)目的正當(dāng)性原則，對(duì)設(shè)定刑罰的目的進(jìn)行正當(dāng)性審查，可以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，有利于保障人權(quán)。非法持有槍支罪是抽象危險(xiǎn)犯，但“即便是抽象危險(xiǎn)犯，也不能脫離法益保護(hù)的主旨?！雹嗤蹁摚骸斗欠ǔ钟袠屩ё锏乃痉ㄕJ(rèn)定》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第4期。刑法的根本任務(wù)就是保護(hù)法益，而要保護(hù)法益，就必須懲罰犯罪。涉槍犯罪大多是刑法第二章危害公共安全罪部分的罪名，根據(jù)體系解釋的原理，有關(guān)槍支犯罪所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是公共安全，即不特定或多數(shù)人的生命、健康及財(cái)產(chǎn)的安全。⑨參見黎宏：《刑法學(xué)各論（第2版）》，法律出版社2016年版，第17頁。行政法規(guī)范意義上的槍支管理規(guī)定，是為了維護(hù)槍支管理秩序；刑法意義上的槍支管理規(guī)定，是為了保護(hù)不特定多數(shù)人的生命、健康及財(cái)產(chǎn)的安全，但是涉槍類行政規(guī)范與涉槍類罪刑規(guī)范的保護(hù)目的中均包含公共安全的考慮。所以槍支的入刑標(biāo)準(zhǔn)盡管限制了公民的權(quán)利自由，但是其目的是基于公共安全的考量，所以符合目的正當(dāng)性原則。

（二）槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)符合妥當(dāng)性原則

妥當(dāng)性原則，又稱為適當(dāng)性原則，強(qiáng)調(diào)的是行為手段對(duì)行為目的關(guān)聯(lián)，指國(guó)家公權(quán)力限制個(gè)人權(quán)利的手段必須具有適當(dāng)性，有利于預(yù)期目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并且不能以此手段謀求國(guó)家法定目的以外的其他目的?！皬男谭ń嵌瓤?，國(guó)家動(dòng)用刑罰懲罰犯罪必須有助于保護(hù)法益目的的實(shí)現(xiàn)才屬適當(dāng)，而保護(hù)法益符合公益目的并無疑義，因?yàn)樗蔷S護(hù)社會(huì)生存的必要手段?！雹怅悤悦鳎骸缎谭ㄉ媳壤瓌t應(yīng)用之探討》，載《法治研究》2012年第9期。國(guó)家通過刑罰這種最為嚴(yán)厲的法律制裁手段制裁犯罪分子，能夠達(dá)到控制和阻遏犯罪的目的，建立社會(huì)共同生活所必需的法律秩序。反觀槍支管理規(guī)定，不管是“打干燥松木板”標(biāo)準(zhǔn)還是“槍口比動(dòng)能”標(biāo)準(zhǔn)，都能夠維護(hù)非法持有槍支罪所保護(hù)的公共安全，至于哪一種手段對(duì)公民權(quán)利限制最小，則受到必要性原則的審查。

（三）槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)不符合必要性原則

必要性原則，又稱為“最小侵害原則”，強(qiáng)調(diào)的是手段與手段的關(guān)系，指國(guó)家機(jī)關(guān)限制公民權(quán)利的手段是必要的，在諸多適合達(dá)到目的的手段中應(yīng)該選擇對(duì)公民權(quán)利限制最小的手段。①參見姜昕：《比例原則研究：一個(gè)憲政的視角》，法律出版社2010年版，第189頁。孟德斯鳩說：“刑罰應(yīng)有程度之分，按罪大小，定刑罰輕重”，“罪與刑之間要有適當(dāng)比例，刑罰的輕重要有協(xié)調(diào)”，②轉(zhuǎn)引自何秉松主編：《刑法教科書》，中國(guó)法制出版社1997年版，第80頁。即重罪重刑，輕罪輕刑，罰當(dāng)其罪，不能輕罪重判，重罪輕判。我國(guó)《刑法》第5條規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這是罪刑相當(dāng)原則，這一原則實(shí)為比例思想在刑法中的體現(xiàn)。就刑法而言，對(duì)公民權(quán)利的最小侵害是刑罰人道化的基本要求，是對(duì)公民基本權(quán)利的尊重。

