金小鵬 褚武明

一、主體地位的確認(rèn)

（一）利益主體的確認(rèn)

法律人格將一切自然人確定為法律人。此外，法律還將法律人格賦予一定的組織，使這些組織成為法律上虛擬的人，如公司法人、財(cái)團(tuán)法人或社團(tuán)法人等。但是，法律人格仍然只能作資格解。而且，現(xiàn)代法律對(duì)權(quán)利主體資格的規(guī)定也并非一律平等。例如，根據(jù)現(xiàn)代法律可以將權(quán)利主體資格分為三類：一是一般權(quán)利主體資格，這具有廣泛的普適性，即大多數(shù)權(quán)利人人皆有；二是部門(mén)權(quán)利主體資格，只有法律規(guī)定的部門(mén)才有權(quán)利，一般是代表社會(huì)行使的一些權(quán)利，如質(zhì)量檢查、檢驗(yàn)檢疫、醫(yī)療衛(wèi)生、水電氣公用事業(yè)權(quán)利等等；三是特殊權(quán)利主體資格，如美國(guó)競(jìng)選總統(tǒng)的資格之一是必須在美國(guó)出生的人，同時(shí)，大多數(shù)國(guó)家元首的當(dāng)選資格要受一定年齡的限制。

（二）權(quán)力主體的確認(rèn)

“徒法不能以自行”，①《孟子·離婁上》。法律對(duì)利益的保護(hù)必須依靠國(guó)家強(qiáng)制力作為保障，法律就必須賦予一定的政治或社會(huì)公共機(jī)構(gòu)實(shí)施保護(hù)利益的能力，這種能力表現(xiàn)為一種公共權(quán)力。即法要確認(rèn)由誰(shuí)來(lái)制定保護(hù)利益的法律以及由誰(shuí)來(lái)實(shí)施那些保護(hù)利益的法律。例如，法律規(guī)定由立法機(jī)關(guān)來(lái)規(guī)定法律如何保護(hù)利益，司法機(jī)關(guān)和政府管理機(jī)關(guān)則依照法律實(shí)施具體的利益保護(hù)措施。

國(guó)家權(quán)力主體對(duì)利益主體的利益保護(hù)，必須尊重利益主體的權(quán)利。利益是客觀的，但法律人格的確定可以使客觀的利益“人格化”、“主體化”，這種人格化、主體化賦予利益主體一定的自主性。例如，在私法領(lǐng)域，主體有權(quán)在諸多利益中進(jìn)行任意選擇和取舍，在很大程度上有權(quán)根據(jù)自己需要處分自己的利益，甚至有權(quán)根據(jù)自己的好惡放棄自己的利益。即使主體的自主選擇可能與主體的客觀利益不相符，甚至背道而馳，其他主體和社會(huì)對(duì)此也不得干涉，也必須尊重。因此，不能因利益所具有的客觀性和社會(huì)本質(zhì)而抹殺利益主體的自主性，更不能以社會(huì)和他人的意志代替利益主體行使權(quán)利，或借口違反客觀利益而剝奪利益主體的權(quán)利。但是，在立法和司法實(shí)踐中，這種問(wèn)題還是存在的，特別是在專制統(tǒng)治下，當(dāng)權(quán)者往往以維護(hù)主體的客觀利益為名而侵犯主體的利益，有些教訓(xùn)值得永遠(yuǎn)記取。

二、 法律規(guī)則保護(hù)利益的基本形式

法律規(guī)則的分類與法律保護(hù)利益的基本形式有著內(nèi)在聯(lián)系，但是我們認(rèn)為，法律保護(hù)利益的基本形式的劃分主要依據(jù)法對(duì)利益保護(hù)的方法和程度的不同，因此在分類上與法律規(guī)則的分類并不完全相同。

（一）確認(rèn)性保護(hù)

確認(rèn)性保護(hù)，即對(duì)主體的既有利益，通過(guò)法律對(duì)利益的歸屬予以確認(rèn)，從而形成法律上的權(quán)利，同時(shí)依照公認(rèn)的法理對(duì)已存在的利益規(guī)定保護(hù)的原則。確認(rèn)性保護(hù)通過(guò)法律的確認(rèn)性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則體現(xiàn)。法律對(duì)利益的確認(rèn)，就是確認(rèn)權(quán)利主體的既有利益及未來(lái)可能的利益，確認(rèn)追求利益的行為，確認(rèn)利益主體行使其權(quán)利的正當(dāng)性。法律確認(rèn)利益的目的在于保障利益主體能夠行使權(quán)利，并通過(guò)保護(hù)利益的追求，保護(hù)和擴(kuò)大權(quán)利主體的利益，從而擴(kuò)大社會(huì)整體利益。

（二）非禁止性保護(hù)

