張 玲 玲

關(guān)于深度鏈接的行為性質(zhì)自其誕生起就伴隨著爭議，司法實踐中對于深度鏈接服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)責任的認定，一直以來也都存在不同的裁判思路和標準。于是，就出現(xiàn)有的案件中深度鏈接可能進入“避風港”，免于侵權(quán)責任的承擔；有的案件中深度鏈接可能構(gòu)成間接侵權(quán)；還有的案件中則可能構(gòu)成直接侵權(quán)的局面。目前，司法實踐中爭議最大的是深度鏈接能否構(gòu)成直接侵權(quán)，除了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域一直存在的“服務(wù)器標準”“用戶感知標準”“法律標準”和“新公眾標準”等標準之爭外，還有專門針對鏈接的“鏈接不替代”原則①鏈接不替代原則是指凡是能夠使用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站上獲得被鏈作品具體內(nèi)容的鏈接，均為替代鏈接。不準設(shè)置替代鏈接應當成為鏈接應遵守的基本原則。參見石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經(jīng)濟分析為進路》，載《科技與法律》2008年第5期。和“實質(zhì)呈現(xiàn)”標準②實質(zhì)呈現(xiàn)標準是指如果設(shè)鏈者通過加框鏈接者將他人作品作為自己網(wǎng)頁或客戶端的一部分向用戶展示，使用戶無需訪問被設(shè)鏈的網(wǎng)站，則設(shè)鏈者就應當被視為是作品的提供者。參見崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期。等。學術(shù)界對前述標準均在不同層面進行過熱烈的討論，本文僅從司法實踐的角度就深度鏈接服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)司法判定進行反思，盡最大努力還原司法認識的歷程并就該類問題的司法出路提出個人淺見，就教各方。

一、實踐中對“服務(wù)器標準”的質(zhì)疑與堅持

隨著聚合軟件等應用深度鏈接技術(shù)的經(jīng)營模式日益發(fā)展，著作權(quán)人及獲得獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利人在互聯(lián)網(wǎng)上傳播作品的利益不斷受到挑戰(zhàn)，于是，深度鏈接是否應該被納入到內(nèi)容提供行為進而通過直接侵權(quán)予以規(guī)制再次成為司法審判的焦點。

（一）對“服務(wù)器標準”的質(zhì)疑

2015年10月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在同方機頂盒案①北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第559號民事判決書。中重申“服務(wù)器標準”，深度鏈接服務(wù)提供者因其沒有將內(nèi)容存儲在自己的服務(wù)器中而不屬于內(nèi)容提供行為被再次予以肯定后，以搜狐、優(yōu)酷、騰訊等為代表的互聯(lián)網(wǎng)視頻正版化聯(lián)盟②2015年7月13日互聯(lián)網(wǎng)視頻正版化聯(lián)盟在北京宣布成立，該聯(lián)盟由搜狐視頻、騰訊、優(yōu)酷、土豆、鳳凰視頻、愛奇藝、56網(wǎng)、PPS、PPTV等互聯(lián)網(wǎng)公司發(fā)起組建，旨在通過聯(lián)盟成員的自律、互助、維護互聯(lián)網(wǎng)視頻版權(quán)市場的良好秩序。參見htttp://news.sina.com.cn/m/wl/2015-07-13/doc-ifxewnia9146573.shtml，最后訪問時間：2016年3月15日。代表著作權(quán)人利益對此提出了抗議，認為深度鏈接已經(jīng)嚴重影響了著作權(quán)人的合法權(quán)利，破壞了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的生態(tài)平衡，“服務(wù)器標準”的堅持不僅背離信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)設(shè)立的立法目的，亦違背了技術(shù)中立原則。主要原因如下：

首先，“服務(wù)器標準”已經(jīng)不再適應目前的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境?；厮菥W(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展可知，由于受制于技術(shù)的發(fā)展，2010年之前網(wǎng)絡(luò)的帶寬有限，視頻網(wǎng)站自身提供視頻服務(wù)尚且出現(xiàn)緩沖，于是當時的侵權(quán)行為一般只能是下載到自身的服務(wù)器上再向用戶提供，“服務(wù)器標準”基本上能夠適應此時的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。但是隨著正版視頻網(wǎng)站帶寬升級、CDN節(jié)點③CDN是一種內(nèi)容分發(fā)技術(shù)，節(jié)點是CDN服務(wù)商在全國各地布署的節(jié)點服務(wù)器，為了提高訪問速度，當用戶訪問網(wǎng)站時就從最近的節(jié)點服務(wù)器來訪問。布局更為廣泛，設(shè)鏈網(wǎng)站無須自設(shè)服務(wù)器，就可直接獲取被鏈網(wǎng)站的播放地址，從而可以流暢地向用戶提供播放服務(wù)，而且省去了購買服務(wù)器和帶寬資源的成本。搜索鏈接定位技術(shù)、云計算等技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展改變了人們在移動互聯(lián)網(wǎng)時代獲取內(nèi)容的方式和途徑，帶來了深鏈聚合侵權(quán)系列產(chǎn)業(yè)糾紛④據(jù)了解，近兩年，法院審理和行政查處的著作權(quán)案件，80%以上都和移動端播放器有關(guān)。參考韓志宇：《移動客戶端播放器+聚合經(jīng)營方式的法律責任淺析》，http://www.cpmlive.com/ArticleDetail.html?id=879，最后訪問時間：2016年3月15日。。于是，視頻行業(yè)里已經(jīng)形成了“十盜版，九聚合”的態(tài)勢。視頻深度鏈接成本低，網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)正版內(nèi)容成本高，在利益的驅(qū)逐下，爭做鏈接局面勢必會破壞剛剛穩(wěn)定的正版視頻行業(yè)。