不管是《槍支管理法》的標(biāo)準(zhǔn)還是“打干燥松木板”標(biāo)準(zhǔn)下的槍支確實(shí)能夠致人傷亡，將該標(biāo)準(zhǔn)入刑確有必要，因?yàn)闉榱斯舶踩?，限制公民持有該種槍支，將該行為入刑是合理的手段。但是在“槍口比動(dòng)能”標(biāo)準(zhǔn)下，雖然在約1米的近距離內(nèi)，比動(dòng)能1.8焦耳/平方厘米的彈丸對(duì)人眼造成的損傷也可能達(dá)到輕傷乃至重傷的程度，③參見李剛、姚利：《槍彈痕跡的法庭科學(xué)鑒定現(xiàn)狀與未來》，載《警察技術(shù)》2008年第1期。但是人眼畢竟是身體最脆弱的部位，并且人眼作為身體最微小的部位之一，也不具有普遍性，單純持有這種標(biāo)準(zhǔn)的“槍支”不可能危害到不特定多數(shù)人的生命、健康安全。將持有該種標(biāo)準(zhǔn)下的“槍支”入刑，有一種“用大炮打小鳥”的意味，嚴(yán)重侵害到了公民的權(quán)利，是不符合必要性原則的。并且，刑罰具有謙抑性，要慎用刑罰權(quán)。所以，應(yīng)將那些雖有社會(huì)危險(xiǎn)性或危害性，但程度較低的不法行為排除在刑事法律之外，以其他規(guī)范來加以調(diào)整。因此，如果行為人持有的“槍支”不至于致人傷亡足以危害公共安全，應(yīng)該理解為行政管理意義上的槍支，交由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行治安管理處罰，以保證侵害最小。針對(duì)立法機(jī)關(guān)而言，如果對(duì)于特定目標(biāo)而設(shè)立的手段在諸多手段中并非是對(duì)公民權(quán)利限制最小的手段，或者在司法和行政機(jī)關(guān)享有較大裁量空間的領(lǐng)域未對(duì)該裁量范圍的行使設(shè)置限制性規(guī)定，那么該立法就可能因違反比例原則而被宣告違憲 。④參見郝銀鐘、席作立：《憲政視角下的比例原則》，載《法商研究》2004年第6期。綜上所述，槍支的入刑標(biāo)準(zhǔn)因不符合必要性原則而會(huì)受到違憲的質(zhì)疑。

（四）槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)不符合均衡性原則

均衡性原則，又稱為狹義比例原則，強(qiáng)調(diào)的是目的與手段之間合乎一定的比例，也就是國(guó)家法益與個(gè)人法益之間的均衡性，⑤參見姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(xué)》2013年第1期。指國(guó)家權(quán)力限制公民權(quán)利過程中，對(duì)公民權(quán)利造成的損害必須與所追求的公共利益保持一定的比例，也就是說所追求的公共利益必須大于所損害的公民權(quán)利。根據(jù)均衡性原則的要求，“在刑事立法中，立法機(jī)關(guān)必須權(quán)衡因?yàn)橐?guī)定刑罰而對(duì)公民自由所造成的限制或損害與規(guī)定刑罰所保護(hù)的法益之間是否保持了一定的比例關(guān)系?！雹迯埫骺骸斗ㄒ姹Ｗo(hù)與比例原則》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017年第7期。但是，法益的考量涉及許多復(fù)雜因素，在運(yùn)用均衡性原則對(duì)相關(guān)法益進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，必須進(jìn)行綜合考量?！皬牡聡?guó)的經(jīng)驗(yàn)看，對(duì)于基本權(quán)的侵害越深，則該規(guī)范所欲維護(hù)之公益必須更重要?！雹咄鯐桑骸侗壤瓌t之規(guī)范難題及其應(yīng)對(duì)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第6期。必須注意的是，由于行政法和刑法對(duì)槍支都有調(diào)整方式，刑法調(diào)整的是公民的自由與公共安全，行政法調(diào)整的是公民的自由與槍支管理秩序，而此處討論的均衡性的對(duì)象只是刑法調(diào)整的法益而非行政法意義上的法益。非法持有槍支罪入刑標(biāo)準(zhǔn)主要是通過限制公民的自由來保護(hù)公共安全，槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)越低，對(duì)公民權(quán)利的侵害越重。但是究竟何種標(biāo)準(zhǔn)能夠適度維持個(gè)人權(quán)利與公共安全的平衡，這是均衡性原則需要考量的焦點(diǎn)。