盡管確認(rèn)性保護(hù)是法律保護(hù)利益的重要形式，但是確認(rèn)性保護(hù)有其局限性。一方面無(wú)論多么完善而詳盡的法律其所包含的內(nèi)容畢竟是有限的，任何法律對(duì)生活中存在的利益問(wèn)題都不可能也沒(méi)有必要面面俱到地涉及，不可能對(duì)實(shí)際生活中所有的具體利益都予以明文確認(rèn)，事實(shí)上確認(rèn)性保護(hù)只能解決重大的和主要的利益問(wèn)題，對(duì)不能一一確認(rèn)的利益只能制定原則加以保護(hù)；另一方面，利益的概念和具體的利益類型是不斷發(fā)展變化的，法律也不可能預(yù)見(jiàn)到所有未來(lái)的利益問(wèn)題。對(duì)于法律沒(méi)有明文確認(rèn)的利益，法律采取非禁止性進(jìn)行保護(hù)。即只要是法律不禁止的，就視為利益受法律保護(hù)，也就是俗話所說(shuō)的“法無(wú)明文規(guī)定不為過(guò)”。非禁止性保護(hù)，包括兩類利益，一是法律規(guī)則不干涉的利益，法律不干涉不應(yīng)當(dāng)理解為與法律無(wú)關(guān)，而應(yīng)當(dāng)理解為合法；二是法律的任意性規(guī)則所允許的利益，也可以理解為法律授權(quán)許可的利益。①孫國(guó)華、朱景文主編：《法理學(xué)》(第二版)， 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年，第296頁(yè)。非禁止利益保護(hù)，實(shí)際上是一種法律默認(rèn)的自由，用龐德的話說(shuō)就是“讓法律袖手旁觀（Hands office）來(lái)保護(hù)利益”。②[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，北京：法律出版社，2007年，第254頁(yè)。非禁止的利益屬于法律不干涉的領(lǐng)域，但不等于說(shuō)法律永遠(yuǎn)都不干涉，因?yàn)榉墙闺m然視為合法但不等于合理或正確，在一定條件下法律有可能予以干涉，所以非禁止領(lǐng)域的利益保護(hù)具有某種不確定性和不穩(wěn)定性，有些可能被后來(lái)的確認(rèn)性規(guī)則定為合法利益。

（三）禁止性保護(hù)

禁止性保護(hù)體現(xiàn)在法律的禁止性規(guī)則中。一般的禁止性規(guī)則是規(guī)定主體不得作出一定行為，即規(guī)定主體的消極的不作為義務(wù)，它禁止主體作出某種行為，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的利益。這既是對(duì)行為人謀取不當(dāng)利益的禁止，又是對(duì)他人利益或社會(huì)利益的保護(hù)。但我們認(rèn)為，還有一類特殊的禁止性規(guī)則，例如《土地管理法》第三十七條規(guī)定 ：“禁止任何單位和個(gè)人閑置、荒蕪耕地。”這種禁止實(shí)際上是對(duì)“不作為”的禁止。對(duì)禁止性保護(hù)應(yīng)作廣義理解，并不限于那些法律明文禁止的具體行為，應(yīng)包括一切法律條文和法律原則中所包含的禁止性規(guī)定。既包括法律規(guī)則所明確規(guī)定的各項(xiàng)具體性禁止，也包括法律原則規(guī)定的概括性禁止；既包括部門(mén)法律規(guī)定的禁止，也包括法律規(guī)則的系統(tǒng)性禁止；既包括法律的明文禁止，也包括隱含禁止。法律的系統(tǒng)性禁止是指那些體現(xiàn)在相關(guān)法律的相互系統(tǒng)之中的禁止性保護(hù)。例如《刑法》從總則到條文幾乎看不到“禁止”或“ 不得”這樣的字眼，但不等于對(duì)犯罪不加禁止，因?yàn)椤胺缸锉叵冗`法”，犯罪的禁止實(shí)際上已經(jīng)體現(xiàn)在民法、行政法等其他法律規(guī)范之中。同時(shí)，刑法通過(guò)懲罰性規(guī)則，表達(dá)了所有禁止。在民法中，無(wú)效和違約的規(guī)定實(shí)際上就是隱含禁止，因?yàn)檫`反禁止的后果無(wú)非就是刑罰、賠償或無(wú)效。換句話說(shuō)，所有沒(méi)有明令禁止但規(guī)定了懲罰、賠償或無(wú)效的法律規(guī)定都是隱含禁止。

（四）限制性保護(hù)

