張金鋼

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

一、問題的緣起與提出

犯罪是一種反社會的行為，但其行為原理與正常的社會行為一樣，同樣也會產(chǎn)生多重社會關(guān)系并形成多重復(fù)雜的法律關(guān)系，這一現(xiàn)象在刑民交叉混雜的案件中表現(xiàn)尤為突出。這一類案件有一個顯著的特點，即它并不像典型的刑事犯罪那樣罪與非罪涇渭分明，與其所涉及構(gòu)成的犯罪之間并沒有一條明顯的鴻溝，因而介于“可刑可民”的“刑民”中間。

毋庸諱言，我國當(dāng)下仍處在刑事犯罪的相對高發(fā)期，在此情勢下，涉及刑民交叉類的疑難案件應(yīng)當(dāng)引起我們的高度重視，這類案件是有罪還是無罪？是犯罪還是犯錯？對這類案件是應(yīng)當(dāng)適用刑法處置為先還是運用民法案結(jié)事了？刑民交叉案件的爭議不僅在學(xué)術(shù)界爭論不休，實務(wù)界亦是無法達成共識。諸如民事合同效力認定不統(tǒng)一、刑事審判和民事審判中哪種審判模式應(yīng)當(dāng)先行、民事再審新證據(jù)范圍界定不明確、在后判決對在先判決效力影響力不明等問題亟待解決，“帥某騙保案”則是上述實體問題的典型表現(xiàn)。投保人帥某，為其母張某兩次向中國人壽渠縣分公司投?？祵幗K身險?？祵幈ｋU的合同約定：“凡70周歲以下，身體健康者均可作為被保險人。”而第一次投保時其母實際上已有77周歲，其母在鄉(xiāng)鎮(zhèn)的戶口由于其他原因在投保前改小了23歲。5年后帥某母親身故，渠縣分公司進行理賠調(diào)查，帥某再次修改母親入黨申請書上的年齡，從而順利領(lǐng)取到保險公司的死亡保險金27萬元。同年7月，中國人壽四川分公司收到十多個具名舉報，稱帥某之母年齡有假。達州市分公司接到省分公司轉(zhuǎn)來的舉報后立即報案，當(dāng)?shù)毓簿趾芸觳榍迨录恼嫦啵?］。該案件的分歧點主要有以下兩點：第一，該保險合同是否有效，其效力是取決于民法還是刑法？第二，假使該保險合同確實有效，根據(jù)《保險法》第十六條①《保險法》第十六條規(guī)定：“訂立保險合同，保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。投保人故意或因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除合同?！扒翱钜?guī)定的合同解除權(quán)，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過兩年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。”規(guī)定，投保人有權(quán)獲得保險金，即投保人對保險公司的索賠是行使自己的民事法律權(quán)利，而上述案件中的投保人的行為又符合保險詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，這便產(chǎn)生了矛盾，投保人的民事權(quán)利行為和保險詐騙罪產(chǎn)生沖突，到底是適用《保險法》還是適用《刑法》？如果適用《保險法》第十六條規(guī)定，保險公司應(yīng)當(dāng)向投保人賠償，為何嚴重的犯罪行為卻能在民法上得到有效的承認呢？這一結(jié)果顯然難以令人接受。但如果適用《刑法》第一百九十八條保險詐騙罪則會否定保險合同的效力，從而架空了《保險法》第十六條的規(guī)定，以刑法否定民事法律行為的效力這也是大家無法認同的。那么針對上述疑難問題該如何解決呢？

二、刑民交叉案件中的民事合同效力之認定

（一）刑民交叉案件涉民事合同效力的認定爭議

“犯罪行為與民事合同的牽連、交叉與疊加，必然產(chǎn)生一個很現(xiàn)實的理論問題，即：如何評價合同的效力？這是刑民交叉中最為重要的實體問題?！保?］對于刑民交叉案件所涉民事合同的效力問題，目前刑法學(xué)界和司法實務(wù)界主要有兩種觀點：第一種觀點認為，刑事上構(gòu)成犯罪，行為人所實施的民事行為是犯罪行為，應(yīng)認定合同無效［3］。該觀點認為，由于刑事犯罪的發(fā)生導(dǎo)致民事合同無效，造成了刑法公然侵入私法自治領(lǐng)域，直接否認民事合同的效力。第二種觀點認為，應(yīng)根據(jù)相關(guān)的案件情況，對刑民交叉案件所涉及民事合同效力進行具體分析［4］。此種觀點持有者認為，刑民交叉案件所涉及民事合同并非當(dāng)然無效，刑法不應(yīng)當(dāng)直接對所涉民事合同的效力認定問題產(chǎn)生影響，民事合同有效與否應(yīng)當(dāng)依賴民法，刑法只能通過轉(zhuǎn)化為民法認定民事合同效力的因素，從而成為一種間接影響因素。