關(guān)于槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)，前文已論證應(yīng)當(dāng)以“較大的致傷力”為原則，這樣既符合國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，也有利于兼顧維護(hù)公共安全與保障公民個(gè)人自由。但是現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)是槍口比動(dòng)能大于或等于1.8焦耳/平方厘米即為槍支，這一標(biāo)準(zhǔn)致傷力有多大呢？南京市公安局法庭科學(xué)鑒定部門的研究結(jié)果和有關(guān)文獻(xiàn)，提供了兩組數(shù)據(jù)作為槍支殺傷力的判斷依據(jù)：第一，1.8焦耳/平方厘米。因?yàn)榻?jīng)試驗(yàn)測(cè)定，槍口比動(dòng)能達(dá)到1.8焦耳/平方厘米時(shí)，就會(huì)對(duì)人體裸露的眼睛造成損傷。第二，10—15焦耳/平方厘米。雖然第一種標(biāo)準(zhǔn)能對(duì)人的眼睛造成輕傷以上后果，但畢竟該標(biāo)準(zhǔn)是不能擊穿人體普遍性部位的，所以認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)是不合適的。實(shí)際上，對(duì)人體致傷力的比動(dòng)能標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是對(duì)人體的任意部位都能造成輕傷以上傷害的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)兼顧眼睛的特殊情況，所以，槍口比動(dòng)能標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該控制在10焦耳附近較為適宜。①參見季峻：《關(guān)于槍支殺傷力鑒定的討論》，載《江蘇公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第6期。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在槍支殺傷力鑒定標(biāo)準(zhǔn)上就采取彈丸等發(fā)射物能否穿透人體皮膚標(biāo)準(zhǔn)，即將殺傷力之標(biāo)準(zhǔn)確定為發(fā)射動(dòng)能達(dá)到20焦耳/平方厘米以上。②陳志軍：《槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第5期。所以，槍口比動(dòng)能達(dá)到1.8焦耳/平方厘米是絕對(duì)不可能對(duì)人體皮膚造成較大致傷力的，更不可能傷及人的生命、健康等權(quán)益，所以不可能危及公共安全。照此標(biāo)準(zhǔn)，難怪司法實(shí)踐中將玩具槍、仿真槍都納入刑法的調(diào)整范圍。如果將均衡性原則看作是投入成本與產(chǎn)出利益之間的關(guān)系，即將公民個(gè)人權(quán)利的損害比作社會(huì)投入的成本，社會(huì)公益比作投入后的產(chǎn)出利益，那么槍口比動(dòng)能在1.8—10焦耳/平方厘米的范圍內(nèi)對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的侵害所產(chǎn)出的公共安全是多余的，是沒有收益的。亦即此時(shí)廣袤無垠的公共安全是以嚴(yán)重限制公民個(gè)人自由為代價(jià)，沒有兼顧維護(hù)社會(huì)治安和保障個(gè)人自由的均衡。其實(shí)，只要將標(biāo)準(zhǔn)控制在10—15焦耳/平方厘米左右就足以保護(hù)公共安全了。所以，目前的槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)有違均衡性原則，是不符合正義的。