限制性保護(hù)是法律規(guī)則對(duì)主體的利益保護(hù)所規(guī)定的限制性標(biāo)準(zhǔn)。包含以下三種類型：第一種類型是設(shè)定合法標(biāo)準(zhǔn)，超過(guò)法定標(biāo)準(zhǔn)即視為違法?！侗本┦腥丝谂c計(jì)劃生育條例》第十七條規(guī)定：“一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女。” 《新疆維吾爾自治區(qū)人口與計(jì)劃生育條例 》第十五條規(guī)定：“城鎮(zhèn)漢族居民一對(duì)夫妻可生育一個(gè)子女，少數(shù)民族居民一對(duì)夫妻可生育兩個(gè)子女。漢族農(nóng)牧民一對(duì)夫妻可生育兩個(gè)子女，少數(shù)民族農(nóng)牧民一對(duì)夫妻可生育三個(gè)子女?！钡诙N類型是設(shè)定法律保護(hù)的時(shí)間范圍，超過(guò)一定時(shí)間范圍，法律不予保護(hù)。例如，《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定的著作權(quán)保護(hù)期為“作者終生及其死亡后五十年”，“作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)”。第三種類型是對(duì)權(quán)利本身設(shè)定限制，規(guī)定在一定條件下不視為侵權(quán)。例如《著作權(quán)法》第四節(jié)規(guī)定了“權(quán)利的限制”第二十二條和第二十三條規(guī)定了在個(gè)人欣賞、公益?zhèn)鞑?、學(xué)術(shù)研究、教育等13種情況下，不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，可以使用著作權(quán)人作品而不視為侵權(quán)。

（五）義務(wù)性保護(hù)

義務(wù)性保護(hù)體現(xiàn)在義務(wù)性規(guī)則之中。最常見(jiàn)的義務(wù)性規(guī)則也叫做積極義務(wù)規(guī)則，是主體“應(yīng)當(dāng)”或者“必須”作出一定積極行為以保護(hù)他人或社會(huì)利益的行為。例如，《義務(wù)教育法》第二條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行九年義務(wù)教育制度。義務(wù)教育是國(guó)家統(tǒng)一實(shí)施的所有適齡兒童、少年必須接受的教育，是國(guó)家必須予以保障的公益性事業(yè)。”義務(wù)教育所保護(hù)的利益既包括適齡兒童、少年的個(gè)人利益，也包括社會(huì)和國(guó)家的利益。還有一種特殊義務(wù)性規(guī)則是，要求主體在特殊情況下為了國(guó)家和社會(huì)利益即使不積極作為也必須被動(dòng)服從的義務(wù)，例如《憲法》第十條規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”這種義務(wù)性規(guī)則保護(hù)的是公共利益和國(guó)家利益，在特定情況下，主體必須放棄自己的某些利益是一項(xiàng)法定義務(wù)。

（六）授權(quán)性保護(hù)

授權(quán)性保護(hù)體現(xiàn)在授權(quán)性規(guī)范之中。授權(quán)性保護(hù)與非禁止保護(hù)的區(qū)別在于，對(duì)授權(quán)性保護(hù)，法律規(guī)則明確規(guī)定主體“可以”而非“必須”作出的某種行為，但是否作出某種行為則交由主體自己選擇決定，無(wú)論主體作或不作選擇，主體的利益均受法律保護(hù)。而對(duì)非禁止保護(hù)，法律規(guī)則并沒(méi)有規(guī)定可以或不可以，只是根據(jù)“法無(wú)明文規(guī)定不為過(guò)”來(lái)推論而認(rèn)為應(yīng)受法律保護(hù)。授權(quán)性保護(hù)應(yīng)看做是法律認(rèn)為是正當(dāng)行為才予以授權(quán)，而非禁止保護(hù)則可以看做是法律認(rèn)為無(wú)所謂正當(dāng)，或者法律還沒(méi)有對(duì)是否正當(dāng)作出判斷。因此授權(quán)性保護(hù)比非禁止保護(hù)具有更明確的合法性和穩(wěn)定性。授權(quán)性保護(hù)的法律規(guī)則大量存在，尤其是民事法律，基于平等自愿和意思自治原則，大量的民事行為屬于授權(quán)行為。例如，《婚姻法》第十九條規(guī)定“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式”。授權(quán)性保護(hù)與禁止性保護(hù)的結(jié)合發(fā)揮法的靜態(tài)職能，體現(xiàn)法對(duì)利益的靜態(tài)保護(hù)。但靜態(tài)保護(hù)并非消極保護(hù)，授權(quán)性保護(hù)的目的著重于鼓勵(lì)權(quán)利的行使，鼓勵(lì)權(quán)利主體對(duì)正當(dāng)利益的追求和發(fā)展。

（七）鼓勵(lì)性保護(hù)