其次，“服務(wù)器標準”已經(jīng)無法實現(xiàn)保護著作權(quán)人利益的立法目的。深度鏈接直接截取內(nèi)容，占用帶寬和服務(wù)器，導致權(quán)利人成本收益失衡。此外，深度鏈接劫持被鏈網(wǎng)站流量，破壞了被鏈網(wǎng)站的盈利模式。而在“服務(wù)器標準”下，深度鏈接服務(wù)提供者是不需要承擔直接侵權(quán)責任的，僅在鏈接了非授權(quán)網(wǎng)站且主觀上存在過錯的情況下，才可能承擔共同侵權(quán)責任。對于鏈接正版網(wǎng)站的深度鏈接行為而言，則因為其沒有直接侵權(quán)行為，所以很難認定深度鏈接服務(wù)提供者構(gòu)成侵權(quán)。于是，出現(xiàn)了適用“服務(wù)器標準”判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為邏輯自洽但卻無法保護著作權(quán)人利益的司法現(xiàn)狀。

再次，“服務(wù)器標準”的固守使得原有著作權(quán)法體系遭到破壞，司法裁判標準的不統(tǒng)一造成維權(quán)局面的混亂。目前，就深度鏈接而言，不同地區(qū)的法院，甚至同一地區(qū)不同法院以及同一法院不同時段出現(xiàn)了不同的裁判標準，有些是堅定地遵循“服務(wù)器標準”進行裁判，有些是在“服務(wù)器標準”下通過舉證責任改變實質(zhì)結(jié)果，有些則明確否定“服務(wù)器標準”。此外，權(quán)利人在適用著作權(quán)法維權(quán)無果或者不利的情況下，轉(zhuǎn)而開始反不正當競爭法的訴訟策略，司法實踐中支持深度鏈接構(gòu)成不正當競爭的案件亦頻繁出現(xiàn)。

（二）回顧“服務(wù)器標準”的司法歷程

在司法實踐中，深度鏈接甫一出現(xiàn)就伴隨著“服務(wù)器標準”與“用戶感知標準”的分歧。2003年的華納訴世紀悅博案是最早體現(xiàn)出上述分歧的案件。該案中，涉案歌曲并不存儲于被告世紀悅博公司經(jīng)營的CHINAMP3網(wǎng)站，但網(wǎng)絡(luò)用戶可以通過逐級點擊的方法在被告網(wǎng)站上直接獲得涉案歌曲的下載，整個過程并不進入第三方網(wǎng)站。對于該行為是否可以被認定構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，北京市第一中級人民法院采用了“用戶感知標準”，指出因該過程并不進入第三方網(wǎng)站，其足以使網(wǎng)絡(luò)用戶認為提供歌曲下載服務(wù)者為CHINAMP3網(wǎng)站，故被告行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。①參見北京市第一中級人民法院（2003）一中民初字第12189號華納唱片有限公司訴北京世紀悅博科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案民事判決書。但北京市高級人民法院在該案的二審中則采用了“服務(wù)器標準”，認為世紀悅博公司雖然以逐層遞進的方式引導用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。世紀悅博公司沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀悅博公司所提供服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)。②參見北京市高級人民法院（2004）年高民終字第1303號北京世紀悅博科技有限公司與華納唱片有限公司侵犯著作權(quán)案民事判決書。

此后的相當長期間內(nèi)，兩種裁判標準在案件中均有所體現(xiàn)。例如，在2007年的夢通訴衡準案中，北京市海淀區(qū)人民法院采用“用戶感知標準”，指出衡準公司在給出查詢結(jié)果之后，不僅提供相應的摘要信息，還通過技術(shù)手段將作品的內(nèi)容直接展示在自己的網(wǎng)頁上，衡準公司已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，不再是搜索服務(wù)提供者。③參見北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第25153號廣東夢通文化發(fā)展有限公司訴北京衡準科技有限公司侵犯著作權(quán)案民事判決書。但北京市高級人民法院在相當長的時間內(nèi)一直堅持“服務(wù)器標準”，如在2007年的泛亞訴百度案中，法院認為雖然用戶在百度網(wǎng)頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進入被鏈接網(wǎng)站頁面，但因百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。④參見北京市高級人民法院（2007）高民初字第1201號浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯著作權(quán)案民事判決書。

在同方機頂盒案之前，這一分歧局面逐漸開始統(tǒng)一，越來越多的案件中采用了“服務(wù)器標準”。這一做法不僅體現(xiàn)在北京市各級法院的案件中，最高人民法院對此亦予以認同。在2011年的肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院案件中，最高人民法院明確指出應適用“服務(wù)器標準”。最高人民法院認為，因肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院所播放的涉案四部影片并未存儲在該網(wǎng)站的服務(wù)器上，因此，肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關(guān)鏈接服務(wù)。⑤參見最高人民法院（2011）民申字第686號北京優(yōu)朋普樂科技有限公司與肇慶市文化廣電新聞出版局、肇慶市圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案民事裁定書。在2012年審結(jié)的泛亞訴百度案的二審判決中，最高人民法院亦對一審法院所采用的“服務(wù)器標準”予以認同并指出，百度網(wǎng)站提供MP3下載，雖然整體過程并不脫離百度網(wǎng)站的頁面，但其并非我國《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》所規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品的行為，而屬于提供信息定位服務(wù)。⑥參見最高人民法院（2009）民三終字第2號浙江泛亞電子商務(wù)有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案民事判決書。

此后，最高人民法院于2013年1月1日頒布的《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》第3條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為?！痹撘?guī)定中雖無“服務(wù)器標準”的明確表示，但因“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”通常被理解為置于“服務(wù)器”等介質(zhì)中，因此，在結(jié)合最高人民法院公報案例（2010年第5期）北京慈文影視制作有限公司訴中國網(wǎng)絡(luò)通信集團公司海南省分公司案⑦參見最高法院作出的（2009）民提字第17號民事判決書。中對于“用戶感知標準”的否定，司法實踐中一般認為最高人民法院堅持的仍是“服務(wù)器標準”。

