肖君擁 張志朋

法律規(guī)范應(yīng)反映信息社會的變化。自信息技術(shù)革命以來，“大數(shù)據(jù)”、“人工智能”等熱詞被頻繁提起。大數(shù)據(jù)時代，伴隨著網(wǎng)絡(luò)搜索引擎技術(shù)的發(fā)展，人們的網(wǎng)絡(luò)痕跡被完整保存在網(wǎng)絡(luò)世界中。“有史以來，對于我們?nèi)祟惗?，遺忘一直是常態(tài)，而記憶才是例外。然而，由于數(shù)字技術(shù)與全球網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，這種平衡已經(jīng)被改變了。今天，在廣泛流行的技術(shù)的幫助下，遺忘已經(jīng)變成了例外，而記憶卻成了常態(tài)?！雹賉英]維克托·邁爾—舍恩伯格：《刪除：大數(shù)據(jù)取舍之道》，袁杰譯，杭州：浙江人民出版社，2013年，第6頁。某事物在網(wǎng)絡(luò)世界中的形象評價與其在現(xiàn)實社會中的形象評價，往往大相徑庭。由此所引發(fā)的問題是：人們能否擁有一項在網(wǎng)絡(luò)世界中被“遺忘”的權(quán)利？科學(xué)的權(quán)利制度建構(gòu)，應(yīng)能夠合理地反映社會實踐的變化，并由此調(diào)節(jié)和平衡社會利益沖突。因此，本文擬從國內(nèi)外兩個典型“被遺忘權(quán)”案例入手來分析該權(quán)利的性質(zhì)與概念內(nèi)涵，討論在當(dāng)下及未來對“被遺忘權(quán)”進(jìn)行規(guī)制的建構(gòu)路徑。

一、被遺忘權(quán)的概念與權(quán)利屬性

引發(fā)國際國內(nèi)社會對“被遺忘權(quán)”問題關(guān)注的，始于兩個司法案例：一是歐盟的“岡薩雷斯訴谷歌”案，②See http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=EN&docid=152065。二是國內(nèi)的“任某某訴百度公司名譽(yù)侵權(quán)案” 。③參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民初字第1747號判決書。

西班牙公民岡薩雷斯已履行完畢有關(guān)司法義務(wù)，但谷歌公司的鏈接中仍保存了對其不利的負(fù)面信息，他據(jù)此要求谷歌公司予以刪除。歐盟法院認(rèn)為，谷歌公司作為搜索引擎服務(wù)提供商可以利用相關(guān)的技術(shù)使得網(wǎng)絡(luò)用戶或第三方獲取數(shù)據(jù)信息，屬于“數(shù)據(jù)控制者”。權(quán)利主體有權(quán)行使“被遺忘權(quán)”使其個人數(shù)據(jù)得到刪除或者隱藏，并且同時認(rèn)為這項權(quán)利并不是一項絕對權(quán)利，其行使也要受到一些基本權(quán)利的限制，比如言論表達(dá)自由權(quán)。①See Ioannis Iglezakis . “The Right To Be Forgotten in the Google Spain Case (case C-131/12):A Clear Victory for Data Protection or an Obstacle for the Internet?”, Paper presented at the 4th International Conference on Information Law (2014)。