鼓勵(lì)性保護(hù)，是指法律規(guī)則或法律原則為了保護(hù)并促進(jìn)國(guó)家、公共利益而對(duì)主體的行為予以的鼓勵(lì)、提倡或優(yōu)待。鼓勵(lì)性保護(hù)其實(shí)也是授權(quán)性保護(hù)的一種，與一般授權(quán)性保護(hù)不同的是，從利益保護(hù)的角度而言，把鼓勵(lì)性保護(hù)從授權(quán)性中單獨(dú)劃分出來(lái)，有利于加強(qiáng)主體對(duì)法律在利益引導(dǎo)方面的認(rèn)識(shí)。鼓勵(lì)性保護(hù)和反對(duì)性保護(hù)屬于同一范疇。反對(duì)必然意味著鼓勵(lì)它的反面，如《憲法》第十四條規(guī)定“國(guó)家厲行節(jié)約，反對(duì)浪費(fèi)”。但應(yīng)注意的是，鼓勵(lì)并不意味著就反對(duì)其反面，鼓勵(lì)性保護(hù)體現(xiàn)在鼓勵(lì)性規(guī)則中，例如，《憲法》第十一條規(guī)定“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。 國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理”。此外，鼓勵(lì)性保護(hù)還大量地存在于各種法規(guī)、部門(mén)規(guī)章和地方性法規(guī)之中，如鼓勵(lì)出口的出口退稅，鼓勵(lì)投資的稅收減免政策等。法律規(guī)則制定鼓勵(lì)性保護(hù)，一是根據(jù)一般法理；二是根據(jù)不同時(shí)期的社會(huì)需求予以調(diào)整，或者有所側(cè)重。除了法律規(guī)則明文“鼓勵(lì)”外，法理原則和大量的法律規(guī)則也隱含著鼓勵(lì)性保護(hù)，如《合同法》隱含著鼓勵(lì)交易，《專利法》隱含著鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，《著作權(quán)法》隱含著鼓勵(lì)文化發(fā)展等等。

（八）免責(zé)性保護(hù)

免責(zé)性保護(hù)是因某些人的責(zé)任能力、特定身份、法定事由等特定原因，而可以免除主體法律責(zé)任的一種利益保護(hù)。免責(zé)性保護(hù)體現(xiàn)在免責(zé)性規(guī)則中，一般都附有法定的免責(zé)條件。如，《民法通則》關(guān)于民事行為能力的規(guī)定，十周歲以下的兒童和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，不承擔(dān)民事責(zé)任；《民法通則》第一百零條和《合同法》第十一條規(guī)定的“不可抗力”可免除違約責(zé)任?！缎谭ā匪?guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)可完全免除刑事責(zé)任?！缎谭ā返谑邨l規(guī)定，不滿十四周歲的可以免除刑事責(zé)任，已滿十四周歲，不滿十八周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰；第十八條規(guī)定，特定的精神病人可以免除或減輕刑事責(zé)任。還有一類因特定身份而受到的免責(zé)保護(hù)，我國(guó)《憲法》規(guī)定，人民代表在各種人大會(huì)議上的發(fā)言和表決不受追究；《律師法》第三十七條規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中的人身權(quán)利不受侵犯。 律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見(jiàn)不受法律追究。再如，外交官享有刑事豁免權(quán)是一項(xiàng)國(guó)際通則。

（九）救濟(jì)性保護(hù)

救濟(jì)性保護(hù)是指法律通過(guò)制定責(zé)任規(guī)則和救濟(jì)途徑對(duì)主體的利益予以救濟(jì)的保護(hù)性措施。救濟(jì)性保護(hù)包括三個(gè)方面：一是法律通過(guò)制定責(zé)任性規(guī)則來(lái)確定對(duì)主體的實(shí)體利益予以救濟(jì)性保護(hù)的依據(jù)。如民法中的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、公平責(zé)任及賠償原則，刑法中的犯罪構(gòu)成及處罰規(guī)則等。二是法律規(guī)定了對(duì)主體予以救濟(jì)性保護(hù)的法律手段和途徑，如訴訟、仲裁、復(fù)議、上訪等，并通過(guò)判決、裁決來(lái)明確救濟(jì)的內(nèi)容和方式。三是法律通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行程序使主體的利益得到切實(shí)的補(bǔ)償。在法律實(shí)踐中，救濟(jì)性保護(hù)可分為形式性救濟(jì)和實(shí)質(zhì)性救濟(jì)，在判決或裁決階段還只是形式性的救濟(jì)，也就是人們常說(shuō)的“要個(gè)說(shuō)法”，“討個(gè)公道”。但是，這不過(guò)是紙面的救濟(jì)，如果僅僅停留在紙面上，這樣的救濟(jì)就是形式上的。只有判決或裁決真正得以執(zhí)行，才能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性救濟(jì)。

（十）自助性保護(hù)