但是，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和深度鏈接技術(shù)創(chuàng)新應用，出現(xiàn)了由于直接侵權(quán)不存在而無法追究深度鏈接服務(wù)提供者共同侵權(quán)責任的情形。面對這些新情況，司法實踐中又出現(xiàn)了不同的認識和做法。例如，2015年，上海知識產(chǎn)權(quán)法院在華視網(wǎng)聚案①上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第269號民事判決書。中，則用“實質(zhì)替代”標準認定被告行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)。2017年，深圳南山區(qū)法院則利用間接提供的理論認定聚合平臺的深度鏈接構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)。此外，在知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中，則明確出現(xiàn)了對“服務(wù)器標準”的突破。2014年，在“張某某侵犯著作權(quán)案”中，上海市普陀區(qū)法院認為，被告網(wǎng)站服務(wù)器上雖然并未存有涉案影視作品拷貝，但被告通過其網(wǎng)站管理后臺鏈接至盜版網(wǎng)站獲得盜版作品文件的索引地址，供網(wǎng)絡(luò)用戶在其個人選定的時間和地點觀看被鏈作品，實施了涉案作品在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播，被告的行為符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實質(zhì)要件，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。②劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)框架下深度鏈接的法律性質(zhì)探究》，載《環(huán)球法律評論》2017年第6期。該案被最高人民法院評選為“2014中國法院十大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件之一”，這一案件的處理顯然突破了“服務(wù)器標準”。2016年，北京市海淀區(qū)法院在快播公司涉嫌傳播淫穢物品牟利案的判決中認為，鑒于快播公司采取的技術(shù)模糊了服務(wù)器的概念和邊界，核心在于集碎化文件、分散傳輸、驗證匯集碎片文件于一體，其利用該技術(shù)實施的行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，該案亦沒有堅守民事案件中的“服務(wù)器標準”。

由于深度鏈接技術(shù)引發(fā)的爭議往往伴隨著復雜的技術(shù)和激烈的利益沖突。單純由于技術(shù)引發(fā)的問題往往通過案件中事實的查明可以給出清晰一致的判斷，但是，當技術(shù)問題和利益平衡問題糾纏在一起時，則往往導致價值取向不同而裁判標準不同的結(jié)果。

（三）司法對于服務(wù)器標準的再次堅持

面對業(yè)界的呼聲和司法實踐中的糾結(jié)，深度鏈接服務(wù)提供者是否應當承擔直接侵權(quán)責任再次拷問著司法的智慧和抉擇。2015年10月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在同方機頂盒案判決中明確信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中所控制的“‘提供’行為指向的是‘最初’將作品置于網(wǎng)絡(luò)中的行為，亦即將作品上傳至服務(wù)器的行為。我國著作權(quán)法中信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的確定標準應是服務(wù)器標準”③北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第559號民事判決書。。由于該案明確重申堅持“服務(wù)器標準”判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，使得理論界和司法實務(wù)界就“服務(wù)器標準”又展開了重新的討論。為進一步表明司法的立場和態(tài)度，2016年10月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在易聯(lián)偉達案④北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號民事判決書。中再次重申“服務(wù)器標準”，并在該判決中闡明法院之所以堅持服務(wù)器標準的原因主要在于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的行為，對該行為的認定屬于事實認定范疇，而服務(wù)器標準與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)最為契合。此外，上海知識產(chǎn)權(quán)法院在奇藝訴幻電案中亦認為，雖然幻電公司網(wǎng)站未將公眾指引到被鏈接網(wǎng)站觀看涉案視頻，但這不能改變涉案節(jié)目來源于樂視網(wǎng)的事實，幻電公司對涉案視頻的傳播受控于樂視網(wǎng)是否存在涉案視頻，樂視網(wǎng)上存在涉案視頻是幻電公司得以鏈接的前提，幻電公司的鏈接行為不能認定為其實質(zhì)替代了樂視網(wǎng)實施將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)中從而構(gòu)成作品提供行為?？梢?，該案旗幟鮮明地否定了“實質(zhì)替代標準”作為判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的裁判標準。

2017年12月29日，天津市高級人民法院發(fā)布《關(guān)于侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件審理指南（試行）》，該指南中沒有明確對于各種標準的評判，基本沿襲了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋對于提供行為的解釋，即提供行為是通過上傳到服務(wù)器、共享文件等方式，將作品等置于信息網(wǎng)絡(luò)中供公眾在個人選定的時間和地點獲得。但是，該指南對于類型化的行為定性給出了明確的指引。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以傳播為目的，通過另建網(wǎng)站用于存儲供其鏈接的作品、表演、錄音錄像制品的，應認定是實施提供行為。2018年4月20日，北京市高級人民法院發(fā)布《侵害著作權(quán)案件審理指南》，該指南亦沒有明確涉及標準問題，但在破壞技術(shù)保護措施設(shè)置鏈接行為定性時，則明確如果通過破壞或避開技術(shù)措施設(shè)置鏈接的行為，原告依據(jù)《著作權(quán)法》第10條第1款第十二項主張權(quán)利的，可以根據(jù)案件情況予以支持。也就是說，通過破壞或避開技術(shù)措施設(shè)置鏈接的行為可以構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

從梳理深度鏈接的司法實踐可以看出，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供深度鏈接的性質(zhì)的認識出現(xiàn)過兩次大的爭論。第一次是發(fā)生在2003年—2013年這十年間，此時，網(wǎng)絡(luò)在我國正處于剛剛興起和逐步普及階段，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供深度鏈接的性質(zhì)出現(xiàn)了所謂的“用戶感知標準”與“服務(wù)器標準”之爭；第二次發(fā)生在2015年至今，此時，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷深化發(fā)展，著作權(quán)人利益與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益之間出現(xiàn)了較大的失衡，再次引發(fā)“服務(wù)器標準”與“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”等標準之爭。伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域原有的利益平衡再次被打破，而同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過技術(shù)手段提供作品的方式也在不斷翻新。如果說第一次論戰(zhàn)更多的是因為對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不了解所致，屬于技術(shù)之爭；那么，第二次論戰(zhàn)則更多的是因為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得著作權(quán)人利益與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益之間出現(xiàn)了失衡，是一種利益之爭。對于利益之爭的判斷，根本上需要從立法層面進行制度再設(shè)計，但立法總是滯后的，司法被推到了風口浪尖，如何裁判考驗著司法的智慧、定力和耐心。

