劉 俏

（深圳市鹽田區(qū)圖書館，廣東 深圳 518000）

復(fù)制權(quán)是版權(quán)財產(chǎn)權(quán)中的一項最基本而核心的權(quán)利，在版權(quán)制度誕生之初，權(quán)利人就享有了復(fù)制權(quán)。按照1709年英國頒布的世界上第一部版權(quán)法──《安娜女王法》的規(guī)定，作者對已印制的圖書在重印時享有專有權(quán)，對創(chuàng)作完成但尚未印刷的作品也有同意或者禁止他人“印刷出版”的專有權(quán)[1]126。在《伯爾尼公約》聯(lián)盟成立時，所有簽字國的法律都對復(fù)制權(quán)作了規(guī)定，但是直到1967年《伯爾尼公約》斯德哥爾摩文本才將復(fù)制權(quán)作為一項最低標準納入其中，原因是在此之前各成員國沒有就復(fù)制權(quán)的內(nèi)容與范圍達成一致意見[2]。復(fù)制權(quán)限制是《伯爾尼公約》提出的明確要求，也是各國版權(quán)法用來平衡版權(quán)利益關(guān)系的重要制度，而圖書館是這項制度的最大受益者。改革開放以來，我國針對圖書館的需求逐漸建立起了適用于模擬技術(shù)和數(shù)字技術(shù)的復(fù)制權(quán)例外制度，對圖書館收藏、保存與開展信息服務(wù)提供了法律保障。但是，我國圖書館復(fù)制權(quán)例外制度在實踐中還存在不適應(yīng)的問題，需要得到不斷改進和創(chuàng)新。

1 我國對圖書館復(fù)制權(quán)例外制度的立法

1.1 模擬復(fù)制權(quán)例外制度的立法

關(guān)于圖書館復(fù)制權(quán)例外，在國際公約中沒有直接的或者明確的依據(jù)，一般認為《伯爾尼公約》第9條第2款對復(fù)制權(quán)例外的“三步檢驗法”是圖書館復(fù)制權(quán)例外制度的法律基礎(chǔ)[3]?！恫疇柲峁s》第9條第2款規(guī)定：“本同盟成員國法律得允許在某些情況下復(fù)制作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益。”以此為依據(jù)，許多國家都建立了圖書館復(fù)制權(quán)例外制度。比如英國《版權(quán)法》規(guī)定，政府指定的圖書館，可以為研究和個人學(xué)習(xí)之目的，復(fù)制作品的一部分，可以為保存和替代之需要，復(fù)制圖書館的永久收藏物。澳大利亞《版權(quán)法》規(guī)定，在無償?shù)那疤嵯?，圖書館可以為學(xué)習(xí)研究、館際互借以及保存、替換之目的復(fù)制館藏作品[1]。1984年6月，我國文化部頒布的《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例》第15條規(guī)定，在尊重作者權(quán)利，說明作者姓名、作品名稱、出處的前提下，“圖書館、檔案館、資料或文獻中心，為了借閱、存檔或為專業(yè)人員提供專業(yè)資料，復(fù)制本館或本中心收藏的作品，而不在市場上出售或借此營利”。這是我國制度體系中最早的關(guān)于圖書館復(fù)制權(quán)例外的規(guī)定。1990年9月，《中華人民共和國著作權(quán)法》頒布，其第22條第8款規(guī)定，在注明作者姓名、作品名稱和出處，并且不侵害著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利的前提下，“圖書館、檔案館、博物館、紀念館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品?！边@項規(guī)定在2001年、2010年《著作權(quán)法》的修訂中都未改變。

