陳錦富 莫文競

在市場機(jī)制的作用下，土地已經(jīng)成為極具經(jīng)濟(jì)價值的稀缺資源，那些無償獲取的劃撥用地的使用者紛紛將盈余的土地投入再開發(fā)，以謀取土地的增值收益。其中有一類劃撥用地，在政府的城市規(guī)劃中被部分確定為城市公益(如公園、公共設(shè)施、市政設(shè)施等)功能，但實(shí)施這類公益性項(xiàng)目規(guī)劃時面臨諸多挑戰(zhàn)，似乎還沒有找到行之有效的辦法，這里呈現(xiàn)的案例即屬此類情形。W市Z公園即是政府規(guī)劃在劃撥用地上的城市公益項(xiàng)目，其實(shí)施過程的艱難，頗值得解讀與思考，對其展開討論或許對劃撥用地的規(guī)劃管理創(chuàng)新有所啟示。

1 案例簡介

Z公園是H省林業(yè)科學(xué)研究院(以下簡稱林科院)與轄區(qū)政府共建的城市公園，其共建模式為：林科院出地，轄區(qū)政府出部分建設(shè)資金，林科院負(fù)責(zé)日常運(yùn)營維護(hù)管理。其時公園用地性質(zhì)為政府劃撥的林業(yè)科研用地，林科院擁有其土地使用權(quán)。該公園于1993年建成開放。

1996年版、2010年版W市總體規(guī)劃均確定該用地為公園綠地，根據(jù)2010年版總體規(guī)劃批準(zhǔn)執(zhí)行的控制性詳細(xì)規(guī)劃進(jìn)一步明確該地的公園綠地性質(zhì)。但政府并未將該公園的土地使用權(quán)收回交由園林部門維護(hù)管理。

Z公園在最初的熱鬧開放后，由于缺乏持續(xù)的維護(hù)和管理，景觀環(huán)境品質(zhì)每況愈下，無以為繼。林科院決定聯(lián)合某公司改造Z公園，投資方負(fù)責(zé)項(xiàng)目經(jīng)營管理，林科院將投資方繳納的管理費(fèi)用于公園的維護(hù)與管理。2009年10月，W市國土資源和規(guī)劃管理局(以下簡稱市規(guī)土局)批準(zhǔn)Z公園改造項(xiàng)目規(guī)劃設(shè)計方案，并于2010年6月核發(fā)了《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。規(guī)劃使用條件中明確規(guī)定該項(xiàng)目用地性質(zhì)為公園用地，凈用地面積為75168m2。地上建筑面積7860m2，其中保留建筑面積4360m2，新增2棟2層茶室、1棟1層花卉展示廳和1棟1層公園服務(wù)中心，新增建筑面積為3500m2。地下建筑為公共停車場，建筑面積27218m2(圖1)。

2011年5月，市規(guī)土局在批后監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)Z公園改造項(xiàng)目未按規(guī)定建設(shè)，擅自改變地下室建筑標(biāo)高及層高，導(dǎo)致原審批的地下一層變?yōu)榈厣弦粚?。這使得公園內(nèi)原本規(guī)劃300個車位的地下車庫，建成了地下、地上各2層。2011年10月，市規(guī)土局制定《Z公園改造項(xiàng)目違法建設(shè)整改拆除工作方案》，決定拆除該項(xiàng)目地上第一、二、三層建筑，并恢復(fù)山形和生態(tài)。在規(guī)土局的強(qiáng)力督促下，林科院拆除違法建筑9000m2。2013年11月，Z公園改造項(xiàng)目整改完畢并獲得規(guī)劃驗(yàn)收，取得《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收規(guī)劃條件核實(shí)證明》，其中載明地下一、二層建筑的使用性質(zhì)為公共停車場。

2015年4月19日，林科院書面報告W市政府，請求將Z公園調(diào)整為文化產(chǎn)業(yè)園，主要功能為停車和文化產(chǎn)品的鑒定、拍賣、交易。接到林科院的報告后，W市政府重點(diǎn)辦批轉(zhuǎn)市規(guī)土局研究提出意見。經(jīng)現(xiàn)場核查，市規(guī)土局發(fā)現(xiàn)Z公園項(xiàng)目已掛牌“Z古玩珠寶城”。其中，地上建筑，即原審批的花卉展示廳和公園服務(wù)中心已改為招商中心和門店?duì)I業(yè)；地下一層已改建為商鋪開始營業(yè)，地下二層正在分割裝修。市規(guī)土局認(rèn)定“該項(xiàng)目在規(guī)劃驗(yàn)收后尚未取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的情況下即擅自改建，其改建行為屬于違法建設(shè)。此類違法建設(shè)應(yīng)由城管部門負(fù)責(zé)查處”，但此時市城市管理委員會(以下簡稱市城管委)對此案未有作為。