二、“服務(wù)器標準”與舉證責任的矛盾與協(xié)調(diào)

在民事案件中，舉證責任的分配以及對于證據(jù)證明力的判斷一定程度上會影響著行為性質(zhì)的判斷，特別是在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。在對待網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件時，無論是司法解釋①《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》第6條明確規(guī)定：“原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無過錯的，人民法院不應認定為構(gòu)成侵權(quán)?！边€是各地高院的指導意見②例如，天津市高級人民法院《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件審理指南》第4條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明其系僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的，可以認定其實施了提供行為。”北京市高級人民法院《侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.3條規(guī)定：“被告主張其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的，應承擔舉證證明責任，被告未提供充分證據(jù)證明其系僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的，對其前述主張不予支持。被告應當就涉案作品、表演、錄音錄像制品的提供主體或者其與提供主體之間的關(guān)系提供相應證據(jù)。被告未提交充分證據(jù)證明，但原告已經(jīng)初步舉證的情況下，被告主張未實施提供內(nèi)容行為的，不予支持?！币约熬唧w到各個法院的判決均一致認為，原告應就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了涉案作品提供初步證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以其提供的是鏈接行為進行抗辯時需要提供證據(jù)予以證明。因此，原告承擔的僅為初步證明責任，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了涉案作品，至于其事實上是僅僅提供技術(shù)還是直接提供內(nèi)容，則并非原告的舉證責任范圍。被告若想證明自己僅為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并未實施內(nèi)容提供行為則需要舉證證明，否則直接認定其實施的是內(nèi)容提供行為。

（一）“服務(wù)器標準”與舉證責任實為表里

從一定意義上講，“服務(wù)器標準”真正的作用在于其表彰作用，實際上決定行為性質(zhì)的是舉證責任的分配以及對于證據(jù)證明力的認定。在司法實踐中表現(xiàn)為，對于深度鏈接的判斷在形式上尊重或堅持“服務(wù)器標準”，但在實質(zhì)上卻基于所謂“初步證據(jù)”推定“深度鏈接”的鏈接服務(wù)提供者上傳被鏈接作品到“服務(wù)器”上，然后要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者舉證反駁。但不同法院對于原告提供的初步證據(jù)或者被訴侵權(quán)行為的外觀呈現(xiàn)狀態(tài)的推定效力認知不同。如“舌尖上的中國”案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院對于用戶感知的推定效力較高進而導致對被告的反證義務(wù)要求極高，法院在判決中認定：“豆果信息公司、豆果揚天公司主張其僅提供了鏈接服務(wù)，應就此進行舉證。豆果信息公司、豆果揚天公司認為，在涉案節(jié)目點擊播放過程中，可以看到播放頁面發(fā)生了跳轉(zhuǎn)，但未提交證據(jù)予以證明。涉案節(jié)目播放視頻畫面顯示了‘搜狐視頻’的水印，僅憑該水印并不足以證明涉案節(jié)目系鏈接自‘搜狐視頻’。同時，在案證據(jù)還顯示，‘搜狐視頻’網(wǎng)站亦未將涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行轉(zhuǎn)授權(quán)。因此，央視國際公司提交的證據(jù)達到了高度蓋然性的證明標準。”再如，在央視案③參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3142號民事判決書。中，百度宣稱其對搜狐的視頻提供了深度鏈接，但是直接在百度的頁面上播放該視頻。法院基于網(wǎng)站的外在表現(xiàn)形式，認定原告達到初步的舉證要求。百度主張自己采用的是i-frame技術(shù)，并且公證證明另一視頻通過百度和被鏈接的網(wǎng)站都可以播放。但是，法院依然沒有接受這樣的抗辯理由。還有法院對于被告的舉證責任要求更高，如在樂視網(wǎng)訴暴雪案①參見北京市石景山區(qū)人民法院（2010）石民初字第03753號民事判決書。中，被告事先在頁面上展示了被訴侵權(quán)作品的URL地址，但是法院依然沒有接受該作品系來源于第三方網(wǎng)站的抗辯。由此可見，被告做到何種程度的舉證才可以視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供深度鏈接并沒有統(tǒng)一的做法或者標準，實際上，這也是出現(xiàn)同案不同判的關(guān)鍵所在。

根據(jù)“服務(wù)器標準”，將作品等上傳至服務(wù)器等介質(zhì)中應該是一個客觀事實，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在易聯(lián)偉達案中就認為“服務(wù)器標準”僅為實現(xiàn)“法律標準”的一個事實查明方法或者標準，屬于客觀事實。如果信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是一種客觀事實，那就不能通過舉證責任分配方式確定行為性質(zhì)，特別是在已經(jīng)非常明確深度鏈接行為技術(shù)上屬于鏈接的情況下，更不應通過舉證責任分配的方式來進行事實的查明。但是，從《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》規(guī)定的舉證責任來看，“提供行為”并非客觀事實而應為法律事實，表現(xiàn)在當客觀事實無法證明或查明時可通過舉證責任倒置的方式進行法律事實的判斷。將涉案侵權(quán)內(nèi)容存放在哪個服務(wù)器上或存儲在什么介質(zhì)上的舉證責任由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔并提高對證據(jù)證明力的要求，實則一定程度架空了“服務(wù)器標準”。由此可見，在舉證責任適用的司法實踐中，“服務(wù)器標準”更大的意義在于表彰作用，其與舉證責任實為表里的關(guān)系。