自助性保護(hù)是指在法律允許或不禁止的情況下，主體不依靠公權(quán)力，而進(jìn)行的自助式利益保護(hù)。由于技術(shù)的發(fā)展，社會(huì)化服務(wù)的出現(xiàn)，加之法律保護(hù)的局限，近些年自助性保護(hù)呈上升趨勢(shì)。主體可能采取各種形式的自助性保護(hù)措施。例如，微軟公司的黑屏事件就是一種自助性保護(hù)，微軟公司利用技術(shù)手段試圖保護(hù)其版權(quán)利益；居民區(qū)業(yè)主委員會(huì)雇傭保安公司，個(gè)人雇傭保鏢也是自助性保護(hù)；債權(quán)人雇傭討債公司，個(gè)人雇傭私人偵探等都屬于自助性保護(hù)。盡管自助性保護(hù)在一定程度上不為法律所禁止，但我們認(rèn)為，它與非禁止性保護(hù)是有明顯區(qū)別的，因此單列為妥。因?yàn)榉墙剐员Ｗo(hù)是法律不干涉的，視同合法。但自主性保護(hù)法律并非一律不干涉。例如，超市為監(jiān)防偷盜可以利用各種技術(shù)手段，但不得對(duì)顧客搜身；主體為防止非法侵入可以設(shè)置圍墻，但不得私設(shè)電網(wǎng)；債權(quán)人為討債可以與債務(wù)人交涉，但不得非法拘禁；可以雇傭私人偵探取證，但取證方式必須合法，否則證據(jù)無(wú)效；為保護(hù)農(nóng)作物可以設(shè)置防范措施，但不得采取投毒方式等等。

三、法律保護(hù)的局限

盡管對(duì)于利益保護(hù)來(lái)說(shuō)，法律是最重要的、最有效的手段，但是法律不是萬(wàn)能的，法律保護(hù)本身也有許多局限性。

（一）利益保護(hù)范圍的限制

第一，從立法角度而言，法律保護(hù)所涉及的利益內(nèi)容和范圍多是有限的，不可能把所有的利益全部加以保護(hù)，包括那些合理而正當(dāng)?shù)睦?。?shí)際上，利益的保護(hù)也不可能全靠法律來(lái)實(shí)現(xiàn)。盡管法律原則試圖盡量把類似的利益保護(hù)包括進(jìn)來(lái)，但是原則本身有一個(gè)如何適用的問(wèn)題，如果未能正確適用，利益也得不到保護(hù)。這是法律本身的“漏洞”限制利益的保護(hù)。第二，法律往往是滯后的，“法律有著個(gè)一衰老的過(guò)程”。①[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春等譯，北京：法律出版社，2005年，第361頁(yè)。在一種新的利益要求保護(hù)和法律予以保護(hù)之間總有一個(gè)滯后期，盡管立法也有預(yù)見(jiàn)性，但這立法預(yù)見(jiàn)本身也是有限的，一切預(yù)見(jiàn)只能產(chǎn)生在既有的利益類型的基礎(chǔ)之上，不可能憑空產(chǎn)生，不可能在新的利益需求未出生之前就制定保護(hù)的規(guī)則。例如，在計(jì)算機(jī)時(shí)代之前，法律不可能制定與計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的利益保護(hù)。同時(shí)，對(duì)一種新的利益是否予以保護(hù)以及怎樣予以保護(hù)，立法上也需要有一個(gè)認(rèn)識(shí)過(guò)程，這個(gè)過(guò)程或長(zhǎng)或短，受國(guó)家政策和立法水平的制約。第三，法律對(duì)利益及利益保護(hù)的認(rèn)識(shí)是不斷變化的，特別是在社會(huì)變革時(shí)期，這種認(rèn)識(shí)上的變化是差異巨大的，甚至在短時(shí)間內(nèi)會(huì)對(duì)利益保護(hù)作出完全相反的規(guī)定。如在我國(guó)改革開(kāi)放之前，有所謂“投機(jī)倒把罪”，實(shí)行改革開(kāi)放不久“投機(jī)倒把”不僅不被認(rèn)為是犯罪，而且因有利于搞活經(jīng)濟(jì)還被加以鼓勵(lì)。第四，法律規(guī)則的修正會(huì)導(dǎo)致利益保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的不同。按通常法律原則，在新法實(shí)施之前的行為，哪怕只差一天，仍由舊法調(diào)整，在新法和舊法差異較大的情況下，主體就會(huì)感到明顯的利益失衡，甚至認(rèn)為法律也不公平。但這不是法的錯(cuò)，法的原則是“法不能訴及既往”，這也是法律權(quán)衡利弊的結(jié)果，不僅法是這樣，任何利弊權(quán)衡的道理都是一樣。第五，法律是一個(gè)由許多部門(mén)法組成的龐大的系統(tǒng)，盡管依據(jù)理想的立法原則，整個(gè)法律系統(tǒng)中的所有法律應(yīng)當(dāng)在利益保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上協(xié)調(diào)一致。但由于各部門(mén)法所保護(hù)的利益有所側(cè)重或傾斜，部門(mén)法會(huì)強(qiáng)化其所保護(hù)的利益，而且在有些部門(mén)法之間具有相互制約的關(guān)系，這些使得法律之間的沖突難以避免。這種立法本身的沖突，造成利益保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，也會(huì)給主體的利益保護(hù)帶來(lái)障礙。