2015年4月26日，在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下，Z古玩珠寶城開業(yè)。目前，Z古玩珠寶城地上和地下2層建筑已經(jīng)入駐了不少古玩、珠寶、字畫及古家具商戶，室外場地上布滿了售賣石頭和瓷器的攤位。Z公園僅剩靠近城市道路一側(cè)的一小塊街頭綠地，公園幾近名存實(shí)亡(圖2)。

2016年8月11日市規(guī)土局在接受媒體采訪后到現(xiàn)場核實(shí)，再次發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)目違法，并函告市城管委，市城管委Z中隊(duì)于2016年8月12日對違法建設(shè)單位下達(dá)《責(zé)令停止建設(shè)決定書》、《查封決定書》、《責(zé)令限期改正通知書》。

截至筆者2017年1月初現(xiàn)場調(diào)查時，Z古玩珠寶城仍在照常經(jīng)營。

2 制度“未能守住”公園

劃撥用地上的建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施過程涉及劃撥用地使用權(quán)制度、劃撥用地規(guī)劃實(shí)施管理制度及劃撥用地監(jiān)管制度，依據(jù)的法規(guī)主要有《土地管理法》(2004年)、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(1990年)、《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》(1992年)、《城市房地產(chǎn)管理法》(1994年)、《國有建設(shè)用地劃撥決定書》(2008年)、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(2008年)及地方規(guī)劃法規(guī)。如此眾多的法規(guī)為何沒能阻止Z公園一步一步被古玩珠寶城蠶食？

2.1 基于劃撥用地使用權(quán)制度的法理分析

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。”第四十五條規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：(一)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人；(二)領(lǐng)有國有土地使用證；(三)具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；(四)依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金?！备鶕?jù)上述規(guī)定，劃撥土地使用者為經(jīng)濟(jì)組織和個人的，才有資格進(jìn)行土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。本案中，林科院應(yīng)該是沒有資格將Z公園用地中的地面建筑及用地使用權(quán)出租給古玩珠寶城的。然而1992年制定的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的第三十九條又規(guī)定“經(jīng)濟(jì)組織以外的其他組織從事土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押活動的，可參照本辦法辦理”。這就為林科院進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租和抵押又提供了“合法”渠道。2006年，林科院也曾將一部分地塊的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給了省林業(yè)科研推廣中心。因此，林科院將Z公園改造項(xiàng)目中的建筑及其土地使用權(quán)出租給古玩珠寶城的行為是否違法，難以厘定。

2.2 基于劃撥用地建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃實(shí)施的法理分析

圖1 Z公園改造項(xiàng)目方案公示Fig.1 Publication of Z Park Renovation Plan

圖2 Z公園改造項(xiàng)目當(dāng)前實(shí)景Fig.2 Scenes of Z Park renovation

對于劃撥用地的再開發(fā)條件，《國有建設(shè)用地劃撥決定書》規(guī)定：“在本宗地使用過程中,政府保留對本宗地的規(guī)劃調(diào)整權(quán)。劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人對本宗地范圍內(nèi)的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施進(jìn)行改建、翻建、重建的, 必須符合政府調(diào)整后的規(guī)劃。”Z公園所在地塊的控規(guī)(圖3)確定其用地性質(zhì)為公園綠地，地塊內(nèi)要求設(shè)置244個停車位的停車場。林科院實(shí)施的改造項(xiàng)目中Z公園的公園綠地被壓縮成了街頭綠地，地下停車場的一層被改建成商鋪，已經(jīng)完全不符合控規(guī)的規(guī)定，違反了《國有建設(shè)用地劃撥決定書》的約定。

