宋文咨

（中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北 武漢 430073）

習總書記在《中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》中指出，要推進基層治理法治化，鞏固基層政權(quán)，完善基層民主制度?；鶎又卫矸ㄖ位彩侨嫱七M依法治國的要求之一?！秷蟾妗愤€指出，要發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體規(guī)章等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。村規(guī)民約在農(nóng)村基層治理中的地位和作用尤為突出，基層治理很大程度上要依靠村民自治，而村規(guī)民約作為村民自治的重要組成部分，其合法性至關(guān)重要。就目前而言，很多地區(qū)的村規(guī)民約出現(xiàn)了侵犯公民基本權(quán)利的情形，這對基層治理的開展造成了嚴重的影響。鑒于此，文章將從村規(guī)民約的合法性出發(fā)，探究村規(guī)民約作為農(nóng)村基層治理依據(jù)的合法性問題，并結(jié)合司法實踐中的相關(guān)案例，尋求村規(guī)民約合法性審查的基本路徑，以期實現(xiàn)村規(guī)民約等“民間規(guī)范”與國家法律之間的平衡。

一、村規(guī)民約：問題之表現(xiàn)

村規(guī)民約是村民以道德傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，以現(xiàn)行法律、政策為依據(jù)，結(jié)合當?shù)貙嶋H，移風易俗，共同制定并遵守的行為規(guī)范。村規(guī)民約的核心特征之一是要具備合法性。村規(guī)民約的合法性包括三個方面內(nèi)容：第一是內(nèi)容合法，第二是程序合法，第三是監(jiān)督合法。村規(guī)民約作為村落共同體的行為規(guī)范，其為鄉(xiāng)村經(jīng)濟的發(fā)展做出了巨大貢獻，但是其在合法性問題仍然十分明顯，具體言之：

（一）村規(guī)民約的基本內(nèi)容與國家法律相違背

我國《村委會組織法》第二十七條第二款對村規(guī)民約制定提出了要求，當前在我們國家的村落中，存在各種各樣逾越法律規(guī)定的行為，盡管存在由亂到治的迫切，但“村規(guī)民約不能大過法律”這條底線不能破。村規(guī)民約更不是圈起一塊地，拋棄國家法律搞自己的那一套。例如有的村規(guī)民約規(guī)定，“有兒子戶不許外來女婿落戶”，“本村寡婦外嫁他村的不能繼承丈夫的遺產(chǎn)”等，很明顯是對村民合法權(quán)利的侵害。再如蘭家窯村《村民公約》第四條規(guī)定：土地承包戶負有保護土地資源的責任，嚴禁在承包土地上采沙、挖土、建房，違者在限期拆除并恢復土地原貌外，一次性罰款500－1000元。這則村民民約規(guī)定了罰款事項，那么村規(guī)民約是否可以設定罰款的事由，這個問題也存在較大爭議。筆者認為，縱觀我國所有規(guī)范性文件，規(guī)定罰款的最低級別的規(guī)范性文件是行政規(guī)章，村規(guī)民約雖是一種規(guī)范，但其級別低于規(guī)章，況且并沒有任何法律或者行政法規(guī)授權(quán)給村委會，使其擁有罰款的職能，這是處罰主體的不適格。再從行為的性質(zhì)上看，只有違反法律法規(guī)的規(guī)定，才會采取罰款的處罰方式，而違反村規(guī)民約規(guī)定的內(nèi)容，并不一定違反法律，所以村規(guī)民約對違反村規(guī)民約的村民進行罰款，缺乏合理性。