任某某系企事業(yè)管理領(lǐng)域的從業(yè)人員，其于2014年在無錫陶氏公司任職并于年底辭職。從2015年開始，原告陸續(xù)在百度的網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)“陶氏教育任某某”、“無錫陶氏教育任某某”等字樣；原告認(rèn)為由于陶氏教育在外界頗受爭議，“陶氏教育任某某”等負(fù)面信息給其名譽(yù)造成極大侵害，并因此無法獲得或保持新工作，每月造成重大經(jīng)濟(jì)損失?，F(xiàn)在陶氏跟原告沒有關(guān)系，但公眾會誤解原告與陶氏還有合作，進(jìn)而對原告之后的工作生活產(chǎn)生負(fù)面影響。針對原告所提的“被遺忘權(quán)”問題，被告“百度公司”辯稱：原告主張的權(quán)利無明確法律依據(jù)，原告并沒有舉證陶氏教育的負(fù)面影響有多大，社會評價有多低，對原告的客觀影響在哪里，故原告對“被遺忘權(quán)”的主張不能成立。法院經(jīng)審理后沒有支持原告任某某的主張，理由是我國現(xiàn)行法律中并無“被遺忘權(quán)”的權(quán)利類型。不過，本案中法官提出了“非類型化權(quán)利涵蓋利益”，具有“利益正當(dāng)性”以及“保護(hù)必要性”三大裁判規(guī)則，對于此類案件的裁判具有一定的借鑒意義。

（一）被遺忘權(quán)的概念

基于學(xué)界當(dāng)前研究成果，對“被遺忘權(quán)”概念主要形成了兩種典型的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“被遺忘權(quán)”是“信息主體對已經(jīng)發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上，有關(guān)自身的不恰當(dāng)?shù)?、過時的、繼續(xù)保留會導(dǎo)致其社會評價降低的信息，請求信息控制者予以刪除的權(quán)利”。②楊立新、韓煦：《被遺忘權(quán)的中國本土化及法律適用》，《法律適用》2015年第2期。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“被遺忘權(quán)”是“個人信息的擁有主體基于隱私自主而擁有向個人信息收集者、發(fā)布者、索引者等，隨時要求刪除遺留在網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的各種有關(guān)個人的數(shù)字痕跡，從而使其被其他人所忘記的權(quán)利”。③陳昶屹：《“被遺忘權(quán)”背后的法律博弈》，《北京日報》2014年5月21日第14版。在持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者中，也有學(xué)者將其定義為“信息主體對信息控制者收集、存儲和利用的個人信息，在出現(xiàn)法定或約定的理由時，請求信息控制者刪除個人信息并停止傳播的權(quán)利”。④彭支援：《被遺忘權(quán)初探》，《中北大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2014年第1期。

綜上，二者在“被遺忘權(quán)”的權(quán)利主體、義務(wù)主體、權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容方面并無太多分歧?！氨贿z忘權(quán)”的權(quán)利主體是信息主體，是指產(chǎn)生個人信息并且是可以結(jié)合信息識別的自然人；義務(wù)主體是指信息（數(shù)據(jù)）控制主體；權(quán)利客體是個人信息（數(shù)據(jù)）；權(quán)利內(nèi)容主要是指信息主體請求信息控制主體刪除涉及自身信息的權(quán)利，權(quán)利內(nèi)容著重強(qiáng)調(diào)的是“刪除”。二者在“被遺忘權(quán)”的行使條件方面的主張存在差別。在第一種觀點(diǎn)中，行使“被遺忘權(quán)”予以刪除的信息范圍是不恰當(dāng)?shù)摹⑦^時的、會導(dǎo)致信息主體社會評價降低的信息；第二種觀點(diǎn)并沒有限制信息主體行使“被遺忘權(quán)”要求刪除的信息范圍，涵括了網(wǎng)絡(luò)上所有涉及信息主體的信息?？梢?，權(quán)利客體（個人信息）性質(zhì)的不同是兩種典型觀點(diǎn)的主要區(qū)別。因此，對于權(quán)利客體（個人信息）性質(zhì)的判斷居于“被遺忘權(quán)”概念的核心。

