嚴(yán)椰銘

2002年9月24日香港特區(qū)政府公布《實(shí)施<基本法>第23條咨詢文件》，2003年2月提交了《國家安全(立法條文)條例草案》（以下簡稱條例草案），輿論反應(yīng)激烈，紛紛向立法會(huì)提出意見。2003年7月1日，香港爆發(fā)反對(duì)《基本法》第23條立法的“七一”大游行。此后，即使香港特區(qū)政府多次對(duì)條例草案進(jìn)行修改，在立法會(huì)內(nèi)部仍無法達(dá)成一致，致使條例草案止步于“二讀”中止程序，直至2003年9月5日特區(qū)政府宣布撤回草案。此后，香港輿論又有兩次國家安全立法的提議，但未進(jìn)入立法程序，只是部分媒體的意見表達(dá)。香港回歸以來有關(guān)國家安全立法的爭議，立法路徑選擇是立法所面臨的主要問題。對(duì)此有兩條現(xiàn)實(shí)路徑可選：香港自行立法和中央立法。

一、香港國家安全立法的路徑選擇之爭

香港國家安全立法在香港阻力大、困難多，除各界普遍關(guān)注的“立不立”、“何時(shí)立”及“如何啟動(dòng)立法程序”的問題之外，“選擇普通法模式還是成文法模式完成立法”、“由誰行使立法權(quán)”亦是爭議較大的問題。這些爭議實(shí)際指向的是香港國家安全立法的路徑選擇問題。立法的路徑選擇有多重爭議，表現(xiàn)在以下方面：

第一，立法方式的爭議。有反對(duì)采用成文法方式完成立法的人提出，香港國家安全立法應(yīng)采用判例法方式，由香港特區(qū)法院自行造法并按 “遵循先例”原則適用于之后的案件。這一觀點(diǎn)還認(rèn)為，若將普通法罪行成文化抑或修訂現(xiàn)有法例中的罪行規(guī)定，會(huì)對(duì)普通法的效力產(chǎn)生侵蝕。①底高揚(yáng)：《香港特區(qū)國家安全立法中的社會(huì)關(guān)切之回應(yīng)》，《法學(xué)》2017年第11期。

第二，公眾咨詢程序的爭議。2003年就立法咨詢程序選擇問題，輿論曾有 “白紙草案”與“藍(lán)紙草案”之爭。兩者區(qū)別如下：（1）適用條件不同。前者通常用于非緊迫性的立法事務(wù)上，政府對(duì)此無既定立場，立法與否均可；而后者用于緊迫的立法事務(wù)上，對(duì)此政府已有特定立場。（2）目的不同。前者是為試探公眾反應(yīng)，聽取公眾意見、供公眾參與討論；后者是為提交立法會(huì)審議的。（3）程序不同。前者可被撤回，也無固定的完成立法期限；后者須在提出時(shí)的立法年度之內(nèi)完成草案審議和立法程序，提交立法會(huì)后，由某一專門委員會(huì)負(fù)責(zé)逐條審議，再交立法會(huì)大會(huì)通過，期間公眾可繼續(xù)提意見、建議。①《藍(lán)紙白紙草案之異同》，《文匯報(bào)》2002年10月9日A02版。

第三，立法主動(dòng)權(quán)的爭議。香港國家安全立法權(quán)來源于中央授權(quán)，這種權(quán)力不僅是中央管治權(quán)的組成部分，更是香港的憲制責(zé)任。香港自行完成國家安全立法的方式有哪些？這幾種方式各有什么利弊？回歸后香港一直不主動(dòng)行使權(quán)力，中央能否基于這種現(xiàn)實(shí)情況，制定法律？中央制定的法律應(yīng)當(dāng)如何在香港特區(qū)適用，是納入《基本法》附件三抑或直接適用于香港地區(qū)？解答以上的問題，則需要對(duì)香港國家安全立法進(jìn)行路徑選擇的設(shè)計(jì)。