（二）制定程序違反法律規(guī)定

村規(guī)民約與國家法律沖突的第二個表現(xiàn)是村規(guī)民約的制定主體、程序不符合《村委會組織法》的規(guī)定。我國《村委會組織法》第二十七條第一款已經(jīng)明確規(guī)定村規(guī)民約的制定主體和程序，現(xiàn)實的情況與國家法律規(guī)定確是截然不同的。在某些地區(qū)，存在“家長”作風，也就是村委會主任或者副主任，對于村里的重大事務，不經(jīng)過一定的程序，根據(jù)自己的意愿，制定村規(guī)民約。在村規(guī)民約制定方面，同樣是幾個人在本村有一定“特權(quán)”的代表人物“私下商量”決定，然后在村民大會上宣布實施。在有的地方還出現(xiàn)了“富人治村”，更有甚者，在某些地方的村規(guī)民約直接由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府制定，然后發(fā)放到村里等等，名義上是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為村規(guī)民約的制定提供了范本，但是實際上卻在無形之中將干預了村民自治。上述的這些情形不但與《村民委員會組織法》有關(guān)村規(guī)民約制定修改的規(guī)定相抵觸，而且還違背了村規(guī)民約所體現(xiàn)的民主精神，對基層民主的充分發(fā)揮造成了一定影響。

（三）備案審查的缺失

村規(guī)民約合法性的第三個表現(xiàn)是監(jiān)督合法，而對村規(guī)民約進行備案審查是監(jiān)督的重要表現(xiàn)形式。我國憲法與法律盡管規(guī)定了村民自治，但是村民自治也不是無限制的自治，必須要受到一定程度的監(jiān)督。就目前而言，對村規(guī)民約的審查并沒有像規(guī)范性文件那樣有法律直接進行規(guī)定，我們只能從現(xiàn)有的法律中直接或者間接推出審查的主體。我國《村委會組織法》第二十七條是對村規(guī)民約進行合法性審查的規(guī)定，其第一款內(nèi)容為：村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府備案。第三款內(nèi)容為：村民自治章程、村規(guī)民約以及村民代表會議違反前款規(guī)定的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責令改正。從《村委會組織法》二十七條可推知，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府是村規(guī)民約備案審查的主體。但是在現(xiàn)實操作中，確又存在著“不備不審”與“備而不審”兩種尷尬狀態(tài)。不僅如此，很多地方對村規(guī)民約備案審查的部門并不是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，而是縣政府的民政部門。這與《村委會組織法》的規(guī)定相違背，其危害在于，一方面使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府逃避了備案的職責，容易使其在這方面產(chǎn)生行政不作為，另一方面將村規(guī)民約納入民政部門，也在一定程度上加劇了民政部門的工作壓力，這種“越級備案”的做法不值得提倡。私以為造成這兩種情況的原因有：首先，法律備案規(guī)定過于籠統(tǒng)，《村委會組織法》只規(guī)定了要備案，但是沒有明確規(guī)定要進行審查，所以很多鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對于村規(guī)民約，只進行備案，不進行審查?！耙环矫?，象征政府沒有足夠的法律資源履行其備案審查之職，另一方面在于《村委會組織法》未明確規(guī)定未經(jīng)備案審查的村規(guī)民約是否有效”。其二，《村委會組織法》第二十七條第三款規(guī)定，違反前款規(guī)定由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府責令改正，有可能過分干預村民自治，違背基層群眾自治的基本原則。再次，縣鄉(xiāng)兩級政府對村民自治的認識不夠。盡管我國憲法第一百一十一條規(guī)定了村民委員會的性質(zhì)為基層群眾自治組織，但并不意味著所有事情村民都可以“自治”，村民自治也需要有一定的界限。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府往往認為只要是村里的事情，都可以交給村民解決，自己“多一事不如少一事”，其對村民自治“置之不理”，反而導致了基層群眾自治的無序，進而使基層治理困難重重。