本文認為，在刑民交叉案件中民事合同的效力認定應(yīng)當(dāng)取決于民法，不受刑法的干擾，刑法的介入并不能直接導(dǎo)致民事合同自始無效。理由如下：

首先，刑法和民法是兩個不同的部門法?！爱?dāng)同一行為同時引起公私法上的不同效果時，必須遵循公、私法原則上相互區(qū)分且各自自治的基本理念，對公、私法問題分別依據(jù)不同規(guī)則予以裁斷。締約過程中的欺騙行為一方面可能侵害了社會財產(chǎn)秩序，引發(fā)作為公法之刑法上的效果；另一方面，在私法上，它侵害了當(dāng)事人締約的意思形成自由，或造成了一方的經(jīng)濟損失，從而可在法律行為與民事責(zé)任范疇內(nèi)予以分析。”［5］既然刑法和民法是兩個截然不同的部門法，各司其職，那么歸屬于某個法領(lǐng)域的行為，就應(yīng)當(dāng)由該法進行獨立判斷處置，其他部門法只能施以間接影響效果。

其次，刑法與民法所調(diào)整的法律關(guān)系和機能不同?！懊穹ㄅc刑法的價值不同。刑法打擊一切具有嚴重社會危害性的犯罪行為，刑法規(guī)范的基本模式是禁止，保護的對象是整個國家與社會。與此不同，民法以個人與個人之間的平等和自決（私法自治）為基礎(chǔ)，調(diào)整的是個人與個人之間的關(guān)系?！保?］刑法具有維護社會秩序的價值，而民法具有尊重當(dāng)事人私法自治的價值，當(dāng)兩種價值相交叉時并不會直接導(dǎo)致沖突和排斥，反而應(yīng)該發(fā)揮各自的功能。在認定詐騙類犯罪時，民事合同的效力應(yīng)當(dāng)取決于民法而不是刑法。合同糾紛屬于民事領(lǐng)域的糾紛，相應(yīng)的合同詐騙屬于刑事犯罪的范疇，因此各自的法律解決途徑也有所不同。

再次，在考察刑法與民法的關(guān)系時，一個首要遵循的解釋和適用原理就是“法秩序的統(tǒng)一性”。所謂法秩序的統(tǒng)一性，是指在進行法解釋時，應(yīng)當(dāng)使由憲法與刑法、民法等各個部門法構(gòu)成的法秩序中不存在矛盾，說得更準(zhǔn)確一些的話，在解釋時應(yīng)當(dāng)使這些法之間不存在矛盾、沖突［7］。其理論基礎(chǔ)在于：首先從法益保護的立場出發(fā)，某一部門法領(lǐng)域中的法益保護與其他部門法領(lǐng)域中的法益保護不應(yīng)當(dāng)相互沖突和矛盾，否則就會導(dǎo)致各個部門法領(lǐng)域中的法益保護作用相互抵消，不符合法益保護的目的，有時甚至?xí)`反公平正義的理念。因此，必須避免在某一部門法領(lǐng)域中被科以否定性評價和制裁的行為，在另一部門法領(lǐng)域卻被規(guī)定為義務(wù)這種明顯的矛盾。其次由于各個部門法領(lǐng)域的規(guī)制目的不同，有時也會出現(xiàn)某一部門法領(lǐng)域中被科以否定性評價和制裁的行為，在其他部門法領(lǐng)域中不會出現(xiàn)某種法律效果這一現(xiàn)象①例如，行為人出于殺人的故意瞄準(zhǔn)他人開槍時，即使子彈打偏，其行為在刑法上也構(gòu)成犯罪，按故意殺人未遂科處刑罰。而在民法上，如果子彈打偏的話，不會構(gòu)成侵權(quán)行為，也不會產(chǎn)生相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。。對此能否從各個部門法領(lǐng)域所預(yù)設(shè)的法律效果進行合目的性調(diào)整，從機能主義視角出發(fā)最大可能地妥善保護各種利益，實際上更為重要。法秩序統(tǒng)一性的思想具有重要意義，這便是法所提示的行為標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性與無矛盾性，這是立法者、司法者、解釋者最大限度追求的理想狀態(tài)。刑法旨在實現(xiàn)保護法益的目的，所以必須為國民提供明確的行為標(biāo)準(zhǔn)，必須含義統(tǒng)一地標(biāo)示不應(yīng)當(dāng)實施的行為，或者應(yīng)當(dāng)實施的行為［8］。如果某一行為在被禁止的同時又被允許，那么周圍人對于能否制止該行為將無所適從。刑事犯罪和合同糾紛屬于兩個法律關(guān)系，公安部門立案偵查、檢察院起訴以及法院判決構(gòu)成刑事犯罪，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人之間的民事合同糾紛。對于合同效力進行判斷和認定屬于民商事審判的范圍，判斷和認定的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是民事法律規(guī)范。