（二）被遺忘權(quán)的權(quán)利屬性

首先，“被遺忘權(quán)”不同于隱私權(quán)。隱私權(quán)在我國現(xiàn)行法律中已有明確規(guī)定。當(dāng)然學(xué)界對于隱私權(quán)概念存在分歧，比如有學(xué)者認(rèn)為隱私權(quán)主要指“自然人對屬于自己私人生活范疇的事項依法自由支配并排斥他人非法干涉的權(quán)利”；⑤魏振瀛主編：《民法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第639頁。也有學(xué)者認(rèn)為“隱私權(quán)作為一項具體人格權(quán)， 是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)。生活安寧是指，自然人對于自己的正常生活所享有的不受他人打擾、妨礙的權(quán)利。生活秘密是個人的重要隱私，涵蓋的范圍很寬泛，私生活秘密的范圍不是固定的，而是隨著科技進(jìn)步和社會生活的發(fā)展處于變動之中”。①王利明：《隱私權(quán)概念的再界定》，《法學(xué)家》2012年第1期。也有學(xué)者認(rèn)為“在界定隱私權(quán)內(nèi)容時，通常認(rèn)為隱私權(quán)保護(hù)的是私人信息、私人生活和私人空間”。②楊立新：《人格權(quán)法》，北京：法律出版社，2011年，第598頁；王利明等：《人格權(quán)法概論》，長春：吉林人民出版社，1994年，第480—482頁。雖然學(xué)者對于隱私權(quán)概念仍有分歧，但是對于隱私權(quán)強(qiáng)調(diào)“私密性”“非公開性”這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識。通過前文的分析，“被遺忘權(quán)”的客體即數(shù)據(jù)信息是已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)社會中公開的；因此從權(quán)利客體角度分析，“被遺忘權(quán)”與隱私權(quán)確有不同。隱私權(quán)作為一項法律明確規(guī)定的權(quán)利，其屬于人格權(quán)范疇并且與權(quán)利主體的人格利益息息相關(guān)。從其權(quán)利內(nèi)容來說隱私權(quán)在于維護(hù)權(quán)利主體的個人隱私不被非法侵犯。與之相比，“被遺忘權(quán)”則重在要求義務(wù)主體刪除與權(quán)利主體相關(guān)的個人信息數(shù)據(jù)，從而維護(hù)主體網(wǎng)絡(luò)社會形象，以免對生活造成影響。在這方面二者同樣存在差別。

其次，“被遺忘權(quán)”不同于人格權(quán)。在“任某某訴百度公司名譽(yù)侵權(quán)案”中，法官需要判斷原告與其所主張的“被遺忘權(quán)”利益是否具有直接利害關(guān)系。若證實，原告對其所主張的“被遺忘權(quán)”的客體享有訴的利益。接下來，則需要判斷如何對其主張的“被遺忘權(quán)”利益進(jìn)行保護(hù)。對于受法律調(diào)整（保護(hù)）的利益，我國現(xiàn)行法律體系采取兩種保護(hù)模式：第一，在法律體系中明確規(guī)定具體的權(quán)利類型并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建制度對其進(jìn)行保護(hù)，比如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定的生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)等等；第二，通過法律設(shè)置一些“兜底型”條款對應(yīng)受法律調(diào)整（保護(hù)）的利益進(jìn)行保護(hù)，比如《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定的“人身、財產(chǎn)權(quán)益”以及《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條第2款規(guī)定的“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”。因此，任某某所主張的“被遺忘權(quán)”如果要在現(xiàn)行法律體系中獲得保護(hù)只有以上兩種保護(hù)方式。