對于劃撥用地的建設(shè)項(xiàng)目的許可，《W市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》(2014年)規(guī)定建設(shè)用地內(nèi)有“新建建(構(gòu))筑物，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證”。林科院在2013年Z公園改造項(xiàng)目驗(yàn)收后又興建了大量的建筑，這些建筑沒有向市規(guī)土局提出許可申請，更未獲得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

《國有建設(shè)用地劃撥決定書》第九條規(guī)定：“劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人必須按照本決定書規(guī)定的用途和使用條件開發(fā)建設(shè)和使用土地。需改變土地用途的, 必須持本決定書向市、縣國土資源行政主管部門提出申請, 報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)?！绷挚圃涸赪市政府未批復(fù)其更改Z公園用地性質(zhì)的情況下，擅自將Z公園改造成Z古玩珠寶城。

據(jù)此判斷，林科院將Z公園改造成Z古玩珠寶城的建設(shè)行為違法。

2.3 基于劃撥用地建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃監(jiān)管的法理分析

2015年5月市規(guī)土局即已發(fā)現(xiàn)Z公園改造項(xiàng)目竣工驗(yàn)收后的違法建設(shè)行為，但未能采取查處措施。直至2016年8月在接受媒體采訪后，市規(guī)土局才向市城管委遞交了 “關(guān)于(Z公園改造項(xiàng)目)違法建設(shè)案件移送的函”，市城管委才于2016年8月12日通過執(zhí)法中隊(duì)向違建單位下達(dá)了執(zhí)法文書。媒體在這里發(fā)揮了重要的監(jiān)督作用。然而至本文發(fā)稿時，Z古玩珠寶城仍在繼續(xù)營業(yè)，Z公園的失守，暴露了建設(shè)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收后的監(jiān)管制度漏洞。

《國有建設(shè)用地劃撥決定書》第二十二條規(guī)定：“劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人違反本決定書規(guī)定使用土地的，依法予以處理?！边@里依據(jù)什么法、怎么處理并沒有作出明確安排，目前劃撥用地使用權(quán)的用途監(jiān)管是缺位的。

《W市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第六十條規(guī)定“對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由城市綜合管理主管部門按照下列規(guī)定予以處理：無法采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施影響的，責(zé)令限期拆除，逾期不拆除的，依法強(qiáng)制拆除”。Z公園改造項(xiàng)目建成了古玩珠寶城，建筑面積大大超出了規(guī)劃許可的規(guī)定，同時違反了城市綠線管理規(guī)定，無法采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響，只能拆除違法建筑。然而自2015年5月始，規(guī)劃部門和城管部門遲遲沒有采取監(jiān)管措施，這是Z古玩珠寶城得以持續(xù)經(jīng)營的主要原因。

圖3 Z公園地區(qū)控制性詳細(xì)規(guī)劃Fig.3 Regulatory Detailed Plan of Z Park

W市城市管理采取的是以區(qū)為主，市、區(qū)結(jié)合的二級管理體制，城市管理的主要權(quán)能下放到區(qū)。而區(qū)城管委卻是區(qū)政府的職能部門，受區(qū)政府的直接領(lǐng)導(dǎo)。這種分權(quán)的管理體制帶來的問題是，市城管委的管理意圖有可能因區(qū)政府的干預(yù)而不被區(qū)城管委貫徹落實(shí)。本案中，Z公園的建設(shè)、維護(hù)、管理工作本應(yīng)由區(qū)政府承擔(dān)，但區(qū)政府卻缺位了，林科院以缺乏公園的建設(shè)維護(hù)管理資金為由而向區(qū)政府提出以開發(fā)養(yǎng)公園的訴求，區(qū)政府也許是默許的(無法求證，但愿不是)。但是，“在其位、謀其政”，區(qū)城管委的監(jiān)管執(zhí)法沒有到位，這大概是該違法項(xiàng)目遲遲未被查處，即使被媒體監(jiān)督后作出了查處文書，但違建仍然照常的根本原因。