二、香港國家安全立法路徑選擇困難的原因分析

（一）香港特區(qū)政府推動(dòng)立法的動(dòng)力不足

回歸后，香港各界對(duì)國家安全立法的提議有三次：第一次是以2002年9月24日特區(qū)政府公布《實(shí)施<基本法>第23條咨詢文件》為標(biāo)志。該文件公布后，特區(qū)政府收集匯總了各方提交的咨詢意見，于2003年2月向立法會(huì)提交了《國家安全(立法條文)條例草案》（以下簡稱條例草案）。立法會(huì)法案委員會(huì)②法案委員會(huì)在本文是指專門成立的，負(fù)責(zé)審議條例草案的《國家安全（立法條文）條例草案》委員會(huì)。就條例草案多次聽取意見，政府又針對(duì)議員和大眾普遍關(guān)心的問題對(duì)條例草案進(jìn)行修訂。但立法會(huì)仍未達(dá)成一致，導(dǎo)致“二讀”程序遲遲不能恢復(fù)。2003年9月5日，時(shí)任行政長官董建華宣布撤回草案。至此，第一次國家安全立法進(jìn)程終止。第二次提議是“旺角暴亂”后，香港輿論和學(xué)界曾出現(xiàn)重啟國家安全立法的聲音。如劉兆佳認(rèn)為，當(dāng)時(shí)雖不是最佳時(shí)機(jī)，但國家安全立法應(yīng)越快越好。③《劉兆佳：二十三條立法愈快愈好》，《星島日?qǐng)?bào)》2016年2月14日。第三次是 “梁游宣誓事件”、劉小麗等四名議員宣誓辱國事件發(fā)生后，重啟《基本法》第23條立法的提法來自香港輿論，并有逐步升溫的趨勢(shì)。④《“辱國議員”被廢大快人心，港媒吁重啟第23條立法》，《環(huán)球時(shí)報(bào)》2016年11月16日。宋軒：《“23條立法”討論在香港升溫 八成港民認(rèn)為須盡快立法》，《環(huán)球時(shí)報(bào)》2017年11月21日。

除以上較為集中的立法提議外，香港社會(huì)對(duì)《基本法》第23條立法的意見不一，長期爭執(zhí)。反對(duì)立法的理由，集中在：第一，立法對(duì)居民基本人權(quán)造成侵害；第二，現(xiàn)有條例足以規(guī)制《基本法》第23條所列危害國家安全行為；第三，香港社會(huì)對(duì)國家安全立法的憂慮嚴(yán)重，民意基礎(chǔ)嚴(yán)重不足；第四，國家安全立法是在中央授意下啟動(dòng)的，有損 “高度自治”；第五，“雙普選”未實(shí)現(xiàn)，立法缺乏民主的政治制度作為支撐。⑤鄒平學(xué)等著：《香港基本法實(shí)踐問題研究》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014年，第650-651頁。以上反對(duì)意見，歸根結(jié)底，是對(duì)《基本法》第23條立法“立不立”以及“何時(shí)立”的爭議。

在這樣的輿論環(huán)境下，香港歷屆特區(qū)政府拖延立法，國家安全法至今未立。雖歷屆行政長官中董建華、曾蔭權(quán)、林鄭月娥在任期內(nèi)曾公開表示，《基本法》第23條立法是香港的憲制責(zé)任，⑥《行政長官就<基本法>23條立法發(fā)表講話》，《香港特別行政區(qū)政府新聞公報(bào)》2003年7月5日?！读粥嵖偨Y(jié)首次述職：有責(zé)任創(chuàng)造23條本地立法條件》，《大公報(bào)》2017年12月15日。梁振英也曾強(qiáng)調(diào)香港有通過《基本法》第23條本地立法維護(hù)國家安全的義務(wù)和責(zé)任。⑦凌德、吳亞明、王盼盼：《香港絕不能置身于國家安全范圍之外》，《環(huán)球時(shí)報(bào)》2015年7月3日。但截至目前，香港歷屆特區(qū)政府，均未完成立法。

（二）共識(shí)難達(dá)成，立法程序頻受阻

根據(jù)《基本法》第39條，香港居民的權(quán)利和自由并不是絕對(duì)和不受限制的?！豆駲?quán)利與政治權(quán)利公約》第4條第二款規(guī)定，除了有限的幾項(xiàng)權(quán)利外，對(duì)其他權(quán)利可以有所限制。①傅華伶：《“國家安全”與公民權(quán)利和自由之間的平衡》，鄒平學(xué)等著：《香港基本法實(shí)踐問題研究》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014年，第629頁?！督?jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利的國際公約》第4條也規(guī)定國家在特定情況下可對(duì)公約中規(guī)定的權(quán)利施以法律上的限制。換言之，根據(jù)《基本法》第11條，香港國家安全立法條例草案應(yīng)符合該法第三章（包含第39條）。因此，香港國家安全立法在條文和體系的安排上，應(yīng)符合 “社會(huì)緊急狀態(tài)威脅到國家的生命時(shí)……克減程度以緊急情勢(shì)所嚴(yán)格需要為限”②《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第4條第二款。以及“同這些權(quán)利的性質(zhì)不相違背而且只是為了促進(jìn)民主社會(huì)中的總的福利的目的”，③《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利的國際公約》第4條。對(duì)香港居民的部分權(quán)利和自由施以有條件的限制。故對(duì)“適度的限制”邊界的確定，成為立法中爭論不休和不得不解決的問題。