（二）“帥某騙保案”中民事合同的效力探究

如前所述，既然刑民交叉案件中的民事合同效力的判斷應(yīng)取決于民法，刑法的介入并不會直接導(dǎo)致民事合同的無效，那么在上述“帥某騙保案”中，亟待解決的爭議和分歧點就是保險合同的效力問題。

筆者依照《合同法》第五十二條的相關(guān)規(guī)定①《合同法》第五十二條規(guī)定:“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！眮矸治鲈摪钢械谋ｋU合同是否有效。茲分述之：

第一，行為是否屬于一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益？也就是說，遭受投保人欺詐的保險公司能否歸屬于國家利益范圍內(nèi)？筆者對此持否定觀點。有學(xué)者認為民法上的國家利益分為三個層次：第一，國家在完整實體內(nèi)所具有的經(jīng)濟利益；第二，國家在完整實體內(nèi)所具有的政治利益；第三，國家在完整實體內(nèi)所具有的安全利益［9］。同時有學(xué)者贊同以下主張：“從立法的過程來看，立法的目的就是要保護國家的整體利益，而不是進入交易領(lǐng)域的國有企業(yè)的利益，所以，該條中的國家利益不包括國有企業(yè)的利益。”［10］因此，國家利益應(yīng)當(dāng)抽象理解，具體化后的國家利益如國有企業(yè)利益等，應(yīng)與其他企業(yè)進行平等保護，不應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。因為從《合同法》的立法變遷來看，特別是從違反法律而導(dǎo)致民事行為無效到違反法律的強行性規(guī)定導(dǎo)致合同無效，從無權(quán)處分買賣合同的效力待定到有效，立法者傾向于從寬合同的效力，最大化遵照和體現(xiàn)相關(guān)當(dāng)事人的意思自治，從而避免借“國家利益”為名而導(dǎo)致大量合同無效的情形出現(xiàn)?！逗贤ā肺迨l第（一）項應(yīng)當(dāng)做限縮解釋，從而有效地保護交易秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。“帥某騙保案”中的保險公司顯然不屬于國家利益范圍，因此不符合《合同法》第五十二條第（一）項。

第二，行為是否屬于惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益？根據(jù)案情，并沒有證據(jù)證明帥某伙同他人惡意串通實施該詐騙行為。故該保險合同不符合《合同法》第五十二條第（二）項規(guī)定。

第三，行為是否屬于以合法形式掩蓋非法目的？針對該條款，如何理解“非法目的”是關(guān)鍵。至于具體何為目的意思，胡長清謂：“目的意思者，對于經(jīng)濟上之一定效果之欲望也，就其發(fā)生之次序言之，先有目的意思，后有法律意思，且一為經(jīng)濟的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應(yīng)以分別觀察為宜?！保?1］基于此論，本案中投保人帥某篡改母親年齡并找人代替體檢的目的是為了能夠簽訂保險合同，其為法律意思；如若將來某一天母親身故可獲得保險公司的保險金，其為經(jīng)濟意思，符合保險合同本身的性質(zhì)，故不屬于以合法形式掩蓋非法目的的范圍。

第四，行為是否屬于損害社會公共利益的情形？“損害社會公共利益一般理解為危害公共秩序與損害社會公共道德（善良風(fēng)俗）?！保?2］本案中，帥某騙保只是損害了社會主義市場經(jīng)濟的金融管理秩序，不涉及危害公共秩序和損害社會公共道德，故不符合該項的規(guī)定情形。