1.2 數(shù)字復(fù)制權(quán)例外制度的立法

復(fù)制權(quán)例外是否適用于數(shù)字技術(shù)曾在國際上引起較大爭論。《伯爾尼公約》第9條第2款用了“以任何方式和采取任何形式”的表達。1971年《伯爾尼公約導(dǎo)讀》認為，“以任何方式和采取任何形式”達到了足夠?qū)挿旱某潭?，能夠覆蓋所有的復(fù)制方式，包括：設(shè)計、平面印刷、打字、照相復(fù)制、靜電復(fù)印、錄音……等已經(jīng)和其他未知的復(fù)制方法[2]。1996年，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）關(guān)于第1條第1款的議定聲明規(guī)定：《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其所允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲受保護的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義下的復(fù)制。WCT第10條的議定聲明還指出，締約各方可以將《伯爾尼公約》允許的限制與例外繼續(xù)適用并適當?shù)匮由斓綌?shù)字環(huán)境[4]。至此，各國有了建立數(shù)字復(fù)制權(quán)例外制度的國際法根據(jù)。比如，1998年美國《跨世紀數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）第404條規(guī)定，圖書館可以出于保存、替換之目的，對館藏制作三份數(shù)字化復(fù)制件，但不能向館舍外傳播。2006年7月我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）第7條規(guī)定：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)的服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟利益。當事人另有約定的除外?！边€規(guī)定：“前款為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品?！边@是目前我國圖書館適用例外制度以數(shù)字化方式復(fù)制作品的最主要法律依據(jù)。

2 我國圖書館復(fù)制權(quán)例外制度的適用

2.1 適用主體要件

許多國家的版權(quán)法對適用復(fù)制權(quán)例外制度的圖書館類型作了明確限定。比如在英國必須是“政府指定的圖書館”，在美國則應(yīng)是“向公眾開放，或者至少是開放給附屬于本圖書館或圖書館所屬機構(gòu)研究者之外的研究者的圖書館”。[5]無論是我國《著作權(quán)法》第22條第8款，還是《條例》第7條都使用了“圖書館”這種最寬泛的概念，意味著在我國法律框架中任何類型的圖書館都是復(fù)制權(quán)例外制度的適用主體，而無論其主體性質(zhì)，也不論其是否開放，或者開放的范圍與程度，既包括公辦的公共圖書館、高等學(xué)校圖書館、科研圖書館，還包括私立圖書館（比如私營醫(yī)院圖書館、私營企業(yè)圖書館、私營科研圖書館、民辦高校圖書館等）。

2.2 適用性質(zhì)要件

“例外”是一種版權(quán)限制政策，用戶可以非經(jīng)授權(quán)地使用作品，而且不必向權(quán)利人支付報酬。所以，出于公平和保護權(quán)利人利益的考量，版權(quán)法對“例外”設(shè)置了“反限制”條款，其中最重要的規(guī)定就是要求用戶復(fù)制作品“不得有經(jīng)濟利益”。比如，美國《版權(quán)法》第108條規(guī)定，圖書館的復(fù)制行為不得有直接或商接的商業(yè)目的。按照我國《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定，圖書館復(fù)制作品“不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”，“其他權(quán)利”就包括“經(jīng)濟權(quán)利”?！稐l例》第7條也規(guī)定，圖書館復(fù)制作品“不得直接或間接獲得經(jīng)濟利益?！币虼?，我國無論何種類型的圖書館，適用復(fù)制權(quán)例外制度均不能獲取任何商業(yè)利潤，即便是營利主體性質(zhì)的圖書館亦是如此。

2.3 適用目的要件

按照《著作權(quán)法》第22條第8款的規(guī)定，我國圖書館享有的復(fù)制權(quán)例外權(quán)利只能在“陳列”或者“保存”版本的情況下行使，不得將復(fù)制件外借（包括外借給用戶個人或者外借給其他圖書館，或者其他組織），這與許多國家的法律規(guī)定相比，局限性明顯。比如按照美國《版權(quán)法》第108條第d款、第e款的規(guī)定，圖書館可以應(yīng)用戶請求開展復(fù)制，也可以為館際互借目的開展復(fù)制，只要復(fù)制的“累計數(shù)量”未“替代作品的訂數(shù)或者購買”。我國《條例》第7條從“明顯復(fù)制例外”和“隱性復(fù)制權(quán)例外”的不同角度分別對圖書館的數(shù)字復(fù)制例外權(quán)利作了規(guī)定?！懊魇緩?fù)制例外”指“為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制作品”，“隱性復(fù)制權(quán)例外”是將“復(fù)制”作為圖書館在館舍局域網(wǎng)中傳播作品所“必須”的一個前置程序。因為，《條例》第7條既然允許圖書館通過館舍內(nèi)的局域網(wǎng)傳播作品，就首先要允許圖書館對作品進行數(shù)字化復(fù)制。