（二）“服務(wù)器標準”中舉證責任寸轄制輪

在“服務(wù)器標準”中舉證責任發(fā)揮著舉足輕重的作用，能夠寸轄制輪，直接決定行為性質(zhì)的判斷。從司法實踐來看，被告通過提供證據(jù)被采信進而認定被訴行為屬于鏈接行為的案例實屬少數(shù)。在前述“舌尖上的中國”案中，盡管被告能夠證明其播放的視頻中帶有來源網(wǎng)站的水印并保留完整的廣告，但法院認為水印和廣告不足以證明其進行的是鏈接行為。此外，即便被告在案件中可以提交證據(jù)證明播放涉案視頻需要下載來源網(wǎng)站的播放器依然沒有獲得支持，例如，在“豌豆莢”案中，一審法院認為雖然在點擊相關(guān)劇集的“播放”按鈕時，出現(xiàn)的彈窗內(nèi)容標注為“請選擇播放來源快播圖標”，雖然播放畫面出現(xiàn)緩存狀況時，其相應劇集視頻標注帶有“rmvb”后綴，但播放涉案影視視頻時，既沒有跳轉(zhuǎn)至第三方網(wǎng)站，也沒有顯示第三方網(wǎng)絡(luò)地址，不能證明正在播放的視頻文件網(wǎng)絡(luò)地址位于“快播”軟件或網(wǎng)站，亦無法排除被告自行截取第三方網(wǎng)站相關(guān)視頻的數(shù)據(jù)流并通過涉案軟件進行在線播放的可能性。除了前述三種典型的抗辯證據(jù)外，司法實踐中還存在以下七種抗辯證據(jù)形式，但一般亦很難得到法院的采信。

第一種為，被告證明涉案視頻能夠顯示來源，顯示的方式有多種多樣，常見的有在視頻內(nèi)容介紹中提及來源，有在視頻播放按鈕處顯示播放來源，點擊不同來源可以進行播放。第二種為，被告通過抓包程序解析涉案視頻，通過技術(shù)手段證明視頻來源第三方。例如，在“舌尖上的中國2”案中，被告運行“Wireshark”軟件進行同步數(shù)據(jù)抓包，并顯示“Wireshark”軟件的數(shù)據(jù)抓包結(jié)果為“［Full requestURI：http://m.tv.sohu.com/v1799969.shtml?channeled=1211010100］”。經(jīng)勘驗前述網(wǎng)址可以鏈接至搜狐視頻網(wǎng)站“舌尖上的中國2”頁面，能夠在搜狐視頻網(wǎng)站頁面中在線播放全部涉案節(jié)目內(nèi)容。但是，法院從軟件“更新日期”存在不同的角度認為不能排除合理懷疑從而否認了該份證據(jù)。實踐中，原告方幾乎都以抓包時間晚于其公證時間、抓包時所播放的作品非涉案作品、軟件進行了升級等理由不認可該證據(jù)。甚至有的原告稱，即使播放的是同一作品，也不能說明抓包時的作品來源與其公證時的作品來源是同一的。因此，通過技術(shù)還原的方式證明涉案作品系來源于第三方依然無法得到支持。第三種為，被告舉證證明其空間有限無法存儲，特別是在手機端播放視頻時，由于手機存儲空間有限不可能存儲較大的視頻界面，但均被法院所否定。例如，在“快樂大本營”案中，被告提交了從電信通公司服務(wù)器中拷貝的截屏文件以及btte.com.cn網(wǎng)站截圖文件，證明www.bj96007官網(wǎng)帶寬測試中文件傳輸速度不到40MB/秒，無法實現(xiàn)存儲功能。一審法院認為：僅因網(wǎng)站的速度測試而與搜狐視頻網(wǎng)站設(shè)置鏈接，但缺乏證據(jù)證明其網(wǎng)站速度測試的情形客觀存在，也無充分理由解釋為何網(wǎng)站速度測試需要持續(xù)如此之久以及其btte.com.cn網(wǎng)站視頻欄目下僅設(shè)置四個視頻網(wǎng)站選項，且涉案節(jié)目播放過程中未出現(xiàn)網(wǎng)址跳轉(zhuǎn)情況。二審法院認為：被告提供證據(jù)證明其并不具備提供在線播放服務(wù)的流媒體服務(wù)器資源、存儲資源和寬帶資源的客觀條件，但因相關(guān)證據(jù)均來源于被告，在無其他證據(jù)佐證的情況下，法院對上述證據(jù)的真實性無法確認，因此，拒絕采信該份證明。第四種為，被告提供涉案軟件在線播放時后臺訪問信息數(shù)據(jù)庫打印件，證明其并未提供涉案視頻而僅提供了鏈接，對于這種證據(jù)形式，不同法院存在不同的認識。例如，在“快樂大本營”案中，一、二審法院認為該份證據(jù)是單方出具，且央視國際公司不認可其真實性、關(guān)聯(lián)性，故一、二審法院沒有采納。但在上海知識產(chǎn)權(quán)法院審理的北京奇藝世紀科技有限公司訴上海幻電信息科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案①參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第213號民事判決書。中，被告幻電公司提交的其公司網(wǎng)站管理系統(tǒng)記錄顯示，涉案被控侵權(quán)視頻來自樂視網(wǎng)，一審法院未采信該份證據(jù)；二審法院認為該證據(jù)可以證明涉案視頻實際上來源于樂視網(wǎng)且其傳播受控于樂視網(wǎng)，被告幻電公司通過技術(shù)手段為涉案視頻的傳播提供搜索、鏈接服務(wù)，并未將作品置于網(wǎng)絡(luò)中，不構(gòu)成作品提供行為。②參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院編：《知識產(chǎn)權(quán)司法保護前沿》（第1輯），知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第249頁。第五種為，被告提供與案外人第三方的合作協(xié)議，證明其僅是提供鏈接，第三方提供內(nèi)容。司法實踐中，一般以原告沒有對外授權(quán)，或者被授權(quán)方?jīng)]有權(quán)利對外設(shè)鏈授權(quán)而否認被告提供的是鏈接行為。第六種為，被告方與被鏈網(wǎng)站無書面合同，但雙方有往來郵件等，可以辨析雙方之間存在一方提供內(nèi)容、一方設(shè)置鏈接的約定或者原告明確認可被告實施的即為鏈接行為，這種情況下一般會通過共同侵權(quán)的裁判思路予以審理。第七種為，雖然不變址跳轉(zhuǎn)，但整個視頻播放有加載過程。在“快樂大本營”案中，涉案節(jié)目加載過程里視頻播放頁面左下角顯示有“h t t p://t v.s o h u.c o m/u p l o a d/……”，加載結(jié)束后，會顯示“完成”字樣。一審法院沒有將此作為鏈接的證據(jù)；而二審法院認為：因該顯示內(nèi)容通常系視頻播放過程中，瀏覽器對播放視頻所存儲網(wǎng)址的自動顯示，設(shè)鏈網(wǎng)站較難對其進行更改，故在無相反證據(jù)的情況下，依據(jù)這一顯示內(nèi)容，法院合理認為涉案內(nèi)容系存儲于搜狐網(wǎng)站，而非被告網(wǎng)站。