第五，行為是否屬于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定？所謂強制性規(guī)定，是指否定和排除當(dāng)事人的意思，強制適用相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。強制性規(guī)定同時又可劃分為管理性強制性規(guī)定與效力性強制性規(guī)定。遵照和依據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條規(guī)定②最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！保逗贤ā返谖迨l第（五）項有關(guān)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定是效力性強制規(guī)定，那么此時的關(guān)鍵在于如何判斷某一項強制性規(guī)定是屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定呢。王澤鑒教授認為：“應(yīng)綜合法規(guī)的規(guī)范意旨，權(quán)衡相沖突的利益（法益的種類、交易安全、其所禁止者究系針對雙方當(dāng)事人或僅一方當(dāng)事人等）加以認定。”［13］強制規(guī)范的規(guī)范基礎(chǔ)是規(guī)范背后的各種利益關(guān)系。這種利益關(guān)系是每一個強制規(guī)范所要保護的。與此同時，“合同本身也有其要保護的利益，這種要保護的利益最主要的就是合同自由，大而言之，即是私法自治；就合同本身而言，就是合同的有效性”［14］。因此，利益衡量最主要的就是在強制規(guī)范所要保護的利益和合同自由之間進行權(quán)衡選擇。本案中，帥某涉嫌保險詐騙，那么刑法所禁止的保險詐騙罪的規(guī)范就是效力性強制性規(guī)范嗎？對此，筆者持反對意見。因為一方面如前所述，合同的效力取決于民法，民法依據(jù)私法自治原則在最大限度上肯定合同自由，當(dāng)簽訂合同后所帶來的危害后果超出了民法的管控范圍才進入刑法領(lǐng)域。而刑法的機能和功效在于懲戒具有嚴重社會危害性的行為，刑法所調(diào)整的意義不在于否定合同的效力，而是保護納入刑法范圍內(nèi)的法益，為其他部門法提供保障。另一方面，在司法實踐中也是肯定合同的效力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋2015年第18號）第十三條規(guī)定：“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力?！保?5］綜上所述，刑法的禁止性規(guī)定并非是效力性強制規(guī)定，故也不符合《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定。

綜上所述，本案中的保險合同由于不存在無效情形且保險公司當(dāng)時并沒有提出撤銷合同的要求，因此該保險合同是有效的。

三、刑民交叉案件中民事合同有效時的影響

根據(jù)前文的推理得知，保險合同是有效的，那么針對第二個問題，即到底是適用《保險法》第十六條規(guī)定還是適用《刑法》第一百九十八條規(guī)定？哪種處理結(jié)果更為合理妥當(dāng)呢？有的學(xué)者認為這種矛盾沖突是無法避免的，因為“詐騙行為是單方行為，合同行為是雙方行為。刑法聚焦點是詐騙行為，所評價的是該行為是否嚴重到觸犯刑法需施以刑罰處罰的程度；民法的著眼點則在于合同行為，所評價的是該行為是不是當(dāng)事人真實的意思表示一致的結(jié)果。由于評價視角、對象的不同，刑法和民法對于刑民交叉案件得出不同的結(jié)論是自然的”［16］。但也有學(xué)者持反對意見，認為“在保險法與刑法兩者的規(guī)定存在沖突時，應(yīng)如何選擇適用法律，就成了本案的關(guān)鍵所在。要解決這一問題，一味地糾纏于保險法抑或刑法的規(guī)定毫無意義，我們必須跳出部門法規(guī)定的窠臼，對這一問題從民法和刑法關(guān)系的視角進行考察”［17］。本文贊同第二種觀點，當(dāng)我們遇到刑民交叉案件時，我們可以換種思維方式，即試圖尋求民法和刑法的共融之道。換言之，我們可以對此類刑民交叉案件進行二分，即民事合同有效性的判斷可以和民事行為的違法性程度判斷共存。在這一判斷過程中，應(yīng)當(dāng)融入刑法和民法的價值判斷，換言之，在價值層面上對刑法和民法進行權(quán)衡取舍。刑民交叉案件首先通常是由民事行為引起的，若該民事合同當(dāng)事人所實施的民事行為造成了民法無法規(guī)制的嚴重后果且觸及刑法領(lǐng)域時，刑法即可對該民事行為的違法性程度進行評價，如果該行為符合犯罪構(gòu)成要件，那么該行為人自然應(yīng)受到刑事處罰。在此判斷過程中，刑法和民法既相互獨立又相互影響，民事合同的效力由民法部門進行評價判斷，民事行為違法性程度由刑法部門進行評價判斷。根據(jù)上述結(jié)論，本文認為“帥某騙保案”應(yīng)當(dāng)適用民法領(lǐng)域的保險法，理由如下：