這種分歧在立法會(huì)審議階段尤為突出。2003年，法案委員會(huì)進(jìn)行審議時(shí)，曾擔(dān)憂政府會(huì)就《基本法》第23條和第39條之間的關(guān)系主動(dòng)提請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋。④《<國家安全（立法條文）條例草案>委員會(huì)2003年3月27日會(huì)議紀(jì)要》，立法會(huì)CB(2)1781/02-03號(hào)文件。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，第23條會(huì)凌駕于第39條之上，條例草案會(huì)剝奪第39條賦予香港居民的權(quán)利和自由。⑤香港特別行政區(qū)律政司：《<國家安全（立法條文）條例草案>：解釋適用及執(zhí)行》（16號(hào)文件），第3-5頁。立法中圍繞維護(hù)國家安全與人權(quán)保護(hù)的爭議，并不是獨(dú)有現(xiàn)象。美國《愛國者法》的頒布，同樣引起過激烈爭論。甚至，美國歷史上任何一次運(yùn)用公共政策保護(hù)國家安全的嘗試，無不伴隨著極大的爭議。⑥Christopher M. Bellas. The USA Patriot Act: Legislative (In) Justice.The Homeland Security Review, (2012) 6, p.194.

條例草案提出時(shí)，對(duì)“適度的限制”的邊界，并未給出確切的解決方案，而以引入“釋義條文”代之以提出具體標(biāo)準(zhǔn)。條例草案規(guī)定，香港原有的《刑事罪行條例》、《官方機(jī)密條例》的部分條文以及《社團(tuán)條例》全部條文在刑事訴訟中，應(yīng)以符合《基本法》的方式進(jìn)行解釋、適用和執(zhí)行。⑦《國家安全（立法條文）條例草案》（2003年2月14日），第2部第7條、第3部第9條、第4部第14條。這實(shí)質(zhì)上是將評(píng)定某條文是否屬于 “適度的限制”和符合比例原則與否，交給特區(qū)法院裁決和定奪。又因不存在有關(guān)先例，無論是議員還是普通民眾，對(duì)“限制人權(quán)是否適度”問題的可預(yù)測程度低。導(dǎo)致在立法會(huì)內(nèi)部，議員無法就條例草案達(dá)成一致；在外部，反對(duì)意見激烈，輿論環(huán)境緊張，“二讀”辯論程序遲遲不能恢復(fù)。

“二讀”程序押后，目的是保障公眾在立法過程中的參與權(quán)，力圖使民意得到充分表達(dá)，提高法律的接受度，是尋求政府和公眾達(dá)成共識(shí)協(xié)商程序。⑧陳弘毅、張?jiān)銎健㈥愇拿?、李雪菁：《香港法概論》，香港：三?lián)書店（香港）有限公司，2015年，第49-50頁。一般以內(nèi)務(wù)委員會(huì)將法案交由法案委員會(huì)進(jìn)行研究的方式進(jìn)行，待后者完成研究并得出商議結(jié)果后，向前者作出報(bào)告，提出是否恢復(fù)“二讀”辯論的建議。⑨《香港特別行政區(qū)立法會(huì)議事規(guī)則》第75條、第76條、第54（4）條。法案委員會(huì)對(duì)條例草案所作研究和商議結(jié)果，只有參考價(jià)值，對(duì)議員無約束力。⑩《香港特別行政區(qū)立法會(huì)議事規(guī)則》第76（7）、（10）條。雖2003年6月27日內(nèi)務(wù)委員會(huì)已向立法會(huì)建議恢復(fù)“二讀”辯論，但受制于立法程序與法案委員會(huì)自身的性質(zhì)，建議未被議員采納?！岸x”辯論程序未恢復(fù)。