2.4 適用作品要件

圖書館復(fù)制權(quán)例外制度對適用作品類型有嚴格的規(guī)定。按照我國《著作權(quán)法》第22條第8款的規(guī)定，圖書館只能復(fù)制“本館收藏的作品”，而不能復(fù)制其他圖書館收藏的作品。在這里，“本館收藏的作品”應(yīng)理解為本館享有所有權(quán)的作品，對于本館收藏的不享有所有權(quán)的作品（比如權(quán)利人寄存的作品、權(quán)利人交給圖書館臨時展覽的作品）不得復(fù)制。按照《條例》第7條的規(guī)定，圖書館復(fù)制的作品同樣應(yīng)是“本館合法收藏”，并且出于陳列、保存版本需要以數(shù)字化方式復(fù)制的作品還必須是“已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品?！绷硗?，在我國版權(quán)制度框架內(nèi)，圖書館適用復(fù)制權(quán)例外制度復(fù)制的作品還應(yīng)是已經(jīng)出版或者發(fā)表的作品，未出版和未發(fā)表的作品不得復(fù)制。

2.5 適用范圍要件

按照我國《著作權(quán)法》第22條第8款的規(guī)定，圖書館出于陳列、保存復(fù)制的作品復(fù)制件只能是“圖書館自己使用”，不得用于其他用途，包括不得外借給其他圖書館和個人。按照《條例》第7條的規(guī)定，如果圖書館通過信息網(wǎng)絡(luò)向用戶傳播作品，那么其受益用戶只能是“本館館舍內(nèi)的服務(wù)對象”，“本館館舍”指的是“物理館舍”而非“虛擬館舍”，也就是說數(shù)字作品的傳播范圍必須控制在圖書館“物理館舍”之中，而不能向用戶遠程提供。另外，按照《條例》第10條的規(guī)定，用戶不能采取任何手段復(fù)制圖書館傳播的作品，只能閱讀和瀏覽。學(xué)術(shù)界對于“本館館舍內(nèi)服務(wù)對象”內(nèi)涵的理解尚存在分析，從利益平衡角度認識，應(yīng)只限于“正式注冊”的圖書館館舍內(nèi)的用戶，在圖書館內(nèi)的臨時訪問、參觀人員等不在其列。

2.6 適用形式要件

按照我國《著作權(quán)法》第22條第8款的要求，圖書館復(fù)制作品應(yīng)當指明作者姓名、作品名稱。美國、英國、加拿大等許多國家的版權(quán)法都有同樣要求。這是因為，“例外”限制的通常是權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利，而不限制署名權(quán)等精神權(quán)利，這既是出于對權(quán)利人作出的智力創(chuàng)造貢獻的尊重，也是出于利益平衡的需要，同時也防止了作品在不斷傳播利用中可能出現(xiàn)的權(quán)利主體混亂現(xiàn)象。

3 完善我國圖書館復(fù)制權(quán)例外制度的建議

3.1 引入開放性立法模式

我國對版權(quán)例外制度的立法采取了“封閉立法模式”，即事先由法律擬定合理使用清單，再將使用作品的行為與其相對照，從而判斷該行為的合法性。但是由于技術(shù)的發(fā)展具有動態(tài)性和持久性特征，因而既定的合理使用清單不可能將新的使用作品的行為納入其中，造成法律的僵化與滯后。比如，在大數(shù)據(jù)時代，文本與挖掘技術(shù)將在圖書館領(lǐng)域得到越來越廣泛的應(yīng)用，那么“挖掘”行為是否能夠被復(fù)制權(quán)例外制度涵蓋就是非常值得思考的問題。目前，在國際范圍內(nèi)，圖書館在對文本和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的應(yīng)用中遇到的諸多版權(quán)爭議在很大程度上就是由于對版權(quán)例外制度采取“封閉立法模式”導(dǎo)致的弊端。從全球觀察，對版權(quán)例外制度采取”開放立法模式“，以使法律具有更大的彈性和包容性是一個重要發(fā)展趨勢。比如，韓國、菲律賓、新加坡、以色列等國家都在版權(quán)例外制度的變革中吸納了開放立法的合理因素。建議在對我國圖書館復(fù)制權(quán)例外制度的創(chuàng)新中引入開放式立法，并與封閉式立法有機結(jié)合，更好地應(yīng)對新技術(shù)的的挑戰(zhàn)。