刑法保護(hù)基本權(quán)利的同時(shí)是以限制公民的人身自由為代價(jià)。這是國(guó)家保護(hù)義務(wù)理論最為吊詭的一面：基本權(quán)利的保護(hù)卻要求國(guó)家采取干預(yù)基本權(quán)利最強(qiáng)的刑法手段！“正因?yàn)樾谭▽?duì)基本權(quán)利的保護(hù)乃以干預(yù)犯罪人基本權(quán)利為代價(jià)，保護(hù)措施也是干預(yù)措施，所以必須受到某種程度的拘束?！雹鄱艔?qiáng)強(qiáng)：《入戶犯罪、牽連犯處斷與比例原則——兼論合憲性解釋對(duì)刑法釋義學(xué)命題的尊重》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016年第1期。也就是說國(guó)家固然應(yīng)當(dāng)為公共安全提供充分的刑法保護(hù)，但是這種保護(hù)不能過度干預(yù)行為人的基本權(quán)利，不能違反比例原則。而在現(xiàn)行槍支的入刑標(biāo)準(zhǔn)下，由于刑罰之手段所造成的損害并非最小而違反了必要性原則，手段對(duì)公民個(gè)人自由的損害與產(chǎn)出的公共利益的不均衡性而違反均衡性原則，所以違反了比例原則，其合憲性是受到質(zhì)疑的。

四、空白刑法立法模式下槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)的合憲性矯正

通過前面的分析，可以知道，涉槍犯罪的司法亂象主要是由于采用了空白刑法立法模式，導(dǎo)致槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)混亂。并且通過合憲性分析，可以認(rèn)定其形式上不符合法律保留原則；實(shí)質(zhì)上違反比例原則。所以，槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)是違反憲法的，應(yīng)該運(yùn)用合憲性審查制度解決。

（一）現(xiàn)行合憲性審查制度的壁壘：法律和規(guī)范性文件難以納入審查范圍

從西方國(guó)家違憲審查的實(shí)踐來看，違憲審查的結(jié)論主要分為違憲與合憲兩種?！霸谶`憲之中又區(qū)分為立法違憲與適用違憲。在適用違憲之中，又區(qū)分完全違憲、確認(rèn)違憲但有效等。在合憲之中區(qū)分完全合憲、合憲但警告、合憲但限期改正等?！雹芎\光：《如何推進(jìn)我國(guó)的合憲性審查工作？》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第5期。我國(guó)在人民代表大會(huì)制度下，全國(guó)人大常委會(huì)如果審查發(fā)現(xiàn)相關(guān)法律文件違憲，一般是通過改變、撤銷或責(zé)令自行修改等方式承擔(dān)違憲責(zé)任。但是通過考察現(xiàn)行法治體系，《立法法》第97條第1款規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?，?9條規(guī)定國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。所以“合憲性審查”的對(duì)象是特定的，即“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”①參見莫紀(jì)宏：《讓合憲性審查制度“動(dòng)起來”》，載《法制日?qǐng)?bào)》2017年12月5日第3版。，并不包括法律和規(guī)章以下的規(guī)范性文件。也就是說現(xiàn)行《憲法》和《立法法》所規(guī)定的合憲性審查制度或備案審查制度并沒有將狹義的法律和規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入審查范圍之內(nèi)，②參見邢斌文：《論法律草案審議過程中的合憲性控制》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。而本文提出的問題正是公安部的內(nèi)部規(guī)范性文件《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》的合憲性問題，所以現(xiàn)行體制無法解決既存問題。筆者結(jié)合前文的分析，嘗試提出如下兩條解決問題的路徑：一是激進(jìn)的修法之路；一是柔和的合憲性解釋之路。

（二）合憲性矯正路徑之一：修法模式

要想解決槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)的合憲性問題，一條有效且長(zhǎng)遠(yuǎn)的的路徑就是修法，筆者嘗試提出解決上述問題的方案，主要有以下四種修改方式：

方式一：將完全空白刑法改為部分空白刑法：即將“違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支的……”修改為“違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支的，足以致人傷亡的……”

方式二：將混合位階空白刑法改為高位階空白刑法：即將“違反槍支管理規(guī)定……”改為“違反槍

支管理法……”

方式三：將雙重空白刑法改為單一空白刑法：即將《槍支管理法》第4條“國(guó)務(wù)院公安部門主管全國(guó)槍支管理工作”改為“國(guó)務(wù)院公安部門主管全國(guó)有關(guān)槍支管理的行政執(zhí)法工作”。