（二）利益沖突的限制

這里所說(shuō)利益沖突限制是指，因司法實(shí)踐中利益平衡的困難而產(chǎn)生的利益保護(hù)限制。利益沖突是普遍存在的。正如耶林所說(shuō)：“當(dāng)各種利益取得既存法的形式時(shí)，斗爭(zhēng)便達(dá)到了緊張的最高峰?！雹赱德]耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，鄭永流譯，北京：法律出版社， 2007年，第5頁(yè)。但是利益沖突的限制一般不是來(lái)自主體之間的利益斗爭(zhēng)，而是來(lái)自利益沖突裁判者的思想斗爭(zhēng)。依法保護(hù)單方利益的情況對(duì)于法官是比較簡(jiǎn)單的，一般由有一方承擔(dān)單方責(zé)任，另一方則可依法受到保護(hù)。如單方的債務(wù)、單方違約、單方侵權(quán)等等。但對(duì)于那些多重利益交織，且利益相互沖突、制約，又要都予以適當(dāng)保護(hù)的情況，法官就會(huì)大傷腦筋。例如，業(yè)主因不滿物業(yè)管理拒交物業(yè)費(fèi)有一定道理，利益應(yīng)當(dāng)保護(hù)，但物業(yè)公司認(rèn)為其過(guò)錯(cuò)不至于抵消全部物業(yè)費(fèi)，物業(yè)公司的利益也該得到保護(hù)，而且假定物業(yè)公司無(wú)法更換，那么如果物業(yè)公司的利益得不到保護(hù)，導(dǎo)致其無(wú)法提供服務(wù)，最后還會(huì)進(jìn)而導(dǎo)致業(yè)主的利益也得不到保護(hù)。這就形成了利益的交織和沖突。在拆遷、征用等方面，公共利益與個(gè)人利益的沖突更是常見(jiàn)。遇到這種利益沖突的情況，法官如何通過(guò)利益衡量來(lái)使各方利益都得到保護(hù)成為關(guān)鍵，但是法官的認(rèn)識(shí)水平和利益傾向是不盡相同的，這影響到法官的價(jià)值判斷和利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，因此在法官的自由裁量范圍內(nèi)，不同的法官對(duì)完全同樣的案件可能作出不同利益安排的判決。因?yàn)樵诜ü俚淖杂刹昧糠秶畠?nèi)，因此這樣的不同判決沒(méi)有正確與錯(cuò)誤之分，都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是正確的。那么都是正確的判決對(duì)利益的保護(hù)的結(jié)果可能不一樣，甚至差別較大，其根源在利益之間的相互沖突，也是主體利益博弈和法官利益衡量的綜合性結(jié)果。

（三）利益救濟(jì)的限制

1.主體的缺乏主動(dòng)性決定著救濟(jì)的限制

權(quán)利主體缺乏主動(dòng)性對(duì)于公民、法人、社會(huì)團(tuán)體來(lái)說(shuō)是惰性，對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)、公職人員來(lái)說(shuō)就是不作為。任何法律都不會(huì)自動(dòng)發(fā)揮作用，所有救濟(jì)都必須依靠權(quán)利主體來(lái)發(fā)動(dòng)。耶林就曾十分強(qiáng)調(diào)主體維護(hù)利益的主動(dòng)性，他認(rèn)為，懶惰和萎縮導(dǎo)致法律規(guī)則得不到應(yīng)用。在耶林看來(lái)，權(quán)利人的斗爭(zhēng)不僅僅是為了個(gè)人的利益，而且通過(guò)捍衛(wèi)法律維護(hù)社會(huì)利益，他甚至認(rèn)為個(gè)人為自己的利益斗爭(zhēng)是對(duì)社會(huì)的一種義務(wù)。①[德]耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，鄭永流譯，北京：法律出版社， 2007年，第26—27頁(yè)。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，耶林的理想往往難以實(shí)現(xiàn)，許多人會(huì)因各種各樣的原因，放棄利益救濟(jì)。其中，除了無(wú)知、懶惰、畏縮等方面的原因之外，救濟(jì)的成本核算也是重要原因之一。如果實(shí)施救濟(jì)的成本（金錢(qián)、時(shí)間和精力）高于通過(guò)救濟(jì)可能得到利益，權(quán)利主體就極有可能放棄救濟(jì)。權(quán)利主體放棄救濟(jì)的情況可能發(fā)生在各個(gè)階段，有的是根本不起訴，有的則是不上訴，不申訴。人們對(duì)自身利益尚且如此，更不用說(shuō)維護(hù)法律秩序的社會(huì)利益。有許多原因可能導(dǎo)致維護(hù)利益的權(quán)力主體的不作為。如司法人員法律或政策水平不足、瀆職、徇私枉法等等。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于救濟(jì)而言，權(quán)利主體的放棄與權(quán)力主體的不作為有本質(zhì)區(qū)別，對(duì)于權(quán)利主體來(lái)說(shuō)可以發(fā)動(dòng)救濟(jì)是一種個(gè)人權(quán)利，權(quán)利主體有權(quán)放棄，但是對(duì)于權(quán)力主體來(lái)說(shuō)發(fā)動(dòng)救濟(jì)是一種義務(wù)，權(quán)力主體不能放棄義務(wù)，即不能不作為。