首先，市場經(jīng)濟和商品經(jīng)濟首要追求的是效益至上，且市場經(jīng)濟和商品經(jīng)濟是與民法的發(fā)展緊密聯(lián)系在一起的，因此效益也應(yīng)是民法的首要目標(biāo)。作為歸屬于民法一部分的金融部門法，其首要追求的價值偏向自然也以效率為先。公正性是刑法的首要追求和應(yīng)有的價值取向，“公正性，是刑法的首要價值。刑法涉及公民的生殺予奪，因而公正性更是它的生命，更值得我們重視”［18］。就本案而言，對帥某的法律適用必須符合民法效益和刑法公正的價值追求。如若將刻意修改投保年齡的行為參照保險詐騙罪定罪處罰，可以說保險公司等同于獲得了刑法所賦予的“尚方寶劍”這一特權(quán)，進退自如，將會發(fā)生以下情形和現(xiàn)象：即便保險人在合同簽訂之初，獲悉相關(guān)投保人刻意修改投保年齡的事實，保險公司仍將會承保。如若沒有相關(guān)保險事故的發(fā)生，保險公司則按期照舊收取保費；如若相關(guān)保險事故出現(xiàn)，保險公司則可向公檢法機關(guān)以保險詐騙為由報案。同時如若投保人以保險詐騙罪定罪處罰，那么保險公司一方面不負擔(dān)任何保險責(zé)任，另一方面又可獲取巨額的保險費。固然我們可以說，將投保人刻意修改投保年齡的行為參照保險詐騙罪定罪處罰，防范和降低了其道德風(fēng)險，然而這種處理方法卻放任和擴大了相關(guān)保險公司的道德風(fēng)險，不利于保險業(yè)健康發(fā)展和誠信經(jīng)營，也使得刑法的公允性不免遭受損害和質(zhì)疑。

其次，如若將此案件以保險詐騙罪定罪處罰，那么就意味著《保險法》第十六條規(guī)定的不可抗辯條款將完全不被認可，然而此條款是國際壽險標(biāo)準(zhǔn)條款的重要組成部分，國際上保險業(yè)發(fā)達國家的人壽保險合同普遍采用了不可抗辯條款。中國已加入世貿(mào)組織，隨著國內(nèi)保險市場的進一步開放，中國保險業(yè)勢必面臨激烈的市場競爭，同時不可抗辯條款對防范保險人道德風(fēng)險、維護投保人利益具有不可替代的作用，漠視不可抗辯條款的積極作用，損害投保人的利益，勢必會大大降低中國保險業(yè)的市場競爭力，承認不可抗辯條款同時進一步擴展其適用范圍是我國保險公司提高國際競爭力的必然選擇。

最后，這一判斷過程中體現(xiàn)了刑法和民法的價值判斷，適用保險詐騙罪將有損刑法的公正性價值和民法的效益以及私法自治的價值。盡管帥某的客觀行為具有違法性，侵犯了刑法所保護的金融管理秩序的法益，但其不具有違法性認識。現(xiàn)代社會中，法律頻出，有關(guān)的專家尚不能明確認識法律的內(nèi)容，一般的國民就更難體察表里，我們應(yīng)當(dāng)正視這種現(xiàn)實，帥某當(dāng)初篡改其母親年齡并為其投保的時候并沒有意識到自己的行為是犯罪行為，更不具有對金融市場管理秩序的輕蔑，只是單純地想在母親身故后得到一筆保險金，該行為本身的社會危害性十分輕微，不足以對其進行刑法責(zé)罰。因此，本案適用《保險法》的結(jié)論體現(xiàn)了前述民事合同有效性的判斷可以和民事行為的違法性程度判斷共存之結(jié)論的合理性。

四、結(jié)語

社會現(xiàn)實生活總會時時向司法實踐提供各種各樣的刑民交叉類的疑難案例，這類疑難案件以什么樣的觀念予以處理解決，其本身是一個觀念問題，是一個“道”的問題?！懊駳w民，刑歸刑”是法律適用的基本規(guī)律，不同性質(zhì)的法律行為適用不同性質(zhì)的法律，才能實現(xiàn)司法公正，達到民事、行政、刑事不同處罰的效果。如果“民歸刑，刑歸民”，其導(dǎo)致的法律效果就會是司法不公、公權(quán)力濫用和司法資源不合理占用，社會效果就會是失去民眾對法律的信任和法律權(quán)威的喪失。

刑民交叉問題一直困擾著學(xué)術(shù)界和實務(wù)界，如前所述，在刑民交叉的案件中，民事合同的效力取決于民法部門的判斷，而不因違反刑法規(guī)范而否定其民事合同有效性。通過解決刑民交叉案件中的民事合同效力性的判斷，在民事合同有效時的情形下提出民事合同有效性判斷和民事行為違法性判斷的二分方法，融入刑法和民法的價值判斷，從而做出最優(yōu)的法律適用，為司法實踐提供一種合理可行的解決方案，這也是本文的題中之意。