劉鳳珠

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司法改革背景下刑事搜查制度的完善

劉鳳珠

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450000）

科技手段的運用使得刑事搜查的效力更加強大，因此必須對刑事搜查權(quán)的行使予以監(jiān)督與制約，才能平衡國家權(quán)力與私權(quán)保障的關(guān)系。就目前來看，刑事搜查制度在發(fā)揮重要作用的同時，還存在著搜查證起不到應(yīng)有的審查監(jiān)督作用，有關(guān)搜查虛擬空間的規(guī)定尚不完備，無證搜查規(guī)定過于僵化，非法搜查救濟途徑不完善等問題。這些問題在先進科技輔助下，進一步擴大了國家公權(quán)力對公民私權(quán)利侵害的可能。在司法改革背景下完善刑事搜查制度，必須從這些問題入手，探究其背后的原因，然后才能找到解決問題的思路。

司法改革；搜查證；虛擬空間；無證搜查；救濟

大數(shù)據(jù)時代，司法改革要求司法活動要用科技提高工作效能，同時還要嚴(yán)守司法公正、人權(quán)保障的底線，注重司法文明。具體到刑事搜查來講，一方面要利用科技促進自身的進步與強化，為偵破犯罪助力，另一方面又要通過進一步的規(guī)范，來剔除自身具有的隱私侵犯、人身侵犯等弊病[1]。在科技飛速發(fā)展的今天，刑事搜查已經(jīng)從傳統(tǒng)的對人、對物搜查，發(fā)展到對虛擬空間的搜查，實際工作中已經(jīng)構(gòu)建了一套現(xiàn)實空間與虛擬空間相交互的工作模式。任何相對方一旦被置于搜查權(quán)的控制之下就將無所遁形，信息的透明使得私權(quán)利被侵犯的概率極大提升，甚至在科技的幫助下，即便其權(quán)利已被侵犯但受損的相對方卻可能無意識[2]。刑事搜查的根本目的是查明案情、保障人權(quán)，然而卻是以妨礙或侵害相對方的私權(quán)利為基礎(chǔ)進行的。因此，對搜查權(quán)的行使予以限制，依法保障刑事訴訟相對方的私權(quán)利，就成為執(zhí)法、司法工作必須解決的問題。

一、當(dāng)前刑事搜查制度存在的問題

當(dāng)前，刑事搜查制度主要在刑事搜查權(quán)行使和非法搜查救濟機制方面存在一些問題。限制搜查權(quán)的行使，關(guān)鍵是嚴(yán)格搜查權(quán)的審批和監(jiān)督，但就目前法律規(guī)定來看，其問題主要有：(1) 搜查證的效用薄弱，不能完全通過審查批準(zhǔn)來限制搜查權(quán)；(2) 關(guān)于虛擬空間搜查的具體規(guī)定欠缺；(3) 關(guān)于無證搜查的規(guī)定過于僵化，不能適應(yīng)緊急情況的需要。完善非法搜查救濟機制是保障搜查對象權(quán)利的手段，但目前在我國偵查行為是不可訴的，若一般的搜查行為給被搜查者造成了損害，且尚未構(gòu)成非法搜查罪時，被搜查者的權(quán)利就得不到有效救濟。

（一）刑事搜查權(quán)行使方面存在的問題

1. 搜查證效用薄弱

與域外完全令狀主義國家不同，我國賦予搜查證的效用較為薄弱。首先，在簽發(fā)方面，我國搜查證的簽發(fā)采用內(nèi)部審查機制，由辦案部門申請，縣級以上負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)即可。域外令狀主義國家多采用司法審查機制，由法院作為中立的第三方進行搜查證的簽發(fā)。對比來看，我國搜查證的簽發(fā)，缺乏審慎的監(jiān)督機制，體現(xiàn)不出權(quán)力之間的制衡。其次，在形式方面，我國搜查證為二聯(lián)式填寫文書，分為存根聯(lián)與附卷聯(lián)，附卷聯(lián)是正本文書，偵查人員依據(jù)正本文書進行搜查，此時就會出現(xiàn)被搜查者見不到存根聯(lián)的問題，兩聯(lián)文書不能相互對照，實際上搜查的范圍往往由偵查人員自行把握。再次，在內(nèi)容方面，我國實行搜查證法定主義，但法定文書的內(nèi)容卻過于簡單，沒有對搜查的理由、對象、范圍予以明確的限定，而內(nèi)容的寬泛勢必導(dǎo)致搜查證效用的降低，偵查人員的裁量權(quán)過大，容易造成權(quán)力的濫用。