三、香港國家安全立法現(xiàn)實(shí)路徑之一：自行立法

基于傳統(tǒng)的四要素說，可將國家界定為，在獨(dú)立、有效政府管轄下住居于一定領(lǐng)土的人群所形成的共同體。?? [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第323頁。維護(hù)國家安全是一國與生俱來、毋庸置疑的權(quán)力。國家安全的基本涵義包括：一是國家的生存不受內(nèi)憂外困之?dāng)_，人民生活利益不受損害的客觀狀態(tài)；二是為保護(hù)已建立的基本制度不受侵害、維持法律秩序的穩(wěn)定，確保國家的領(lǐng)土和主權(quán)不受侵犯，保證政權(quán)不被敵對(duì)勢(shì)力顛覆、破壞所采取的一系列措施。①鄭善光：《國家安全共同體及其構(gòu)建路徑——以“一帶一路”戰(zhàn)略和<國家安全法>為背景的探討》，《第十一屆中國軟科學(xué)學(xué)術(shù)年會(huì)論文集》（上），北京：中國軟科學(xué)雜志社，2015年，第340-341頁。

在“一國兩制”前提下，討論國家安全立法路徑，首先要明確“一國兩制”的涵義，即維護(hù)主權(quán)與治權(quán)的統(tǒng)一性，保障中央與地方之間的統(tǒng)轄和授權(quán)關(guān)系；特區(qū)直轄于中央政府，因中央授權(quán)享有高度自治權(quán)與社會(huì)實(shí)際情況相適應(yīng)的各項(xiàng)制度是特區(qū)行使高度自治權(quán)的基礎(chǔ)。②楊允中、黃來紀(jì)、李志強(qiáng)主編：《特別行政區(qū)制度與我國基本政治制度研究》，北京：中國民主法制出版社，2012年，第103頁。

香港國家安全立法權(quán)源于中央。在處理地方與中央關(guān)系問題上，國家將治理范疇內(nèi)部分事務(wù)管理權(quán)授予地方行使，并保留主權(quán)，而形成社會(huì)治理的權(quán)力運(yùn)行模式。這種模式就是“一國兩制”下全面管治權(quán)與高度自治權(quán)相結(jié)合的國家治理方式。該模式下的地方自治權(quán)并不是地方固有權(quán)力，其來源于中央，是中央治權(quán)的一部分。也就是說，地方自治權(quán)、中央保留的治權(quán)以及國家主權(quán)共同構(gòu)成了管治權(quán)。③董立坤：《中央管治權(quán)與香港特區(qū)高度自治權(quán)的關(guān)系》，法律出版社，2014年，第18、20頁。在我國單一制國家結(jié)構(gòu)下，中央直接行使基本法的制定、修改、解釋權(quán)、特區(qū)組織權(quán)、法律審查權(quán)、政制發(fā)展主導(dǎo)權(quán)、主要官員任免權(quán)、國防外交權(quán)、重大事項(xiàng)決定權(quán)等與主權(quán)緊密相關(guān)的權(quán)力。而特區(qū)享有的高度自治權(quán)包括被中央授予的內(nèi)部事務(wù)治權(quán)、原屬于中央治權(quán)的部分事務(wù)的治權(quán)。香港享有的國家安全立法權(quán)，是原屬于中央但交由特區(qū)行使的中央治權(quán)，是特區(qū)高度自治權(quán)的一部分。④董立坤：《中央管治權(quán)與香港特區(qū)高度自治權(quán)的關(guān)系》，法律出版社，2014年，第41-58頁。中央將國家安全立法權(quán)授權(quán)給特區(qū)，是出于高度信任，特區(qū)因此享有一定的國家安全立法的自主權(quán)，但同時(shí)意味著特區(qū)負(fù)有自行完成國家安全立法的義務(wù)和責(zé)任。⑤葉海波：《香港特區(qū)基本法第23條的法理分析》，《時(shí)代法學(xué)》2012年第4期。

（一）香港主動(dòng)完成國家安全立法

香港主動(dòng)完成國家安全立法的推動(dòng)力來源于香港應(yīng)履行的國家安全立法的憲制責(zé)任。前文已述及，香港立法動(dòng)力不足，立法進(jìn)程阻礙重重。在當(dāng)前形勢(shì)下，推進(jìn)國家安全立法須依靠行政長官發(fā)揮主導(dǎo)作用。在行政權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系上，一方面，行政長官對(duì)立法權(quán)的制約體現(xiàn)在，其享有對(duì)立法會(huì)提案內(nèi)容限制與對(duì)法案的審查簽署的權(quán)利；另一方面，政府提出的法案 通過的表決條件要比議員法案的條件寬松。⑥郭天武等：《香港基本法實(shí)施問題研究》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2013年，第62頁。即行政長官對(duì)法案提交立法會(huì)審議以及法案簽署生效這兩個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)有控制權(quán)。