二、村規(guī)民約在訴訟中的應用

村規(guī)民約是村民自治的依據(jù)之一，村里的諸多事項都通過村規(guī)民約進行規(guī)定，這就使其具有了定紛止爭的功能。在訴訟實踐中，有關(guān)村規(guī)民約的案件存在著一定的混亂。這類案件到底屬于什么性質(zhì)以及由哪個庭來審存在著不同的做法，只能從裁判梳理中得出結(jié)論。就裁判文書而言，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上搜索“村規(guī)民約”，發(fā)現(xiàn)2017年至今總共有這類案件3854件，其中民事案件3179件，行政案件261件。排除引用重復以及說理簡陋者，筆者對其中的117個案例進行閱讀與整理，發(fā)現(xiàn)涉及到村規(guī)民約的案件，不管是行政訴訟還是民事訴訟，由于法律規(guī)定的籠統(tǒng)以及對起訴條件和案件評價體系以及相應規(guī)制原則的混亂，導致權(quán)責配置失衡，使得法院對村規(guī)民約的審查只局限于個案，并沒有統(tǒng)一的審查標準。更直接的表現(xiàn)為部分法院認為其屬于行政權(quán)的范圍以及部分法院認為其不屬于法院受案范圍。試舉例說明：在原告廖某、朱某、朱某與被告常德市鼎城區(qū)灌溪鎮(zhèn)五里崗村7村民小組侵害集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益糾紛一案中，原告廖某、朱某、朱某向本院提出訴訟請求：請求依法撤銷被告制定的《五里七組征地分配決議》，以及依法判決三原告與其他村民享有同等的分配權(quán)利，并要求被告向三原告支付土地補償款6600元，法院在判決中確表明，土地補償分配決議不是該集體經(jīng)濟組織直接作出，而是通過村民會議表決方式作出的決定，根據(jù)《中華人民共和國村民委員會組織法》第二十七條的規(guī)定，村民會議的決定侵犯村民合法財產(chǎn)權(quán)利的，應由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令改正，人民法院無權(quán)撤銷，故對三原告要求撤銷被告制定的《五里七組征地分配決議》的訴訟請求，本院不予支持。由此可見，法院直接將該案推給了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，認為其應該是屬于鎮(zhèn)政府的職責，與法院并沒有關(guān)系。在上訴人焦谷囤、劉會云訴鄭州高新區(qū)祥營村村委會侵害集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益糾紛案中，法院認為村民能否享受村民待遇，由此產(chǎn)生的糾紛屬于村民自治的范圍，不應屬于民事訴訟范圍。在上訴人徐金林因與被上訴人武漢市江夏區(qū)金港新區(qū)余嶺村二組（以下簡稱余嶺村二組）、原審第三人武漢市江夏區(qū)經(jīng)濟開發(fā)區(qū)金港新區(qū)余嶺村村民委員會（以下簡稱余嶺村村委會）侵害集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益糾紛一案中，為侵害集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益糾紛，一審法院對《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三款“集體經(jīng)濟組織成員就用于分配的土地補償費數(shù)額提起民事訴訟的，人民法院不予受理”規(guī)定的適用有誤。本案中，徐金林對用于分配的土地補償費總金額沒有異議，主要是對村組的分配方案中對徐金林不予分配有異議，徐金林作為本村村民，應當平等參與分配的權(quán)益，村組作出的分配方案侵害徐金林的權(quán)益。

上述的兩個案例都是有關(guān)民事訴訟的案件，就法院是否可以審查村規(guī)民約，民事案件與行政案件確有不同，其區(qū)別在于，在行政訴訟中，法院審查的范圍僅限于作為行政機關(guān)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府是否履行了村委會組織法所履行的職責，而對村規(guī)民約本身是否合法，是否侵犯村民的基本權(quán)利，屬于行政權(quán)的范疇，司法權(quán)不應該干涉。在民事訴訟中，法院對這類案件的處理有三種情形：第一種是“以案件屬于村民自治為由，直接駁回起訴”，第二種則是根據(jù)“《村民委員會組織法》第二十七條第三款的規(guī)定，將類似案件交給鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府解決”，第三種則認為村民與村民小組或者村民委員會的民事糾紛，不屬于平等主體間的關(guān)系，法院通常以“不屬于民事訴訟”為由，對這類案件當事人的訴訟請求進行駁回。法院之所以這么做，主要考慮到司法權(quán)與村民自治的關(guān)系問題。如果法院直接審查村規(guī)民約，是對村民自治的干預，這違背了村民自治的基本原則，基于這種考慮，法院不對村規(guī)民約進行司法審查，似乎情有可原。但法院的這種做法，嚴重影響了村民權(quán)利的維護，不利于解決村民糾紛。