2. 欠缺虛擬空間搜查的規(guī)定

搜查權(quán)深入虛擬空間是時代進步的表現(xiàn)，刑事訴訟法已經(jīng)賦予電子數(shù)據(jù)、視聽資料作為證據(jù)的能力與資格，因此存儲在虛擬空間的聊天記錄、交易信息、轉(zhuǎn)賬記錄、視頻音頻等材料都是偵查取證的內(nèi)容。但搜查虛擬空間是否需要提出具體要求？例如，是否需要另外開具搜查證，填寫清楚搜查的范圍？是否需要對不同的存儲介質(zhì)、存儲區(qū)域進行案件關(guān)聯(lián)性區(qū)分？搜查的范圍是僅限于本賬號，還是可以采取司法大數(shù)據(jù)的手段進行數(shù)據(jù)碰撞？關(guān)于如何進行虛擬空間的搜查目前法律仍沒有明確規(guī)定。

大數(shù)據(jù)司法是司法改革所提倡的方向，便捷了偵查辦案，但是其對公民私權(quán)利的影響也是不容忽視的。眾所周知，偵查權(quán)本就具有國家強制性，相對方必須無條件接受，必須配合國家權(quán)力的運行，而當(dāng)偵查權(quán)在技術(shù)的支持下延伸到虛擬空間以后，將對被搜查者的權(quán)利帶來更為嚴(yán)厲的制約。如果不對虛擬空間的搜查進行規(guī)制，在數(shù)據(jù)的作用下任何人都是透明的。因此，此時就必須對人權(quán)保障賦予更多的關(guān)注。

3. 無證搜查的規(guī)定過于僵化

《刑事訴訟法》第111條規(guī)定，在執(zhí)行拘留、逮捕的過程中遇有緊急情況可以進行無證搜查。與英美法系國家相比，我國關(guān)于無證搜查的規(guī)定更類似于英美國家的緊急搜查。在我國司法實踐中，需要進行緊急搜查的情況并不僅限于執(zhí)行拘留、逮捕的情形，這就導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)了以調(diào)查、盤查代替搜查的情況，而調(diào)查、盤查一般不需要嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，較搜查來說更缺乏監(jiān)督。因此，我國關(guān)于無證搜查的限定過于僵化，既不能適應(yīng)偵查辦案的實際需要，也不利于對搜查權(quán)進行全面的限制與監(jiān)督[3]。

同意搜查是偵查機關(guān)在被搜查者自愿同意的前提下，不經(jīng)申請搜查令狀而直接進行的搜查。我國法律中沒有關(guān)于同意搜查的規(guī)定，因此即便在緊急情況下，也不能以相對方同意為理由進行搜查。這樣的規(guī)定看似較其他國家顯得嚴(yán)謹(jǐn)，但是并不符合偵查犯罪的實際需要，如果實踐中需要進行無證搜查時，偵查人員往往采用其他替代方式，這更不利于對搜查權(quán)的行使進行監(jiān)督，也不利于保護被搜查者的權(quán)利。

（二）非法搜查救濟機制方面存在的問題

我國的偵查行為是不可訴的，違法搜查也不屬于《國家賠償法》規(guī)定的賠償范圍。遭受非法搜查的犯罪嫌疑人、被告人雖然可以通過申訴的方式維權(quán)，但檢察院在監(jiān)督偵查權(quán)的過程中發(fā)現(xiàn)或受理此類申訴后，僅僅通知偵查機關(guān)糾正[4]，而沒有后續(xù)的制裁或者救濟措施。實際上，司法實踐中，即便是合法搜查，也可能對被搜查者的權(quán)利造成損害，更何況是非法搜查。以住宅搜查為例，我國搜查不區(qū)分白天黑夜，偵查機關(guān)為了達(dá)到行動目的，往往會選擇在夜間進行搜查，夜間突襲搜查給公民人格尊嚴(yán)、隱私權(quán)的損害不言而喻，但這種損害卻難以得到救濟。

二、刑事搜查制度存在問題的原因

（一）忽視程序正義

程序正義是國家對外展示司法公信力的重要途徑，用嚴(yán)格的制度設(shè)計來規(guī)范搜查活動，也是國家司法權(quán)得以運行的必然要求。通過法定的方式把程序性事項固定下來，對公民來說國家權(quán)力的運行就有可預(yù)測性。我國刑事搜查中搜查證效力薄弱以及相關(guān)搜查程序規(guī)定不完善的問題，其根源就是我國司法重實體而輕程序。實踐中，執(zhí)行搜查的偵查人員往往認(rèn)為，取得證據(jù)材料，控制犯罪嫌疑人、被害人，是進行搜查的全部目的，但這種觀點忽略了程序正義對執(zhí)法過程的要求。域外令狀主義國家，申請搜查必須嚴(yán)格按照搜查證上劃定的范圍進行，沒有得到法官批準(zhǔn)而進行搜查取得的證據(jù)要被排除，如震驚世界的辛普森案就是因為非法搜查而被排除了證明案件事實的重要證據(jù)。令狀主義模式下的搜查證審批程序會直接影響實體公正，倒逼執(zhí)法者提升執(zhí)法的規(guī)范性。