除法案進(jìn)出立法會(huì)的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)外，在審議階段，法案亦可能受到有意阻攔而被迫停滯。特區(qū)政府主動(dòng)完成國家安全立法的最大阻礙仍是防止立法中對(duì)“適度的限制”條款過度爭論再次拖延立法進(jìn)程。此問題直接關(guān)乎法案在立法會(huì)能否通過。

香港回歸前，特區(qū)法院是在普通法法系中建立并運(yùn)行的，普通法所遵循裁判規(guī)則、權(quán)利救濟(jì)方式已內(nèi)化為香港司法傳統(tǒng)。特區(qū)政府應(yīng)引導(dǎo)社會(huì)將關(guān)注重點(diǎn)，從立法階段人權(quán)保障價(jià)值與維護(hù)國家安全價(jià)值的平衡問題，轉(zhuǎn)到法律適用和司法救濟(jì)層面上來。⑦底高揚(yáng)：《香港特區(qū)國家安全立法中的社會(huì)關(guān)切之回應(yīng)》，《法學(xué)》2017年第11期。

對(duì)香港回歸后其他普通法判例對(duì)特區(qū)法院是否繼續(xù)有效，《基本法》第84條已規(guī)定了只有“參考”作用。但在司法傳統(tǒng)與偵查司法令狀制的雙重影響下，特區(qū)法院對(duì)香港居民人權(quán)和自由的保障作用仍不可小覷。一方面，從普通法規(guī)則產(chǎn)生機(jī)制來看，“當(dāng)法院在新的情況下闡明社會(huì)現(xiàn)存標(biāo)準(zhǔn)的適用、意思和引申含義時(shí)，它們無法同時(shí)避免創(chuàng)制以前沒有宣告過的法律”。⑧[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，張曙光等譯，北京：法律出版社，2004年，第6頁。不管是否有意為之，充實(shí)法律規(guī)則是法院應(yīng)有的職能。法院在判例理由部分宣布的法律規(guī)則，面向一般社會(huì)大眾和未來而超出了眼下糾紛解決必要限度。①[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，張曙光等譯，北京：法律出版社，2004年，第7-9頁。另一方面，從司法令狀的簽發(fā)程序和功能來看，偵查階段特區(qū)法院亦可發(fā)揮遏制權(quán)力濫用、保障基本人權(quán)的作用。一般而言，司法令狀是偵查人員（或情報(bào)人員）向簽署令狀的法院就采取某項(xiàng)搜捕、監(jiān)聽、監(jiān)視等偵查措施提出申請(qǐng)，經(jīng)令狀簽署法官結(jié)合申請(qǐng)條件和案情審查后作的書面決定。以美國為例，在申請(qǐng)條件上，外國情報(bào)監(jiān)控令狀與普通監(jiān)聽令狀相似，但前者的必要性審查標(biāo)準(zhǔn)要低于后者。盡管如此，情報(bào)人員在提出申請(qǐng)時(shí)，仍須提供“合理根據(jù)”證明監(jiān)聽目標(biāo)是外國情報(bào)機(jī)構(gòu)或情報(bào)人員。審查能抑制情報(bào)搜集中過高的監(jiān)聽適用率，防止監(jiān)聽濫用。②《2001年愛國者法》對(duì)《1978年外國情報(bào)監(jiān)控法》進(jìn)行了修改，使情報(bào)機(jī)構(gòu)只須出具“本次行動(dòng)以獲外國情報(bào)為主要目的”的證明書，即獲授權(quán)。因此外國情報(bào)監(jiān)控令狀更易獲取，有被刑事偵查人員“搭便車”的風(fēng)險(xiǎn)。John Scott, “Confronting” Foreign Intelligence: Crawford Roadblocks to Domestic Terrorism Trails,(2011) 101 ,The Journal of Criminal Law & Criminology, p.1050,pp.1053-1054.