三、合法性審查：完善之路徑

村規(guī)民約自身存在的種種問題，以及備案審查和訴訟實踐中的難題，使得村規(guī)民約的合法性審查已經(jīng)逐漸提上日程。當然，解決村規(guī)民約問題方式有多種，諸如提高村民法律素質(zhì)，加強對村民的教育等，但是光這樣做還不夠，需建立相應的合法性審查機制，才能有效緩解目前的問題。對村規(guī)民約的合法性審查，需要從審查方式、審查主體、審查限度三個方面進行：

（一）審查方式的確立

普通規(guī)范性文件的審查，通常需要提請主體，由法院主動進行審查的很少。而對于村規(guī)民約的審查，筆者認為無論主體是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府還是人民法院，都應該進行審查。不過政府扮演的是一種直接審查角色，而法院是被動審查，需要根據(jù)個案來進行。私以為，這樣的安排一方面，基于村民的法律意識淡薄，法制觀念淡薄，對一些專業(yè)的法律術(shù)語并不清楚，因此不方便由村民委員會或者村民會議作為提起審查的主體。另一方面，對村規(guī)民約進行審查，本來就是《村委會組織法》、《地方政府組織法》所賦予的政府職權(quán)所在，如果再是一種被動的審查方式，不利于政府更好地履行職責。同樣，對人民法院的審查而言，也要主動對村規(guī)民約進行審查，但是前提是由訴訟案件的發(fā)生，不能以為法律沒有賦予審查職責而推卸責任。由法院進行審查一方面具有專業(yè)性，另一方面也能彌補政府審查的不足，使得裁判更加準確無誤。需要特別說明的是，對《村委會組織法》第三十六條的理解應該有兩個方面，具體而言，在違法村規(guī)民約侵害村民權(quán)益而引起的訴訟中，法院首先要審查被訴村規(guī)民約的合法性，其次再判定侵權(quán)事實是否成立，最后才行使撤銷權(quán)，也既遵循“先審查，后撤銷”的方式本文認為，這里的“撤銷”也要進行一定區(qū)分，如果法院審查發(fā)現(xiàn)村規(guī)民約違法，則不能直接進行撤銷，其一是因為法律并未授權(quán)人民法院可以對村規(guī)民約進行撤銷，而且村規(guī)民約是村民自治的結(jié)果，法院只能就個案認定村規(guī)民約違法及侵權(quán)事實并依法維護受害人的權(quán)益；其二，如果法院對村規(guī)民約進行撤銷，便是司法權(quán)干預村民自治的行為。漢密爾頓曾說，司法，既沒有劍，也沒有錢，既不引導社會的力量也不引導社會的財富，他們無法主動提出解決方案，也許真的可以說，它既沒有武力，也沒有意志，只有判斷……司法權(quán)作為一種國家權(quán)力，不宜直接干預自治權(quán)，其本質(zhì)上是國家對個案正義的一種判斷權(quán)，直接行使會造成與我國基本憲法所規(guī)定的村民自治基本原則相違背的不利后果。就此，針對有問題的村規(guī)民約，法院可以在對村委會行為進行判決撤銷的同時，針對村規(guī)民約所存在問題向該村所在鎮(zhèn)政府提出司法建議，通過鎮(zhèn)政府的直接指導，去督促村召開村民會議，糾正村規(guī)民約，充分發(fā)揮其自治性。這樣一方面避免了司法權(quán)對村民自治的直接干預，另一方面又能督促村民正確行使法律所賦予的村民自治權(quán)。