程序正義的價值體現(xiàn)在公正與效率兩方面。“公正”要求偵查人員在進行搜查活動時，既要收集對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)，又要收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)；“效率”要求偵查人員嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，在制度的規(guī)定范圍內(nèi)進行搜查活動[5]。正義的程序一方面是司法效率、司法公正的保障，另一方面也是群眾看得見的正義，是群眾進行執(zhí)法監(jiān)督的一個依據(jù)。忽視程序正義是我國職權(quán)主義司法觀的弊病。只有轉(zhuǎn)變司法觀念，把程序正義看得與實體公正同等重要，才能在實踐中使每個制度設(shè)計都發(fā)揮正常功效。

（二）輕視人權(quán)保障

長期以來我國受職權(quán)主義的影響，認(rèn)為刑事執(zhí)法活動的要義是查明實體真實，而不注重人權(quán)保障，司法實踐中，超越搜查證允許搜查的范圍，憑借空白搜查證進行搜查等違法違規(guī)的情況還大量存在。另外，科學(xué)技術(shù)的進步已使刑事搜查深入虛擬空間，在搜查虛擬空間時，偵查人員接觸到的信息量將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)搜查，這就對隱私保護提出了更高要求。因此，在完善搜查制度時，必須重視人權(quán)保障。一方面，要嚴(yán)格限制搜查權(quán)的可及范圍，嚴(yán)禁濫用搜查權(quán)、超越搜查權(quán)的行為；另一方面，偵查人員必須樹立保障被搜查人隱私權(quán)的意識，不得對外泄露搜查過程中知悉的隱私及秘密，在搜查結(jié)束后，如果確定被搜查人無辜，應(yīng)及時出具證明書，避免對被搜查人的生活造成不利影響。

三、完善刑事搜查制度的路徑

（一）強化搜查證的效力

首先，在搜查證簽發(fā)方面的完善。在這方面，域外法官司法審查的做法并不適合我國。如果我國借用域外法官司法審查的做法，搜查證最終以法院的名義簽發(fā)而非法官簽發(fā)，這樣，到了審判階段，搜查的審查批準(zhǔn)者和最后的判決者很難截然分開，犯罪嫌疑人、被告人就失去了一次權(quán)利保障的機會。因此，在搜查證簽發(fā)方面，選取合適的第三方尤為重要。筆者認(rèn)為，可以嘗試由檢察機關(guān)來審批搜查證的簽發(fā)，因為檢察機關(guān)承擔(dān)著法律監(jiān)督職能，由其監(jiān)管搜查證的簽發(fā)也是檢察權(quán)監(jiān)督偵查權(quán)的體現(xiàn)。

其次，搜查證的形式應(yīng)采取紙質(zhì)版與電子版相結(jié)合的模式。當(dāng)前網(wǎng)上辦公、電子政務(wù)比較發(fā)達(dá)，出示電子搜查證是可行的。在進行搜查時，偵查人員應(yīng)同時向被搜查者出示紙質(zhì)與電子版兩種形式的搜查證。兩份文書相互印證，便于群眾監(jiān)督搜查權(quán)的行使，也能有效避免超范圍搜查現(xiàn)象的發(fā)生。

再次，搜查證的內(nèi)容應(yīng)具體明確。我國應(yīng)該學(xué)習(xí)域外國家明確搜查證內(nèi)容的做法，明確要求搜查證應(yīng)填寫搜查的理由以及搜查開始、結(jié)束的時間，還應(yīng)對搜查對象、范圍的特定特征做具體描述，并由被搜查者或者見證人簽名。這樣，既能便利偵查人員準(zhǔn)確識別，又可限定搜查范圍，防止偵查人員超越范圍恣意搜查[6]。搜查證還應(yīng)明確記載有效期限，超過有效期限后，應(yīng)根據(jù)當(dāng)時的情況重新審查是否有搜查的必要。此外，為保證搜查證的效力，要實行搜查過程全程錄音錄像，這在實踐中是可以實現(xiàn)的，通常情況下偵查人員都配備有執(zhí)法記錄儀。

（二）建構(gòu)虛擬空間搜查制度

構(gòu)建虛擬空間搜查制度，需遵循合目的、合比例、合人權(quán)三個原則。虛擬空間具有信息海量的特點，對其進行搜查要兼顧靈活性與嚴(yán)格性，使得搜查活動能夠達(dá)致偵查的目的；搜查的范圍還要符合比例原則的要求，不能漫無邊界地進行；獲得的個人信息、商業(yè)信息等必須依法保密，不能隨意泄露，要注重人權(quán)保障的要求[7]。