簡言之不僅要注意條文對(duì)權(quán)利和自由的保障力度，且應(yīng)在適用階段充分發(fā)揮特區(qū)法院保障人權(quán)方面應(yīng)有的作用，以此打消公眾顧慮，營造相對(duì)寬松的輿論環(huán)境。特區(qū)政府在提出法案同時(shí)，須做好輿論疏導(dǎo)，并積極采取措施應(yīng)對(duì)可能出現(xiàn)的突發(fā)社會(huì)事件。

（二）中央指令香港進(jìn)行國家安全立法

根據(jù)《基本法》第48條第8款，中央指令權(quán)范圍限于該法規(guī)定的事務(wù)，根源是中央對(duì)特區(qū)自治權(quán)的行使督權(quán)，③董立坤：《中央管治權(quán)與香港特區(qū)高度自治權(quán)的關(guān)系》，北京：法律出版社，2014年，第60頁。這種監(jiān)督權(quán)植根于《基本法》所確立的，特區(qū)行使由中央授予的高度自治權(quán)而與中央形成的法律關(guān)系。④王振民：《“一國兩制”與基本法——二十年回顧與展望》，蘇州：江蘇人民出版社，2017年，第137頁。既然國家安全立法是特區(qū)政府的憲制責(zé)任，卻遲遲未立、久拖不決，那么對(duì)高度自治權(quán)行使享有監(jiān)督權(quán)的中央，理應(yīng)在這一關(guān)乎“一國兩制”持續(xù)性和穩(wěn)定性的關(guān)鍵問題上，發(fā)揮作用，向行政長官發(fā)出完成國家安全立法的指令。

該路徑立法重啟的關(guān)鍵是中央對(duì)行政長官發(fā)出指令，要求其發(fā)揮主導(dǎo)作用，全面履行國家安全法立法義務(wù)。如此可促成立法盡早完成，以免國家安全法長期缺位引發(fā)政治局勢(shì)動(dòng)蕩與社會(huì)不穩(wěn)定。⑤鄒平學(xué)等著：《香港基本法實(shí)踐問題研究》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014年，第639-640頁。然而，選擇這一路徑，仍有諸多現(xiàn)實(shí)問題亟待解決。

一是指令權(quán)如何行使，沒有先例可循，如何才能達(dá)到預(yù)期效果。由誰、通過何程序、何時(shí)作出，《基本法》并未規(guī)定。不僅如此，指令作出后，如何保障切實(shí)且勤勉地執(zhí)行，由誰監(jiān)督和評(píng)估執(zhí)行效果，都是需在實(shí)踐中細(xì)化的問題。

二是指令作出后至立法完成前，指令對(duì)輿論的沖擊，增加了再次發(fā)生街頭示威和暴力事件的風(fēng)險(xiǎn)。在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)充分預(yù)估后，應(yīng)采取措施，嚴(yán)防外部勢(shì)力在立法過程中再次興風(fēng)作浪，阻礙立法。

四、香港國家安全立法現(xiàn)實(shí)路徑之二：中央立法

既然香港自行完成立法會(huì)面臨反對(duì)派阻撓陷入僵局的困難，為早日完成立法，可考慮由中央制定暫行法，待香港自行立法后，宣布暫行法失效。該路徑基于中央與特區(qū)關(guān)系的授權(quán)論。前文已述，香港國家安全立法權(quán)的來源和性質(zhì)。當(dāng)香港怠于行使時(shí)，中央有權(quán)行使立法權(quán)。但中央制定暫行法后，如何引導(dǎo)香港主動(dòng)完成立法，是否應(yīng)在暫行法中規(guī)定自行立法地限期，仍待明確。若中央掌握主動(dòng)權(quán)，還需考慮以下問題：

首先，不得減損《基本法》列舉七種危害國家安全的行為，應(yīng)全部納入法例中。⑥葉海波：《香港特區(qū)基本法第23條的法理分析》，《時(shí)代法學(xué)》2012年第4期。同時(shí)，現(xiàn)今香港的社會(huì)環(huán)境及外部局勢(shì)與《基本法》制定之時(shí)已截然不同，應(yīng)考慮擴(kuò)展危害國家安全的行為范疇。在香港本土復(fù)雜的政治環(huán)境與嚴(yán)峻的反情報(bào)工作、反恐局勢(shì)下，應(yīng)在國家安全與人權(quán)保護(hù)之間的平衡狀態(tài)不變的前提下，加大懲治力度。“總體安全觀”的提出說明，國家安全新興領(lǐng)域中的問題引起充分的重視，在穩(wěn)固傳統(tǒng)國家安全領(lǐng)域工作的基礎(chǔ)上，應(yīng)為未來的立法預(yù)留適度空間，以更好遏制極端本土主義，排除外部勢(shì)力干涉，維持香港穩(wěn)定。