前述七種舉證方式僅為目前司法實踐中的常見舉證形式的概括，在案件中這些舉證形式有的是單一出現(xiàn)，有些是某幾種方式結(jié)合出現(xiàn)。但是，在實踐中，上述證據(jù)形式被法院采信作為被告實施鏈接服務(wù)的案例相對較少，原因主要有兩個方面：一方面是由于法院對于判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施的服務(wù)行為所采取的標準在現(xiàn)有法律體系中堅持“服務(wù)器標準”的同時，在上傳行為判斷方面更側(cè)重于法律標準，這就出現(xiàn)只要沒有來源網(wǎng)站的絕對地址，沒有跳轉(zhuǎn)，外觀狀態(tài)呈現(xiàn)出是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的內(nèi)容即可認定構(gòu)成內(nèi)容提供行為。這種司法理念表面上是堅持了“服務(wù)器標準”，實質(zhì)上已經(jīng)接受了法律標準，從案件呈現(xiàn)的權(quán)利外觀視角出發(fā)追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接侵權(quán)的責任。另一方面的原因在于前述七種舉證形式均由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單方提供，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌握著技術(shù)，其提供證據(jù)的證明力相對較弱。司法實踐中存在被告通過技術(shù)手段虛設(shè)來源網(wǎng)站、虛設(shè)來源地址等情況。比較典型的有被告通過鏈接不知名網(wǎng)站播放涉案視頻，該不知名網(wǎng)站往往沒有備案，無法查詢真實主體等，從整體案情來看，該不知名網(wǎng)站很大可能是由被告自己設(shè)立，為的是逃避被認定為直接侵權(quán)，試圖通過鏈接行為進入避風港，進而免除侵權(quán)責任。此外，還有被告通過虛設(shè)來源地址的情形來偽裝成鏈接，這也是在樂視網(wǎng)訴暴雪案中法院沒有接受公開在線資源的URL地址作為提供鏈接證據(jù)的主要原因。正是由于實踐中存在各種通過技術(shù)偽裝的鏈接，使得司法實踐中對于認定鏈接持謹慎的態(tài)度。

三、深度鏈接服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)認定的困境與著作權(quán)人維權(quán)的策略選擇

（一）深度鏈接行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)認定的困境

從目前的法律規(guī)定以及司法實踐來看，深度鏈接服務(wù)提供者在具有主觀過錯的情況下可能構(gòu)成共同侵權(quán)，但這有一個前提是存在直接侵權(quán)。實踐中，大量涉及深度鏈接的案件基本上是以共同侵權(quán)認定深度鏈接服務(wù)提供者構(gòu)成侵犯著作權(quán)的。但現(xiàn)實的問題是，如果沒有直接侵權(quán)行為的存在，深度鏈接服務(wù)提供者是否還應當承擔侵犯著作權(quán)的責任呢？司法實踐中較為典型的樣態(tài)是被鏈網(wǎng)站經(jīng)權(quán)利人授權(quán)取得非獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但權(quán)利人禁止被鏈網(wǎng)站與他人合作鏈接視頻節(jié)目，此時，設(shè)鏈網(wǎng)站深度鏈接了被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，如果不存在設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站分工合作構(gòu)成共同侵權(quán)的情況，即被鏈網(wǎng)站并沒有直接侵權(quán)行為存在時，設(shè)鏈網(wǎng)站就不構(gòu)成侵犯著作權(quán)的共同侵權(quán)。

隨著互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)的不斷發(fā)展，在目前的互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)中，市場上已經(jīng)出現(xiàn)了多家規(guī)模較大的正版視頻分享網(wǎng)站，其通過從著作權(quán)人處取得的正版授權(quán)作品數(shù)量和比例不斷提高。作為聚合平臺的經(jīng)營者，其可以從前述已正版化的視頻分享網(wǎng)站中鏈接到大量合法授權(quán)的作品。隨著正版化的不斷推進，聚合平臺鏈接授權(quán)作品將會變得越來越容易。因此，在對深度鏈接正版網(wǎng)站的聚合平臺的規(guī)制過程中，采用“服務(wù)器標準”的著作權(quán)判定規(guī)則的局限性將更加明顯。

2018年2月15日，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院在賈斯汀·高曼訴布賴特巴特網(wǎng)一案中首次嘗試推翻聯(lián)邦第九巡回法院在有關(guān)公開展示權(quán)直接侵權(quán)認定上確立的“服務(wù)器標準”。我國基層法院亦在從解釋“提供行為”包含間接提供以及利用民法思維通過權(quán)利外觀展現(xiàn)等方法，試圖將深度鏈接行為納入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍。面對深度鏈接侵犯著作權(quán)的困境，解釋信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍成為適用著作權(quán)法的一個重要途徑，但目前在司法實踐層面尚未達成共識。