具體說來，筆者認(rèn)為，在進行虛擬空間搜查時需要另外開具搜查證。這是因為傳統(tǒng)的搜查僅限于對現(xiàn)實的人和事物的搜查，而信息網(wǎng)絡(luò)的搜查應(yīng)與之相區(qū)分。偵查人員提出虛擬空間搜查申請后，縣級以上部門負(fù)責(zé)人可以聽取網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管機構(gòu)對搜查范圍的建議，從專業(yè)的角度劃定搜查的范圍。當(dāng)然，鑒于互聯(lián)網(wǎng)強大的信息交互，搜查范圍也不能限定得過于死板，搜查人員在進行搜查時，如果遇到超出搜查證的審批范圍但又非?？梢傻奈募蜴溄訒r，可以先進行搜查，待搜查結(jié)束后提交搜查報告，詳細(xì)標(biāo)注搜查的對象及范圍，并完善相關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)。此外，偵查人員在進行虛擬空間搜查時，應(yīng)當(dāng)遵循技術(shù)性規(guī)范要求，對搜查時所獲取的國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私應(yīng)當(dāng)保密。搜查人員違法違規(guī)泄露秘密，損害被搜查者合法權(quán)益的，需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（三）賦予無證搜查靈活性

搜查的根本任務(wù)是取證，只有確認(rèn)無證搜查的合法性，才能保障證據(jù)材料的合法性。當(dāng)前，我國關(guān)于無證搜查的規(guī)定過于僵化，因此筆者認(rèn)為應(yīng)擴大無證搜查的范圍，由偵查人員根據(jù)情況自由裁量，但必須做好事后審查：一方面由司法機關(guān)主動審查搜查過程的合法性，另一方面如果被搜查者認(rèn)為權(quán)利被侵害，應(yīng)賦予其向檢察機關(guān)提出審查要求的權(quán)利。

此外，應(yīng)當(dāng)增加同意搜查的規(guī)定，即在被搜查者同意的情況下，偵查機關(guān)可以進行搜查[8]。同意搜查是被搜查者對自己私權(quán)利的處分，因此必須在意思自治的前提下進行。在規(guī)定同意搜查時，必須嚴(yán)格保障被搜查者的意志自由，即只能在被搜查者允許的范圍和時間內(nèi)進行搜查。由于同意搜查是公民的私權(quán)處分行為，其更容易遭到公權(quán)力的干擾與影響，因此必須對同意搜查的事后審查予以規(guī)定，事后審查應(yīng)包括司法機關(guān)主動審查與被搜查者申請審查兩種途徑。

（四）完善非法搜查的救濟機制

偵查行為本身具有國家強制力的屬性，不具有可訴性的，公民對偵查行為必須絕對接受，但這并不意味著偵查權(quán)可以被肆意行使。在發(fā)生違法搜查的情況后，國家有義務(wù)對被非法搜查者予以救濟。從偵查權(quán)的構(gòu)成看，偵查權(quán)包含行政權(quán)能與刑事職能，一般情況下刑事職能是不可訴的，但是行政權(quán)在符合條件時應(yīng)該是可訴的。因此，賦予被非法搜查者訴權(quán)，正是實現(xiàn)非法搜查救濟的有效途徑。另外，還要完善國家賠償制度，將偵查人員非法搜查過程中侵害公民合法權(quán)益的行為納入國家賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，使公民的合法權(quán)益得到有效保障與救濟。

綜上，刑事搜查在刑事偵查中扮演著重要的角色，是國家追訴犯罪活動的重要手段。但同時刑事搜查行為本身也具有強制性的特點，在實施的過程中極易對公民的人身、財產(chǎn)等憲法性權(quán)利造成侵害。可以說，刑事搜查是偵查中的一把雙刃劍。搜查制度完善的重要任務(wù)就是要揚長避短，用好這把雙刃劍，有效地懲罰犯罪和保障人權(quán)，維護法律的尊嚴(yán)和司法機關(guān)的形象，保障社會穩(wěn)定。我國現(xiàn)階段正處在司法改革的深水期，很多方面的問題要去協(xié)調(diào)和統(tǒng)籌，如果操之過急可能會適得其反。所以，完善我國刑事搜查制度要循序漸進，在法治理念指引下強化對國家權(quán)力的審查和監(jiān)督，以全面實現(xiàn)社會主義法治為最終目的。

[1] 陳光中，龍宗智．關(guān)于深化司法改革若干問題的思考[J]．中國檢察官，2013(4)：5–14．

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〔責(zé)任編輯 葉厚雋〕

2018-03-28

劉鳳珠（1994―），女，河南駐馬店人，碩士研究生。

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1006–5261(2018)05–0012–04