方式四：將公安部的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)“當(dāng)所發(fā)射的彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支”改為“當(dāng)所發(fā)射的彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于10焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支”。

但是四種方式究竟是獨(dú)立地還是并列地發(fā)揮作用？有待進(jìn)一步論證。從形式上看，通過比較可以發(fā)現(xiàn)方式一和方式二是通過修改《刑法》第128條的內(nèi)容，方式三和方式四是通過修改《槍支管理規(guī)定》的內(nèi)容，并且只有方式一是符合法律保留原則的。從實(shí)質(zhì)上看，方式一和方式四能夠獨(dú)立發(fā)揮作用，而方式二和方式三不能獨(dú)立發(fā)揮作用。因?yàn)榉绞揭煌ㄟ^部分空白刑法的方式，經(jīng)由刑法條文中“致人傷亡”這一要件足以判斷行為人是否構(gòu)罪，雖然將“槍支”仍然交給參照性規(guī)范規(guī)定，但是卻將較低的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)排除在刑法之外了。方式二雖然將低位階的公安部標(biāo)準(zhǔn)排除在參照性規(guī)范之外，但是還存在兩個(gè)方面的問題：其一是仍然將非法持有槍支罪入刑標(biāo)準(zhǔn)完全交由全國(guó)人大常委會(huì)的《槍支管理法》規(guī)定了，這種完全空白刑法有違絕對(duì)法律保留原則；其二是《槍支管理法》仍然存在授權(quán)公安部制定槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之嫌，無法防止以公安部標(biāo)準(zhǔn)入罪。方式三有利于防止授權(quán)公安部制定刑法上的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而防止以公安部標(biāo)準(zhǔn)入罪，但是仍然存在方式二中的第一種情況。方式四雖然從根源上解決了槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過低過罪化，但是也無法逃脫完全空白刑法違反絕對(duì)法律保留原則的情形。

綜上所述，只有方式一是合法且合理的，但是其他三種方式是否有必要納入調(diào)整范圍呢？通過前面的論證，我們知道公安部的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了前后多次變化，導(dǎo)致行政權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵犯，并且刑法追求安定性，所以有必要將公安部的規(guī)范性文件排除在非法持有槍支罪的參照性規(guī)范之外，所以方式二當(dāng)然應(yīng)該納入調(diào)整范圍之內(nèi)。由于方式三是為了防止《槍支管理法》授權(quán)公安部制定刑法上的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，所以也應(yīng)該納入調(diào)整范圍之內(nèi)。至于方式四，通過前面三種方式的齊驅(qū)并進(jìn)，公安部的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已無法進(jìn)入刑事司法。公安部標(biāo)準(zhǔn)的高低雖然在一定程度上關(guān)乎公民的自由，但是更大程度上是為了維護(hù)行政法意義上的槍支管理秩序，有一定的合理性。所以，最終的方案是方式一+方式二+方式三共同發(fā)揮作用，即將《刑法》第128條修改為“違反槍支管理法，非法持有槍支的，足以致人傷亡的……”及將《槍支管理法》第4條“國(guó)務(wù)院公安部門主管全國(guó)槍支管理工作”改為“國(guó)務(wù)院公安部門主管全國(guó)有關(guān)槍支管理的行政執(zhí)法工作”。

（三）合憲性矯正路徑之二：合憲性解釋模式

哈特說：“舉凡法律存在之處，人的行為便喪失了任意性?！雹伲塾ⅲ莨兀骸斗傻母拍睢罚瑥埼娘@等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第6頁。所以在法律沒有廢止之前，應(yīng)該得到遵守與適用。法律追求安定性，并且應(yīng)當(dāng)有其嚴(yán)肅性。一部法律制定后，不得隨便更改和廢止。何況法律的修改需要一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，所以在法律修改之前，目前行之有效的解決上述問題的路徑是通過合憲性解釋出罪化，即對(duì)“非法持有槍支罪”的刑法條文作出符合憲法原則和精神的解釋，維護(hù)憲法的尊嚴(yán)，保障法制的統(tǒng)一。