能否通過一般權(quán)利類型對“被遺忘權(quán)”進(jìn)行保護(hù)？司法實踐中正是認(rèn)為原告任某某所主張的“被遺忘權(quán)”與言論自由權(quán)以及公眾知情權(quán)相沖突，從而否定了原告的訴求。這也就意味著“被遺忘權(quán)”并不能涵蓋到一般人格權(quán)中進(jìn)行保護(hù)，同時回答了“被遺忘權(quán)”與一般人格權(quán)的關(guān)系問題。北京市海淀區(qū)人民法院在這則案例中確立了“非類型化權(quán)利涵蓋利益”、“利益正當(dāng)性”、“保護(hù)必要性”三大裁判規(guī)則。③陳昶屹：《現(xiàn)有法律體系下“被遺忘權(quán)”案件的審理思路及保護(hù)路徑——從我國“被遺忘權(quán)”第一案說起》，《法律適用》2017年第2期。因此，從司法實踐所確立的裁判規(guī)則來看的話，在面對我國法律體系對“被遺忘權(quán)”沒有規(guī)定的情況下，權(quán)利主體只要能夠證明其主張的權(quán)利符合“非類型化權(quán)利涵蓋利益”、“利益正當(dāng)性”以及“保護(hù)必要性”三個規(guī)則，那么就有可能得到保護(hù)。但是，具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)并沒有確定即如何判斷權(quán)利主體所主張的權(quán)利符合“非類型化權(quán)利涵蓋利益”、“利益正當(dāng)性”以及“保護(hù)必要性”這三個裁判規(guī)則?！胺穷愋突瘷?quán)利涵蓋利益”似乎更多的是基于“權(quán)利類型化理論”，權(quán)利類型化源自大陸法系，是制定法的產(chǎn)物，④張馳、韓強(qiáng)：《民事權(quán)利類型及其保護(hù)》，《法學(xué)》2001年第12期。在這一理論下權(quán)利分為具體權(quán)利類型和一般權(quán)利類型?！袄嬲?dāng)性”與“保護(hù)必要性”的內(nèi)涵與判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣不清楚，如何綜合運(yùn)用這三個裁判規(guī)則對司法實踐提出了較高的法律技術(shù)要求。

二、被遺忘權(quán)保護(hù)的必要性

“被遺忘權(quán)”在我國當(dāng)前的法律規(guī)范體系中并不是一項法定權(quán)利。盡管有學(xué)者認(rèn)為，可以依據(jù)現(xiàn)行的《民法總則》以及《侵權(quán)責(zé)任法》等法律規(guī)定，打通當(dāng)下“被遺忘權(quán)”保護(hù)的現(xiàn)實路徑。但是經(jīng)由上文分析，可以看到這樣的論證邏輯有失偏頗。從實然（規(guī)范）角度分析，“被遺忘權(quán)”并不是一項法定權(quán)利，但是，這是否意味著其沒有被保護(hù)的價值了呢？

按照自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，權(quán)利分為實然權(quán)利（法定權(quán)利）與應(yīng)然權(quán)利（自然權(quán)利）兩種；從權(quán)利生成過程分析，應(yīng)然權(quán)利經(jīng)由規(guī)范確認(rèn)最終形成了現(xiàn)代社會中被法律所承認(rèn)和保護(hù)的實然權(quán)利。這也意味著任何一種“新興權(quán)利的產(chǎn)生在根本上乃是因應(yīng)社會的發(fā)展而在法律制度需求上的‘自然’反應(yīng),而新興權(quán)利與舊有權(quán)利之間的沖突和協(xié)調(diào)不僅始終貫穿于法律權(quán)利實踐的始終,而且彰顯著權(quán)利發(fā)展的真實樣態(tài)”。①姚建宗：《新興權(quán)利論綱》，《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。因此，筆者認(rèn)為保護(hù)“被遺忘權(quán)”對于權(quán)利主體而言仍大有裨益。

首先，正如前文所述“被遺忘權(quán)”保護(hù)的法益是人的尊嚴(yán)，“從某種意義上看，當(dāng)我們忘記了過去的時候，我們便重新獲得了去概括、去概念化的自由，以及最重要的行動的自由。沒有了某種形式的遺忘，原諒則成為一件非常困難的事情”。②[英]維克托·邁爾—舍恩伯格：《刪除：大數(shù)據(jù)取舍之道》，袁杰譯，杭州：浙江人民出版，2013年，第118頁。權(quán)利主體的形象，并不僅僅限于一個社會現(xiàn)實形象，同時還有另外一個網(wǎng)絡(luò)空間形象，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)空間形象的評價，將直接影響權(quán)利主體的社會現(xiàn)實形象。因而，“被遺忘權(quán)”的制度構(gòu)建，可以對網(wǎng)絡(luò)空間的個人數(shù)據(jù)信息進(jìn)行隱藏和刪除，進(jìn)而改善權(quán)利主體的網(wǎng)絡(luò)空間形象直至達(dá)到對社會現(xiàn)實形象尊嚴(yán)的維護(hù)的目的。