（二）深度鏈接行為可能構(gòu)成不正當競爭行為

面對無直接侵權(quán)行為的深度鏈接，司法實踐中開始嘗試通過《反不正當競爭法》第2條的原則條款的適用進行規(guī)制。早在2004年，北京市海淀區(qū)人民法院就在鴻宇昊天公司訴沈某不正當競爭案①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2004）海民初字第19192號民事判決書。中認定，被告網(wǎng)站利用加框鏈接技術(shù)將原告上載至其網(wǎng)站上的四篇文字的內(nèi)容分別顯現(xiàn)在被告四個網(wǎng)頁的中間區(qū)域內(nèi)，而其他區(qū)域所顯示的則是被告相關(guān)內(nèi)容，用戶在進行搜索或者瀏覽內(nèi)容時，并不知曉其瀏覽的實際上是原告網(wǎng)站的相關(guān)內(nèi)容。被告將原告的勞動成果據(jù)為己有的行為構(gòu)成不正當競爭。2016年4月，上海知識產(chǎn)權(quán)法院在上訴人深圳市聚網(wǎng)科技有限公司與被上訴人北京愛奇藝科技有限公司不正當競爭糾紛案②參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2015）楊民三（知）初字第1號民事判決書。中認定，聚視網(wǎng)公司的“VST全聚合”采用技術(shù)手段繞開片前廣告，直接播放來源于愛奇藝公司視頻的行為構(gòu)成不正當競爭。這起“VST聚合軟件”案也被稱為全國首例視頻聚合盜鏈不正當競爭案。之后，2016年8月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴北京暴風科技股份有限公司不正當競爭案③參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第2203號民事判決書。中亦認定，北京暴風科技股份有限公司在其經(jīng)營的“暴風看電影”網(wǎng)站提供了使用“極輕模式”播放來自其他網(wǎng)站的視頻，使得網(wǎng)絡(luò)用戶不必跳轉(zhuǎn)至視頻來源網(wǎng)站，就可以在暴風網(wǎng)頁面完整觀看來源于“迅雷看看”的視頻。法院從互聯(lián)網(wǎng)市場特點與競爭的關(guān)系、“極輕模式”的特點、暴風公司的主觀過錯、源網(wǎng)站的具體損害四個方面，認定“極輕模式”無法顯示視頻前廣告、無法顯示原網(wǎng)址、無法顯示原網(wǎng)頁上除視頻以外的網(wǎng)頁廣告等其他內(nèi)容的三類播放行為均構(gòu)成不正當競爭，并結(jié)合過錯程度對深圳迅雷公司的訴訟請求進行了全額支持。

此后，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“電視粉”案④參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終25號民事判決書。中亦明確指出，小蟻公司通過其所經(jīng)營的“電視粉”軟件向公眾提供涉案視頻播放服務(wù)的過程中，其實際上是鏈接了兩原審原告飛狐公司、搜狐公司所共同經(jīng)營的“搜狐視頻”，雖然根據(jù)我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的相關(guān)規(guī)定，正當?shù)逆溄有袨榈木W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在接到權(quán)利人的通知后斷開鏈接，是可以免除賠償責任的，但免責的前提條件是設(shè)定鏈接者不知道也不應當知道被鏈接者所提供的內(nèi)容是侵權(quán)。而在本案中，小蟻公司是直接鏈接到權(quán)利人的網(wǎng)站，與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中所規(guī)范的鏈接到第三方的內(nèi)容并不吻合。因此，不具有適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的條件。該案最終認定小螞蟻公司的鏈接行為構(gòu)成不正當競爭。

雖然理論界對于《反不正當競爭法》第2條原則條款的適用存在異議，但是，囿于目前司法實踐中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍的解讀，權(quán)利人選擇《反不正當競爭法》進行維權(quán)亦不失為一種權(quán)宜之計，這也許正是《反不正當競爭法》第2條在司法實踐中逐步被泛化適用的一個重要原因。

（三）深度鏈接行為可能因?qū)嵤┝似茐募夹g(shù)措施行為而侵犯著作權(quán)

關(guān)于破壞技術(shù)保護措施的法律規(guī)定主要是《著作權(quán)法》第48條第（六）項：“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第18條第（二）項：“故意避開或者破壞技術(shù)措施的”以及第19條第（一）項：“故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的”。按照前述法律、法規(guī)規(guī)定，任何第三人不得故意避開或者破壞權(quán)利人為保護其作品著作權(quán)而設(shè)置的技術(shù)保護措施。該技術(shù)保護措施是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可而瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件中，其可以表現(xiàn)為視頻服務(wù)商設(shè)置的視頻部分試看、會員等級觀看限制、限制獲取下載地址等方式。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的起草者在解釋《條例》中保護技術(shù)措施的條款時也指出：“技術(shù)措施能夠通過防止、限制使用者非法訪問、使用權(quán)利人的作品、錄音錄像制品，有效地保護權(quán)利人的經(jīng)濟權(quán)利。”可見，關(guān)于禁止破壞技術(shù)保護措施的立法本意為，在版權(quán)人享有某種專有權(quán)利、能夠控制某種行為的情況下，版權(quán)人當然可以設(shè)置技術(shù)措施防止他人未經(jīng)許可實施這種行為，以保護自己在版權(quán)法上的正當利益。