3 情理“難以守住”公園

城市公園屬于公益設(shè)施項(xiàng)目，也可稱為公共產(chǎn)品。按照供給主體的不同，公共產(chǎn)品的供給方式可以分成四類：政府供給、市場供給、政府與市場合作供給及以第三部門為主體的自愿供給[1]。其中主張政府為公共產(chǎn)品供給主體的觀點(diǎn)認(rèn)為公共產(chǎn)品具有非排他性和非競爭性這兩個基本特征，這兩個基本特征必然導(dǎo)致所謂的“搭便車”[2]問題，即某些個人雖然參與了公共產(chǎn)品的消費(fèi)，但卻不愿意支付其生產(chǎn)成本的現(xiàn)象?！按畋丬嚒眴栴}的存在，決定了非政府部門來提供公共產(chǎn)品是不合適的。然而政府也存在“失靈”現(xiàn)象，由于財政能力所限，常常會處在心有余而力不足的尷尬境地中；為了解決這些問題，市場供給被提出，但是市場供給也不是萬能的，“市場失靈”現(xiàn)象時有發(fā)生，如公共產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)不盡如人意等。為了彌補(bǔ)以上兩種公共產(chǎn)品供給的缺陷，又出現(xiàn)了政府和市場合作供給及以第三部門為主體的自愿供給。

本案中，Z公園用地權(quán)屬屬省林業(yè)廳下屬的科研事業(yè)單位林科院，林科院既非營利組織，亦不屬于政府的公共部門，很難將其定義為上述任何一類公共產(chǎn)品提供方，如果一定要?dú)w類，大概與第三部門比較接近。Z公園在最初形成階段(1993年)是轄區(qū)政府和林科院共同建設(shè)的，但在其后的建設(shè)與運(yùn)營管理過程中，由于轄區(qū)政府的缺位，該公園逐步演變成由林科院獨(dú)家維護(hù)管理。然而林科院作為公園的供給方始終存在資金無出處的困境，由其自愿供給顯然勉為其難。由此倒逼林科院采取將公園用地部分開發(fā)，用開發(fā)的收益補(bǔ)貼公園的建設(shè)和維護(hù)管理費(fèi)用。

于是，在Z公園改造規(guī)劃階段，林科院曾計劃進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)[3]，但是Z公園已經(jīng)被列入《W市綠地專項(xiàng)規(guī)劃》(2004年)，《W市城市綠化條例》(2014年)第十三條規(guī)定：“有關(guān)審批部門不得違反規(guī)定批準(zhǔn)在城市綠線范圍內(nèi)進(jìn)行與綠化無關(guān)的建設(shè)?！痹诜ㄒ?guī)和規(guī)劃的雙重制約下，林科院迫于無奈，只能按照城市公園改造項(xiàng)目報建。然而在現(xiàn)狀地塊上還分布有林科院的職工宿舍，建設(shè)公園需要對其進(jìn)行拆遷安置，除了公園建設(shè)費(fèi)用，這些費(fèi)用也需要林科院支出。不得已，林科院聯(lián)合某公司共同對Z公園進(jìn)行開發(fā)，上演了一出又一出的“違建”鬧劇。

4 延伸思考

由此案引發(fā)的關(guān)于完善劃撥用地的規(guī)劃管理制度，堵住劃撥用地違法建設(shè)的法律和體制漏洞是題中應(yīng)有之義。如劃撥用地的用途管理制度，竣工后的規(guī)劃管理和城市管理制度等。

而推及在劃撥用地上實(shí)施公益設(shè)施建設(shè)的規(guī)劃管理，則尚有規(guī)劃編制方式與管理政策創(chuàng)新的空間。

4.1 規(guī)劃編制方式的轉(zhuǎn)型

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，劃撥土地上建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)劃實(shí)施要以控規(guī)為依據(jù)。本案例所在地塊的用地性質(zhì)早在1996年、2010年版的總規(guī)以及相應(yīng)的控規(guī)中都確認(rèn)為公園綠地。林科院沒有按照規(guī)劃實(shí)行公園改造，除了趨利的本性、現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)困境，追本溯源，還在于規(guī)劃編制時并未研究公園綠地規(guī)劃實(shí)施的可行性。

1991年林科院在轄區(qū)政府的支持下同意進(jìn)行Z公園建設(shè)，但是隨后的建設(shè)和管理結(jié)果并不理想，其時，已經(jīng)暴露出該公園規(guī)劃實(shí)施的難度。規(guī)劃在編制時如能及時發(fā)現(xiàn)該公園建設(shè)管理中存在的問題，在與利益相關(guān)人(林科院、政府等)協(xié)商一致情況下，尋求到解決財務(wù)平衡的方案，最終形成可實(shí)施的公園規(guī)劃安排，也許不但守住了公園，還能為劃撥用地上實(shí)施公益性建設(shè)探索出新的規(guī)劃方式。