其次，增設(shè)國家安全常設(shè)機(jī)構(gòu)，并納入到香港國家安全法體系中。域外國家安全立法體系包括國家安全立法之憲法依據(jù)，國家安全綜合法（基本概念、基本原則、國家安全機(jī)構(gòu)的組織架構(gòu)、工作機(jī)制等），國家安全專門法（情報(bào)工作、國防軍事、反恐、核安全等），其他有關(guān)立法。以上立法可劃分為國家安全刑事法、行政法和經(jīng)濟(jì)法。①周葉中、龐遠(yuǎn)福：《論國家安全法：模式、體系與原則》，《社會(huì)科學(xué)文摘》2016年第7期。如2003年條例草案，屬于國家安全刑事法?！痘痉ā芬?guī)定的立法內(nèi)容只涉及對(duì)危害國家安全行為的規(guī)制，未涉及機(jī)構(gòu)設(shè)置及其工作機(jī)制。綜觀特區(qū)現(xiàn)有的行政和司法機(jī)構(gòu)，并無機(jī)構(gòu)承擔(dān)保障國家安全職責(zé)。國家安全機(jī)構(gòu)職能的合理劃分決定了其組織架構(gòu)與人員配置的科學(xué)性，②李文良：《中國國家安全體制研究》，《國際安全研究》2014年第5期。因此，需要先就職能劃分提出一個(gè)合理的方案。

國家安全職責(zé)可分為對(duì)機(jī)構(gòu)、人員的管理職責(zé)、國家安全工作咨詢、協(xié)調(diào)與決策職責(zé)、國家安全行政管理及刑事偵查職責(zé)等。③李文良：《中國國家安全體制研究》，《國際安全研究》2014年第5期；鐘開斌：《國家安全委員會(huì)運(yùn)作的國際經(jīng)驗(yàn)、職能定位與中國策略》，《改革》2014年第3期。承擔(dān)以上職責(zé)機(jī)構(gòu)可分為國家安全常設(shè)機(jī)構(gòu)與國家安全委員會(huì)。前者是承擔(dān)日常的機(jī)構(gòu)人員管理職責(zé)以及行政管理、刑事偵查等職責(zé)；后者則是以會(huì)議形式運(yùn)行的跨部門、跨地區(qū)機(jī)構(gòu)，其領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)隊(duì)由國家元首、行政首腦以及國防、軍事、外交等部門首長組成，負(fù)責(zé)政策制定、機(jī)構(gòu)和資源的統(tǒng)籌、重大問題的解決。④鐘開斌：《國家安全委員會(huì)運(yùn)作的國際經(jīng)驗(yàn)、職能定位與中國策略》，《改革》2014年第3期。香港國家安全立法應(yīng)將關(guān)注重點(diǎn)適當(dāng)向組織法偏移。不妨在建立專門機(jī)構(gòu)同時(shí)，創(chuàng)設(shè)由行政長官主導(dǎo)的“特區(qū)國家安全委員會(huì)”，發(fā)揮統(tǒng)籌作用。

中央徑直立法有利有弊：一方面，暫行條例的頒布和實(shí)施可早日結(jié)束香港無國家安全法的現(xiàn)狀；另一方面，暫行立法只是權(quán)宜之計(jì)，立法后中央與香港之間的信任關(guān)系無可避免地會(huì)被削弱。立法后如何保證香港早日完成自行立法，仍然是擺在中央與特區(qū)面前亟待解決的問題。

香港國家安全立法的不同路徑中，中央指令特區(qū)立法是較為妥當(dāng)?shù)倪x擇。該路徑可在保證特區(qū)高度自治權(quán)的同時(shí)，利用中央管治權(quán)威推動(dòng)立法。如果一味放任特區(qū)拖延立法“等待立法條件成熟”，社會(huì)政治環(huán)境與輿論氛圍只會(huì)更加復(fù)雜，立法則更難以完成。而中央制定暫行法則是最后的選擇。中央制定暫行法雖然可以盡早填補(bǔ)香港國家安全法的空白，但會(huì)減弱中央與香港之間的高度信任關(guān)系，并且在法律實(shí)施階段仍有諸多復(fù)雜的問題需要解決。