2.救濟(jì)規(guī)則的限制

（1）法定救濟(jì)途徑的局限。法定救濟(jì)途徑有訴訟、仲裁、復(fù)議、控告、上訪等，但是這些法定救濟(jì)途徑并不能解決所有問(wèn)題。例如，盡管政府多年以來(lái)大力提倡用法律途徑解決糾紛，而上訪現(xiàn)象仍然相當(dāng)普遍，但上訪也常常遭到阻止，這也反映法定救濟(jì)途徑在解決利益糾紛上的局限性。（2）法定救濟(jì)時(shí)效的局限。法律對(duì)利益保護(hù)規(guī)定了訴訟時(shí)效或除斥期等救濟(jì)時(shí)效，超過(guò)訴訟時(shí)效或除斥期的法律不予保護(hù)。（3）法定案件受理范圍的局限。有些救濟(jì)請(qǐng)求盡管涉及利益保護(hù)問(wèn)題，但法院可以根據(jù)法律規(guī)則，或有關(guān)政策規(guī)定而不予受理，或以其他借口變相不受理。例如，在我國(guó)，因沒(méi)有違憲審查制度行政法規(guī)的合法性不可訴，具體行政行為的合理性不可訴。我國(guó)行政法規(guī)定內(nèi)部行政行為的不可訴。而國(guó)家行為不可訴則是國(guó)際通行的原則。只有縮小不受理范圍，才能擴(kuò)大保護(hù)范圍。（4）法定證據(jù)規(guī)則的局限。我國(guó)法律規(guī)定的審理案件的原則是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。但是這里所說(shuō)事實(shí)是需要用證據(jù)來(lái)證明的，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，只是那些有證據(jù)支持的事實(shí)才可以作為案件審理的根據(jù)，換句話說(shuō)，即使存在發(fā)生過(guò)的真實(shí)事實(shí)，但無(wú)證據(jù)證明就不能算是事實(shí)，因此真實(shí)的事實(shí)和法律的事實(shí)既有聯(lián)系又有區(qū)別。（5）援引規(guī)則的限制。法律有狹義和廣義之分，廣義上的法律包括所有規(guī)范性文件。但是在案件審理中，并不是所有法律都可以援引用來(lái)保護(hù)利益。例如，我國(guó)憲法條文就不可以援引，如果某種利益的保護(hù)只有憲法條文有規(guī)定，而其他基本法或部門(mén)法沒(méi)有規(guī)定，那么該利益就不可訴，就得不到切實(shí)保護(hù)。再如，部門(mén)規(guī)章只能參照，但不能直接作為判案依據(jù)。

3.公正性限制

法律救濟(jì)以判決、裁決的公正為前提，但是由于各種原因，判決、裁決并非總是公正，錯(cuò)案總是存在的。如果判決、裁決不公正利益無(wú)法得到保護(hù)。據(jù)官方統(tǒng)計(jì)，2006至2007兩年來(lái)，全國(guó)法院一審服判息訴率達(dá)到88.85%，生效判決改判率下降了近五個(gè)百分點(diǎn)。全國(guó)法院二審改判比例在1.6%，再審改判占生效判決的0.3%左右。盡管法院自稱“審判質(zhì)量在逐年提高”，但是人民群眾對(duì)法院工作的滿意度卻不高，這說(shuō)明法院的公正性并不被十分認(rèn)可。

4.救濟(jì)方式的限制

救濟(jì)的目的是使損失的利益得到恢復(fù)，但并不是所有利益損失都能得恢復(fù)。債的損失和一般經(jīng)濟(jì)損失可以用債的方式得到救濟(jì)，但一些特定物的損失就往往不可能用物的方式救濟(jì)，只好轉(zhuǎn)為用債的方式救濟(jì)。生命和健康的損失更是無(wú)法恢復(fù)，也只能以債的方式救濟(jì)。在許多地方，死一個(gè)礦工也就補(bǔ)償幾萬(wàn)塊錢(qián)，一條命就值幾萬(wàn)塊？生命無(wú)價(jià)，即使再多的錢(qián)也換不來(lái)逝去的生命，換不來(lái)完整的家庭。顯然，有些利益損失是任何救濟(jì)的方式都無(wú)法彌補(bǔ)的。所以救濟(jì)方式的局限常常無(wú)法使利益得到真正保護(hù)。