實踐中，享有著作權(quán)的網(wǎng)站在提供作品時一般會采取技術(shù)保護措施，避免被其他網(wǎng)站設(shè)置深度鏈接。在司法實踐中，破壞技術(shù)保護措施的認定思路已經(jīng)被很多法院在判決中予以實際采用，但是并未以破壞技術(shù)保護措施的名義認定構(gòu)成侵權(quán)。這主要是因為查明原告或者原告給予限制性授權(quán)的主體采取技術(shù)保護措施且被告破壞技術(shù)保護措施這一事實有困難，因此個別法官在沒有查明這一事實的情況下，在內(nèi)心確認了這一事實，并在這種內(nèi)心確認之下結(jié)合行業(yè)利益分析認定被告提供了作品。甚至在個別案件中，法院已經(jīng)查明被告破壞了技術(shù)保護措施，但法院認為“破壞技術(shù)保護措施”+“鏈接”構(gòu)成了“提供”，進而直接認定構(gòu)成提供行為。實際上，按照法律規(guī)定，單純的“破壞技術(shù)保護措施”已經(jīng)構(gòu)成了特殊的著作權(quán)侵權(quán)。在侵害計算機軟件糾紛案件中因為破壞技術(shù)措施而構(gòu)成侵權(quán)的案件就較為普遍，例如，在王錦峰等與深圳市沙井沙一股份合作公司振華電子設(shè)備廠等侵害計算機軟件糾紛上訴案①參見廣東高級人民法院（2008）粵高法民三終字第213號民事判決書。中，法院認定故意避開或破壞訪問控制技術(shù)措施或保護版權(quán)措施或為其提供工具或服務(wù)的行為均構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。這樣的判斷思路和方法同樣可以適用到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護中。例如，樂視網(wǎng)訴聚合視頻軟件“電視貓”侵權(quán)案中，北京市朝陽區(qū)法院認為被告以破壞技術(shù)保護措施獲得涉案視頻，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應承擔直接侵權(quán)責任。破壞技術(shù)保護措施可以構(gòu)成一種獨立的侵犯著作權(quán)的行為，這種裁判思路已經(jīng)出現(xiàn)端倪，并有燎原之勢。這是在侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)路徑被堵住后，實踐中被迫選擇的道路。但是，對于民事案件中適用破壞技術(shù)保護措施構(gòu)成侵權(quán)，從長遠角度來看，并非優(yōu)選。

（四）技術(shù)保護措施的再思考

由于新技術(shù)是導致版權(quán)被侵權(quán)的重要原因之一，因此版權(quán)人也采取一些技術(shù)方案作為回應，這就是對版權(quán)作品的技術(shù)保護措施。這些措施被設(shè)計用來限制對未經(jīng)授權(quán)作品的接觸和復制，實際上確實具有積極的作用。法律亦對該技術(shù)保護措施給予正當性評價并賦予其權(quán)利。但值得思考的是，如果版權(quán)作品均采取了技術(shù)保護措施的話，是否會限制公眾基于合理使用的合法利益以及阻礙創(chuàng)新發(fā)展？學界已有觀點認為，傳統(tǒng)版權(quán)法通過實施技術(shù)保護措施從而給予版權(quán)人過多的保護已經(jīng)逐漸將公共領(lǐng)域范圍內(nèi)的智力成果歸入到版權(quán)人所掌握的權(quán)利內(nèi)容中，公共利益不斷受到侵蝕，版權(quán)法中公共領(lǐng)域的意義也逐漸弱化。①參見王素玉：《版權(quán)法的經(jīng)濟分析》，經(jīng)濟科學出版社2016年版，第184頁。歐洲法制咨詢委員會論壇很早就提出警示，技術(shù)保護措施若過于廣泛使用，將造成新信息產(chǎn)業(yè)上的壟斷，最后導致社會大眾對版權(quán)法的徹底輕蔑。②See Paul Goldstein，Copyright and its Substitutes，Wisconsin Law Review，1977（5）.

同時，技術(shù)保護措施的成本由誰承擔，這套規(guī)則如何創(chuàng)設(shè)才能平衡著作權(quán)人、社會公眾以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益？在上述問題沒有明晰前，不宜將技術(shù)保護措施作為作品在網(wǎng)絡(luò)中傳播的必需舉措?？梢栽趯嵺`中探討一些更加智能的措施，最低限度地避免對創(chuàng)新行為以及合理使用的干預。此外，一旦強制著作人對作品采取保護措施，還會有技術(shù)保護措施陷阱的擔憂。什么樣的措施可以算作著作權(quán)法意義上的技術(shù)保護措施，如何破解的，破解行為實施人和實際從事著作權(quán)侵權(quán)人之間的關(guān)系等均是下一步侵權(quán)判斷的難點。刑事案件中對于破壞技術(shù)保護措施的認定已經(jīng)顯露出技術(shù)上和事實認定上的困難，民事案件中對于該技術(shù)手段的認定則會難上加難，不利于解決民事糾紛。

然而，即便要采取技術(shù)保護措施也應該是雙向的，即不僅著作權(quán)人可以對作品實施技術(shù)保護措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為理性管理人為了避免幫助侵權(quán)行為的發(fā)生或者擴大，也可以積極采取過濾等技術(shù)措施，限制重復侵權(quán)、大規(guī)模侵權(quán)等。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動采取了這些技術(shù)措施，則一定程度上可以證明其不具有侵權(quán)的主觀狀態(tài)。對于技術(shù)措施的采用，有學者建議將“采取合理有效且可以商業(yè)應用的措施最大限度限制侵權(quán)的在線服務(wù)提供者；應有資格進入避風港；免于承擔他人侵權(quán)帶來的責任”作為新的避風港。③［美］帕梅拉·塞繆爾森：《版權(quán)基本原則：改革的方向》，付孝祥、宋紅松譯，載金福海主編：《版權(quán)法改革：理論與實踐》，北京大學出版社2015年版，第39頁。清華大學崔國斌教授曾撰文《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)》發(fā)表觀點認為，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)內(nèi)容過濾技術(shù)的進步，將使得版權(quán)侵權(quán)的預防方式發(fā)生革命性變化。著作權(quán)法應引導網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與著作權(quán)人合作建立合理的版權(quán)內(nèi)容過濾機制，自動識別和阻止用戶的版權(quán)侵權(quán)行為。④崔國斌：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)》，載《中國法學》2017年第2期。美國Ben Deppoter教授亦認為，未來解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的問題亦應由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行技術(shù)過濾措施。⑤Ben Depoorter教授于2017年11月29日在中央財經(jīng)大學講座中提出的觀點。筆者亦認為，從理性管理者角度講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在采取內(nèi)容過濾技術(shù)并不會額外增加過多運行成本時，應激勵其主動采取技術(shù)過濾措施，即在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯判斷方面對于主動采取技術(shù)過濾措施給予考慮。同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應隨著技術(shù)的發(fā)展，不斷調(diào)整對于技術(shù)過濾措施的要求。