（二）政府與法院的二元審查模式

對于村規(guī)民約的合法性審查，筆者認為應該堅持鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為主，法院為輔的二元審查模式。這種“二元主體審查”模式，是從“前”到“后”，從村規(guī)民約的制定到運行過程中引發(fā)的問題進行的安排，有很大的優(yōu)越性。我國《村民委員會組織法》第二十七條第一款、第三款和第三十六條第一款對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和人民法院關(guān)于村規(guī)民約的審查做了規(guī)定，在法律上賦予這兩個機關(guān)進行合法審查的正當性；第二，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與村民聯(lián)系密切，更容易了解村民規(guī)約的制定情況，而法院則根據(jù)自身優(yōu)勢，結(jié)合案情行使職責；第三，這種模式是在現(xiàn)有備案審查制度中的完善與調(diào)整，能夠避免新建機構(gòu)所帶來的資金費用、人員安排、分工合作問題。需要說明的是，盡管政府對村規(guī)民約的備案審查是一種事前審查，而且也有諸多學者認為這是在干預村民自治的行為，不值得提倡，其認為政府對村規(guī)民約的備案審查應該提供一種指導，而不是直接進行實質(zhì)性審查。本文認為，這種看法有一定的合理性，但是筆者仍然對此采取保留態(tài)度。首先，法律既然這樣做了規(guī)定，是法律賦予了政府備案審查的職權(quán)，如果鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不進行審查，是置法律規(guī)定于不顧，不利于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府權(quán)威的樹立；第二，從審查的性質(zhì)而言，政府的審查也是一種形式的審查，并不是實質(zhì)的干預，這是由行政權(quán)自身的性質(zhì)決定的。如果發(fā)現(xiàn)村規(guī)民約違反法律規(guī)定，并非直接撤銷，而是責令村民會議改正。

（三）審查限度的把握

村規(guī)民約的效力來源于兩方面，一是內(nèi)容合法，二是程序合法，二者必須同時具備。對此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對村規(guī)民約進行審查時，首先審查制定程序是不是民主合法，制定的主體是不是村民會議或者經(jīng)其授權(quán)的村民代表會議，其次才是村規(guī)民約內(nèi)容是不是符合法律要求，這一點筆者在上文已經(jīng)有所論述。這里面最難處理的，還是對村規(guī)民約限度的把握，如果管得過寬，容易觸及村民自治范圍，過窄可能使得村規(guī)民約觸及法律。因此這就給村規(guī)民約與法律的銜接提出了更高的要求。針對這一點，本文以為，在司法實踐遇到個案時，要留有一定的限度，存在一定的空間，要允許私了的存在，這樣一方面能夠?qū)⒓m紛化解在基層，另一方面又符合村民自治的要求，使解決糾紛在合理的村民自治范圍內(nèi)進行，從而減少司法資源不必要的浪費。就政府的備案審查，在限度層面，可以對村規(guī)民約進行類型化整理。在進行類型化分類之后，其內(nèi)容如果直接或者間接違背法律規(guī)定，直接將其發(fā)回，不予備案。一般來講，村規(guī)民約所涉及的條款，大多數(shù)符合國家政策的精神，從規(guī)范的分類角度，村規(guī)民約大部分內(nèi)容都是規(guī)定具有調(diào)控性質(zhì)的，涉及權(quán)利義務構(gòu)成性的規(guī)定并不多。從村規(guī)民約的表述上可以看出，禁止性表達較多，也即不得如何、禁止如何等規(guī)則表達模式。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府針對村規(guī)民約進行審查時，有必要分清楚村規(guī)民約所體現(xiàn)的法治精神，針對村的實際情況給出制定村規(guī)民約的標準，并指導村民按照當?shù)氐囊话銟藴嗜ブ贫ù逡?guī)民約，做到村規(guī)民約與國家法律的協(xié)調(diào)。

四、結(jié)語

在建設社會主義法治國家的進程中，村規(guī)民約以其獨特的法治價值和社會價值為法治社會的建設貢獻力量。在實現(xiàn)村民自治與基層治理的過程中，如何對村規(guī)民約進行合法性審查，避免其與國家法律的沖突，減少村規(guī)民約對村民基本權(quán)利的侵害，是一項重要的課題。當然，僅僅靠司法的被動審查與個案處理，只能暫時提供一定的解決辦法，但是從長遠來看，建立一套系統(tǒng)的村規(guī)民約的合法審查標準，才是有利于村民自治發(fā)展的長久之路。不論是政府還是法院，既要充分發(fā)揮職能，又不能干預村民自治原則，處理好這個問題，也事關(guān)基層治理的走向，對法治國家建設具有深遠意義。●