5 .執(zhí)行的限制

即使得到了公正的判決或裁決 ，利益也不一定能得到保護(hù)，生效判決書(shū)或裁決書(shū)還只是救濟(jì)的法律依據(jù)，而不是救濟(jì)實(shí)現(xiàn)本身，因?yàn)槿魏闻袥Q或裁決都有賴于有效的執(zhí)行，如果得不到有效執(zhí)行，就只能淪為老百姓戲稱的“法律白條”。然而，執(zhí)行難卻是十分普遍存在且相當(dāng)嚴(yán)重的現(xiàn)象。敗訴方主動(dòng)依照生效判決或裁決自覺(jué)執(zhí)行的情況只占少數(shù)，即使對(duì)于自愿達(dá)成的調(diào)解，也可能拒不執(zhí)行。有些人自知沒(méi)理，但又不怕打官司，就是仗著執(zhí)行難，輸了官司也無(wú)所謂，反正執(zhí)行不了。許多訴訟是在這種背景下進(jìn)行的。敗訴方拒絕執(zhí)行的原因大致有：不誠(chéng)信、不守法，明知理虧也要惡意逃避執(zhí)行；不懂法，不理解判決，對(duì)判決有疑問(wèn)，不情愿執(zhí)行；判決本身不公平，心里不服從，根本不愿意執(zhí)行；服從判決，愿意配合執(zhí)行，但確實(shí)沒(méi)有能力執(zhí)行等。在敗訴方不自覺(jué)執(zhí)行的情況下，盡管勝訴方可以請(qǐng)求法院應(yīng)予以強(qiáng)制執(zhí)行，但是法院的強(qiáng)制執(zhí)行也是十分有限的。甚至可以說(shuō)，法院強(qiáng)制執(zhí)行的力度不足是執(zhí)行難的主要問(wèn)題。我國(guó)官方從來(lái)沒(méi)有公開(kāi)過(guò)生效判決的實(shí)際執(zhí)行率，但據(jù)我們了解，我國(guó)法院生效判決實(shí)際執(zhí)行率不足20%。①我國(guó)法院的執(zhí)結(jié)率在40%—60%之間。但是這其中包括20%左右的執(zhí)行中止，此外還有占相當(dāng)比例的沒(méi)有結(jié)果的執(zhí)行終結(jié)。參見(jiàn)嚴(yán)仁群：《民事執(zhí)行權(quán)論》，北京：法律出版社，2007年，第167—169頁(yè)。我們所說(shuō)的“實(shí)際執(zhí)行率”是指不折不扣按照生效判決書(shū)或調(diào)解書(shū)完全執(zhí)行到位的比例，不包括以任何形式“打折”的執(zhí)行，既不包括執(zhí)行和解、執(zhí)行中止，也不包括沒(méi)有結(jié)果的執(zhí)行終結(jié)。②調(diào)查顯示我國(guó)執(zhí)行標(biāo)的到位率呈逐年下降趨勢(shì)，執(zhí)行標(biāo)的到位率僅50%左右，執(zhí)行標(biāo)的零到位率占30%以上。參見(jiàn)胡慶龍、任慶原、胡笑躍：《執(zhí)行標(biāo)的到位情況的調(diào)查與分析》，最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編：《強(qiáng)制執(zhí)行指導(dǎo)與參考》（2005年第3集，總第15集），北京：法律出版社，2006年。我國(guó)法院執(zhí)行難問(wèn)題已經(jīng)到了十分嚴(yán)重的程度，具有諷刺意義的是，竟然屢屢出現(xiàn)“拍賣”判決書(shū)的奇聞。③喬新生：《公開(kāi)叫賣判決書(shū)責(zé)任何在》，《法律與生活》2006年第3期。楊濤：《“拍賣”判決書(shū) 讓誰(shuí)尷尬》，《人民公安》2004年第5期。甚至美國(guó)的某些州的法院判決的執(zhí)結(jié)率也僅為25%。④嚴(yán)仁群：《民事執(zhí)行權(quán)論》，北京：法律出版社，2007年，第159頁(yè)。這說(shuō)明形式救濟(jì)與實(shí)質(zhì)救濟(jì)之間存在巨大差距。

法律對(duì)利益保護(hù)的種種局限性反映了法的價(jià)值的局限性。實(shí)際上，對(duì)利益關(guān)系，絕不僅僅靠法律來(lái)調(diào)整，而且也要靠其它社會(huì)規(guī)范。法律只調(diào)整那些必須動(dòng)用國(guó)家強(qiáng)制力方能得以保護(hù)的利益關(guān)系。即便是法律調(diào)整，也離不開(kāi)其它社會(huì)規(guī)范的配合，這是另一意義上的“徒法不足以自行”。