其次，因為網(wǎng)絡(luò)社會的崛起數(shù)據(jù)主權(quán)成為全球新的競爭熱點(diǎn)。所謂“數(shù)據(jù)主權(quán)”是指“國家對其政權(quán)管轄地域內(nèi)的數(shù)據(jù)享有的生成、傳播、管理、控制、利用和保護(hù)的權(quán)力”。③齊愛民、潘佳：《數(shù)據(jù)權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)的確立與大數(shù)據(jù)保護(hù)的基本原則》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2015年第1期。作為網(wǎng)絡(luò)空間中的國家和權(quán)利主體在享有數(shù)據(jù)主權(quán)方面具有一致性，故而國家需要承擔(dān)一定的義務(wù)，以此來保護(hù)權(quán)利主體在網(wǎng)絡(luò)空間中的權(quán)利。由此，“被遺忘權(quán)”的制度建構(gòu)，為國家履行義務(wù)提供了規(guī)范支持。司法實踐以及逐漸增強(qiáng)自我保護(hù)意識的權(quán)利主體，已經(jīng)向法治時代提出了制度建構(gòu)的要求。

三、被遺忘權(quán)的法律規(guī)制

個人信息是“被遺忘權(quán)”的權(quán)利客體，是“被遺忘權(quán)”概念的核心，同時也是“被遺忘權(quán)”規(guī)制的關(guān)鍵。當(dāng)前對于個人信息進(jìn)行定義主要有三種模式，即概括型定義、概括列舉混合型定義以及識別型定義。所謂概括型定義，就是單獨(dú)使用概括的方法描寫個人信息的定義方式，比如德國、美國以及我國香港；列舉型是單獨(dú)使用列舉的方法界定個人信息的定義模式，混合型則是兼采概括和列舉模式定義；識別型定義就是以識別為核心要素對個人信息進(jìn)行界定的方式。另外還有兩種具有代表性的定義方式：第一種為關(guān)聯(lián)型定義方式即從個人信息與信息主體的關(guān)聯(lián)性出發(fā)將凡是與個人相關(guān)聯(lián)的所有信息均認(rèn)定為個人信息；第二種為隱私型定義方式，這種定義方式從個人信息和個人隱私的關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為凡是與個人隱私相關(guān)聯(lián)的信息才可以成為個人信息。④齊愛民：《私法視野下的信息》，重慶：重慶大學(xué)出版社，2012年，第109—112頁。當(dāng)下我國法律對個人信息采取“識別+列舉”的定義模式。歐盟的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》于2018年5月25日正式適用，其中規(guī)定：個人數(shù)據(jù)“是指一個被識別或可識別的自然人（‘?dāng)?shù)據(jù)主體’）的任何信息”。可以看出，歐盟對于個人信息的規(guī)定較為寬泛即可識別出數(shù)據(jù)主體的任何信息。

無論是歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》中對個人信息的定義還是我國當(dāng)下法律中對個人信息的定義都過于寬泛，正是由于對個人信息定義的寬泛使得“個人對其一切具有識別性的個人信息（不區(qū)分重要和非重要的個人信息）的收集、處理和利用享有決定權(quán)和控制權(quán)，這無異于保護(hù)一種漫無邊際的個人意志”。因此，當(dāng)前對于個人信息的定義應(yīng)在“識別”的基礎(chǔ)之上加上“影響”這一定義要素；并由此對“被遺忘權(quán)”進(jìn)行規(guī)制。我們的建議歸結(jié)為兩項：