“合憲性解釋”的含義，學(xué)界有兩種理解。有學(xué)者認(rèn)為：“合憲性解釋，主要是指人民法院在作出裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)先對(duì)其所適用的法律進(jìn)行合乎憲法的解釋，或者說，我國(guó)各級(jí)人民法院在對(duì)個(gè)案裁判所適用的法律進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)將憲法原則和精神納人考量范圍，從而通過司法把憲法在實(shí)踐中運(yùn)用起來。”②黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第1期。也有學(xué)者認(rèn)為：“如果一項(xiàng)法律有多種解釋的可能，其中一些可能導(dǎo)致違憲的結(jié)果，而另一些可能會(huì)導(dǎo)致合憲的結(jié)果，那么憲法法院就不能認(rèn)為該規(guī)范是違憲的，而應(yīng)當(dāng)對(duì)之作與憲法相一致的解釋。”③王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學(xué)家》2015年第1期。后者強(qiáng)調(diào)的是法院在違憲審查權(quán)下的解釋，而前者并不強(qiáng)調(diào)法院擁有違憲審查權(quán)，國(guó)內(nèi)學(xué)者主張的合憲性解釋主要是指前者。有學(xué)者歸納“合憲性解釋”有兩個(gè)方面的目的：“其一，通過法院在司法裁判中進(jìn)行合憲性解釋，把憲法的基本原則和精神貫穿到作為裁判依據(jù)的法律中，從而將憲法的效力運(yùn)用于實(shí)踐。其二，通過合憲性解釋可以保持統(tǒng)一的法律秩序?！雹芟恼郑骸丁昂蠎椥越忉尅崩碚摫嫖黾捌淇赡芮熬啊罚d《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期。其中，前者是我國(guó)憲法學(xué)者們推動(dòng)合憲性解釋理論最主要的目的。所以當(dāng)狹義的刑法解釋陷入泥淖時(shí)，合憲性解釋顯得尤為必要。

回到趙春華案，法院的判決結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法益保護(hù)的必要限度，違反了罪刑法定原則所要求的刑法的適當(dāng)性，過度地抑制了公民的行為自由，與憲法保障公民基本權(quán)利的原則和精神相悖。那么，如何運(yùn)用合憲性解釋出罪呢？由于我國(guó)法院并不享有違憲審查權(quán)，因此，如果法院在司法適用中認(rèn)為某項(xiàng)法律規(guī)定不符合憲法的原則和精神，正確的做法是對(duì)其進(jìn)行合憲性解釋?！捌浠痉椒ㄓ卸阂皇寝D(zhuǎn)換違憲法規(guī)的文義，二是在兩種解釋中選擇一種符合憲法的解釋?！雹荻艔?qiáng)強(qiáng)：《試論對(duì)適用違憲的合憲性審查——基于不同違憲類型的分析》，載《長(zhǎng)白學(xué)刊》2018年第1期。我國(guó)《刑法》第128條第1款規(guī)定的非法持有槍支罪是指違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支的行為。法教義學(xué)的研究是以規(guī)范性這個(gè)概念為核心的，規(guī)范性之第一個(gè)層面是語義學(xué)的規(guī)范，指的是規(guī)范語句（如法條）的意義或內(nèi)容。⑥參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場(chǎng)》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。通過規(guī)范層面理解該條中“非法”“持有”“槍支”，而關(guān)于“非法”和“槍支”的含義得從“槍支管理規(guī)定”中尋找依據(jù)，而“持有”僅僅是一種行為狀態(tài)，根據(jù)前文的分析，按照這條路徑會(huì)得出違憲的結(jié)論?！霸谖⒂^的層面上，在法律適用的過程中對(duì)規(guī)范以及規(guī)范背后的意義進(jìn)行闡釋與發(fā)展時(shí)，并不排斥對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)與價(jià)值判斷的運(yùn)用。”⑦雖然不是持槍自由，但是公民持有規(guī)范意義上的“槍支”以下的玩具槍是公民的行為自由，是憲法規(guī)定國(guó)家尊重和保障人權(quán)的表現(xiàn)。由于該條涉及是否不當(dāng)侵害“憲法”上的一項(xiàng)基本權(quán)利即行為自由，并且，非法持有槍支罪背后所欲追求的目的在于“公共安全”。此時(shí)涉及的第一個(gè)問題是，該條限制公民的行為與保障公共安全之間究竟有無關(guān)聯(lián)？有多大的關(guān)聯(lián)？《憲法》第28條規(guī)定國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序，鎮(zhèn)壓叛國(guó)和其他危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)，制裁危害社會(huì)治安、破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動(dòng)，懲辦和改造犯罪分子。此時(shí)就要判斷公民的持槍行為是否足以達(dá)到危害公共安全，只有達(dá)到危害公共安全，才具有限制的必要性。第二個(gè)問題是，此時(shí)公共安全與個(gè)人自由孰輕孰重？哪個(gè)原則值得優(yōu)先保護(hù)？這就涉及價(jià)值判斷?！稇椃ā返?3條第3款規(guī)定：國(guó)家尊重和保障人權(quán)；《憲法》第51條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。所以當(dāng)公民持有的槍支危害到公共利益的時(shí)候，是可以進(jìn)行限制的。只有當(dāng)“非法持有槍支行為”危害到公共安全之時(shí)，才可以對(duì)公民的自由和權(quán)利進(jìn)行限制，這才是符合憲法的原則和精神的。