3.2 細化相關(guān)的法律規(guī)定

“量化”是最明晰的標準，但是我國《著作權(quán)法》第22條第8款和《條例》第7條都沒有圖書館復(fù)制作品的“量”的規(guī)定，這使圖書館難以把握法律的界限，可能面臨不可預(yù)知的法律風險[6]。美國、澳大利亞等國家的版權(quán)法對圖書館復(fù)制作品都有“量”的限制性規(guī)定。比如，按照美國《版權(quán)法》第108條第c款的規(guī)定，圖書館出于替換、丟失、被盜之目的，可以制作最多3件復(fù)制品。澳大利亞《數(shù)字時代版權(quán)法修正案》第51條規(guī)定，為學(xué)習(xí)和研究之目的，圖書館可以復(fù)制和傳輸一部作品或者期刊文章的10%[7]。除了“量化”不明晰之外，我國《條例》第7條的規(guī)定還有其他模糊之處。比如，何為直接經(jīng)濟利益和間接經(jīng)濟利益？如何判斷作品的存儲格式已經(jīng)過時？什么是衡量作品在市場上無法購買，或者只能以高于標定的價值購買的標準？以及如何界定“本館館舍內(nèi)的服務(wù)對象”？等等。要減小圖書館適用復(fù)制權(quán)例外制度的責任風險，就應(yīng)該盡可能使相關(guān)規(guī)定得到“量化”，對于確實無法量化的條款或者術(shù)語，也要通過司法解釋厘清其內(nèi)涵。

3.3 限制合同的法律效力

《條例》第7條在規(guī)定圖書館享有復(fù)制權(quán)例外權(quán)利的同時，又規(guī)定“當事人另有約定的除外”。這種規(guī)定表面上是為了更好地協(xié)調(diào)權(quán)利人與圖書館之間的利益關(guān)系，但是在實踐中會更傾向于對權(quán)利人利益的保護，甚至可能使圖書館享有的法定權(quán)利化為烏有，變成紙上兵，造成法律規(guī)定的形同虛設(shè)。因為，按照“當事人另有約定的除外”的規(guī)定，權(quán)利人就可以利用其掌控版權(quán)的強勢地位，在與圖書館的談判中提出種種苛刻條件要求圖書館接受，否則就會以拒絕許可相威脅，或者通過對協(xié)議施加單邊意志極力擠壓圖書館的權(quán)利。特別是在數(shù)字技術(shù)條件和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，“點擊合同”、“拆封合同”等特有的協(xié)議模式，更是使圖書館喪失了話語權(quán)，處于被動和無奈的境地。目前，我國《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)并沒有就權(quán)利限制與合同的關(guān)系作出規(guī)定，而《合同法》對以格式條款排除和削弱版權(quán)例外的情形也無能為力[8]。解決這個問題的唯一辦法就是賦予圖書館復(fù)制權(quán)例外制度具有強行法的屬性，排除與例外制度相悖的版權(quán)合同的法律效力，使這種合同失去法律基礎(chǔ)。

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[2]保羅·戈爾斯坦著，王文娟譯.國際版權(quán)原則、法律與慣例[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2003：252.

[3]吳偉光.著作權(quán)法研究──國際條約、中國立法與司法實踐[M].北京：清華大學(xué)出版社，2013：418.

[4]國家版權(quán)局辦公室.國際版權(quán)條約和鄰接權(quán)條約[M].北京：中國書籍出版社，2000：388-391.

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[8]朱理.信息社會著作權(quán)的邊界[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：238.