一是“識別+積極影響”定義下的“被遺忘權(quán)”規(guī)制。很顯然，這種情況下能夠識別特定自然人身份的信息對特定自然人產(chǎn)生了積極影響，按照正常邏輯一般沒有人會主張對這部分的信息行使“被遺忘權(quán)”；但是，也并不排除存在這種可能性。比如在如下案例中，張三英勇救人的事跡被媒體宣傳，但是其性格低調(diào)不想此事被廣泛報道，在這種情況下張三可否主張“被遺忘權(quán)”。筆者認(rèn)為，“對社會事務(wù)進(jìn)行全面的法律規(guī)則治理并不意味著法律權(quán)利無所不至、無所不能，如果這樣，往往會走向法律權(quán)利的反面”。①張浩：《“被遺忘權(quán)”能否成為一項權(quán)利——兼與楊立新、韓煦教授商榷》，《廣西社會科學(xué)》2016年第7期。因此，在當(dāng)前及未來較長一段時間內(nèi)法律不宜介入這種情景，可以由雙方當(dāng)事人在自治范圍內(nèi)解決。

二是“識別+消極影響”定義下的“被遺忘權(quán)”規(guī)制。在這種情況下“被遺忘權(quán)”是指：當(dāng)信息能夠識別特定自然人身份并且對已識別的自然人造成消極影響時，自然人有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者以消除消極影響的方式對能夠識別特定自然人身份的信息進(jìn)行處理。根據(jù)這種定義模式下的“被遺忘權(quán)”概念，可以從以下幾個方面具體闡釋：第一，關(guān)于權(quán)利義務(wù)主體?！氨贿z忘權(quán)”的權(quán)利主體是自然人，而義務(wù)人并不僅僅限于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商同樣還包括其他能夠?qū)π畔⑦M(jìn)行收集和處理的數(shù)據(jù)控制者。第二，關(guān)于義務(wù)主體履行義務(wù)的設(shè)置。在此種概念下權(quán)利主體只有在識別其身份的信息對其造成消極影響時才可以主張“被遺忘權(quán)”。因此，數(shù)據(jù)控制者（義務(wù)主體）的義務(wù)重點(diǎn)是要消除這種消極影響從而維護(hù)權(quán)利主體在網(wǎng)絡(luò)社會中的形象，具體可從以下幾個方面構(gòu)建數(shù)據(jù)控制者的義務(wù)體系：（1）告知義務(wù)。數(shù)據(jù)控制者在對數(shù)據(jù)進(jìn)行處理時，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)處理程序和結(jié)果告知權(quán)利主體，并且應(yīng)當(dāng)將權(quán)利主體所享有的有關(guān)權(quán)利告知權(quán)利主體。（2）存儲期限限制義務(wù)。數(shù)據(jù)控制者應(yīng)該在一定期限內(nèi)收集和處理信息并且在一定期限內(nèi)完成數(shù)據(jù)收集和處理。（3）消除消極影響的義務(wù)。可以采取刪除、修改或者其他能夠消除消極影響的方式。與此相對應(yīng)的則是權(quán)利主體所享有的權(quán)利，具體包括：（1）知情權(quán)。權(quán)利主體享有知曉數(shù)據(jù)控制者對于數(shù)據(jù)收集和處理的目的、存儲期限以及與數(shù)據(jù)收集和處理有關(guān)的權(quán)利。（2）司法救濟(jì)權(quán)。在數(shù)據(jù)控制者不切實履行其義務(wù)時，權(quán)利主體可以請求司法救濟(jì)。（3）消除消極影響請求權(quán)。此種定義模式下的“被遺忘權(quán)”是為了消除信息對權(quán)利主體的消極影響，因此權(quán)利主體享有消除消極影響請求權(quán)。（4）損害賠償請求權(quán)。如果數(shù)據(jù)控制者沒有按照權(quán)利主體的要求及時履行義務(wù)導(dǎo)致消極影響繼續(xù)或者對權(quán)利主體造成損失，權(quán)利主體則有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者進(jìn)行賠償。