五、結(jié)語

黨的十九大報(bào)告明確要求，加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威?！昂蠎椥詫彶榫褪且罁?jù)憲法對(duì)憲法以下的法律文件是否符合憲法進(jìn)行的審查?！雹俸\光：《論啟動(dòng)合憲性審查程序主體資格的理念》，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第6期。刑法作為限制公民權(quán)利的最嚴(yán)厲的法律，理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)符合憲法的原則和精神。然而，盡管罪刑法定原則作為我國(guó)刑事法治的內(nèi)在精神，并不意味著罪刑法定原則就能夠在司法實(shí)踐中得以貫徹實(shí)現(xiàn)。②參見蘇永生：《刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個(gè)罪刑法定主義的理論邏輯》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第3期。甚至像有學(xué)者指出的一樣，“在我國(guó)，任何違背罪刑法定精神的立法都無法得到糾正，即使嚴(yán)重違背這一原則的相關(guān)刑事立法也仍將繼續(xù)有效?！雹蹌跂|燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學(xué)出版社2010年版，第27頁。本文討論的槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)就是因?yàn)樯鏄尫缸锎魃稀翱瞻仔谭ā钡拿婢?，通過“槍支管理規(guī)定”的形式來規(guī)定槍支入刑標(biāo)準(zhǔn)，形式上看似符合罪刑法定原則，實(shí)質(zhì)上存在三個(gè)維度的違憲風(fēng)險(xiǎn)：一是有違反罪刑法定原則之嫌；二是有違反罪刑法律保留原則之嫌；三是有違反比例原則之嫌。

在推進(jìn)合憲性審查制度的大背景下，為了讓法治原則和法治精神真正落到實(shí)處，解決立法體系中存在的違憲違法問題，保障法治的統(tǒng)一、維護(hù)憲法的權(quán)威，通過修法和解釋兩條路徑進(jìn)行合憲性矯正。其一，修改空白刑法立法模式，完善立法現(xiàn)狀。即修改空白刑法和空白刑法之前的參照性規(guī)范雙管齊下：將《刑法》第128條修改為“違反槍支管理法，非法持有槍支的，足以致人傷亡的……”及將《槍支管理法》第4條修改為“國(guó)務(wù)院公安部門主管全國(guó)有關(guān)槍支管理的行政執(zhí)法工作”。其二，合憲性解釋，即對(duì)“非法持有槍支罪”的刑法條文作出符合憲法的原則和精神的解釋，解決現(xiàn)實(shí)司法過罪化問題。兩條路徑既可以自行其是，也可以雙管齊下，都能達(dá)到維護(hù)憲法權(quán)威，保障法制統(tǒng)一的效果。