一直以來，規(guī)劃編制部門缺乏對規(guī)劃實(shí)施過程的了解，缺乏對規(guī)劃實(shí)施因素的考量，編制城市規(guī)劃往往是從經(jīng)驗(yàn)教條或所謂“理想”出發(fā)，這樣的規(guī)劃屢屢被突破是必然的，“守不住”的規(guī)劃就會變成常態(tài)。當(dāng)前城市發(fā)展正在向內(nèi)城更新轉(zhuǎn)型，規(guī)劃面對的矛盾愈發(fā)復(fù)雜，可實(shí)施性規(guī)劃的需求愈發(fā)強(qiáng)烈，規(guī)劃人轉(zhuǎn)變觀念與規(guī)劃編制方式顯得尤為迫切。

4.2 規(guī)劃實(shí)施政策工具的創(chuàng)新

有關(guān)城市規(guī)劃是政府的公共政策已經(jīng)成為共識，但如何實(shí)施這類特定的公共政策，還缺乏必要的知識儲備。實(shí)施在劃撥用地上建設(shè)公益項(xiàng)目的規(guī)劃，不能僅僅滿足于編制一個可實(shí)施的規(guī)劃方案，而更應(yīng)在創(chuàng)新規(guī)劃實(shí)施的政策工具上入手。

(1)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中已有關(guān)于政府因城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，可以無償收回劃撥用地的土地使用權(quán)的原則性安排，但缺乏縝密的政策設(shè)計，使該政策的執(zhí)行難度極大。需要創(chuàng)新該政策的執(zhí)行機(jī)制，為該政策的有效實(shí)施夯實(shí)基礎(chǔ)。

(2)如果不收回劃撥用地的土地使用權(quán)，而由土地使用權(quán)人提供公益設(shè)施，則必須給予土地使用權(quán)人獲取平衡公益設(shè)施支出的財政途徑，比如原地容積率獎勵、異地開發(fā)權(quán)獎勵以及政府購買公共服務(wù)等。

(3)如果既不收回劃撥用地的土地使用權(quán)，又不對土地使用權(quán)人提供公益設(shè)施實(shí)行獎勵，則應(yīng)該對劃撥用地使用權(quán)人提供公益設(shè)施行為安排特別許可條款，如特別許可公園內(nèi)可以建設(shè)一定量的與公園功能配套的商業(yè)設(shè)施，以平衡土地使用權(quán)人無償提供公益設(shè)施的財務(wù)支出。

以上第(2)、(3)條均是基于以創(chuàng)新“疏”的政策工具，“堵”住突破規(guī)劃約束的違法建設(shè)漏洞，以更有效地實(shí)施城市規(guī)劃。

(本文無意對本案所涉當(dāng)事各方的法律責(zé)任作出厘定，僅僅作為學(xué)術(shù)討論之用，故在文中及參考文獻(xiàn)中均將地名及單位名作化名處理，切勿對號入座。)

References)

1 王磊. 公共產(chǎn)品供給主體選擇與變遷的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——一個理論分析框架及在中國的應(yīng)用[D].濟(jì)南：山東大學(xué)，2008:25-35.WANG Lei. The Institutional Economics Analysis on the Choice and the Change of Public Goods Suppliers[D]. Jinan:Shandong University，2008:25-35.

2 陳倩. 計劃兩年竣工，W市Z公園4年多還沒修好引質(zhì)疑[N/OL].楚天都市報，2014-03-29(6). http://news.cnhubei.com/xw/wuhan/201403/t2880802.shtml.CHEN Qian. Scheduled to Be Finished in 2 Years, Z Park of W City Is Questioned for not Being Completed in More Than 4 Years[N/OL]. Chutian Metropolis Daily，2014-03-29(6). http://news.cnhubei.com/xw/wuhan/201403/t2880802.shtml.

3 劉志月. W市7.5萬平方米Z公園，如今建起古玩珠寶城[N/OL]. 法制日報，2016-08-16(5). http://hb.qq.com/a/20160816/037023.htm.LIU Zhiyue. Z Park in W City of 75000 Square Meters Gives Place to an Antique Jewelry City[N/OL].Legal Daily，2016-08-16(5). http://hb.qq.com/a/20160816/037023.htm.