曹家瑋

(華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，上海 201700)

2017年3月15日中華人民共和國(guó)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法總則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法總則》)，其中公序良俗原則首次被寫(xiě)入法律之中?！肮蛄妓住币辉~在《民法總則》中共出現(xiàn)了四次，分別出現(xiàn)在第八條“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗?！?；第十條“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！?；第一百四十三條第三款“具備下列條件的民事法律行為有效：(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。”；第一百五十三條第二項(xiàng)“違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。”

一、公序良俗的定義

1804年法國(guó)民法典首次規(guī)定了使用了公共秩序與善良風(fēng)俗的概念，各國(guó)與理論界普遍把公共秩序與善良風(fēng)俗作為公序良俗的內(nèi)涵。日本民法學(xué)家我妻榮對(duì)公序良俗的定義是“公序是指國(guó)家社會(huì)的一般利益，良俗是指社會(huì)一般的道德觀(guān)念?！雹俟仓刃蚺c善良風(fēng)俗的概念看似簡(jiǎn)單，卻引起了學(xué)界極大的爭(zhēng)議。公序良俗原則被許多學(xué)者所批評(píng)，主要的批評(píng)理由有第一，公序良俗內(nèi)在價(jià)值易變，隨著時(shí)間維度、年代推移會(huì)發(fā)生翻天覆地的變化。②第二，從空間維度看，善良風(fēng)俗各地區(qū)并不相同，有時(shí)會(huì)差異很大，可能出現(xiàn)同樣的案情在不同的地域判決的結(jié)果不同的情況。第三，公序良俗中充滿(mǎn)了個(gè)人的價(jià)值判斷，非理性因素占據(jù)主導(dǎo)地位，不利于現(xiàn)代法律理性的實(shí)踐。③

對(duì)公序良俗概念批判的理由是基于與法律的性質(zhì)相比較所做出的，公序良俗作為一種法律之外的產(chǎn)物存在著巨大的不確定性與“非理性”因素。這一觀(guān)點(diǎn)實(shí)際是站在實(shí)在法的角度對(duì)公序良俗進(jìn)行批判。公序良俗原則即使被學(xué)者們認(rèn)為概念不確定與充滿(mǎn)非理性的“偏見(jiàn)”，但他們不可否認(rèn)公序良俗的現(xiàn)實(shí)存在。可以這么說(shuō)，把特定時(shí)代下公序良俗的內(nèi)涵與公序良俗這一概念比作部分與整體，每個(gè)時(shí)代下公序良俗的內(nèi)涵確實(shí)有所差異，但這反映的是在整體之下的部分與另一部分的差異，無(wú)論差異有多大，它們均是整體的一個(gè)體現(xiàn)。公序良俗作為人類(lèi)社會(huì)必要的理念，實(shí)在法是不可避免的去正視它在民法的地位與司法適用問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)將公序良俗剔除出民法之外。

二、《民法總則》公序良俗條款適用規(guī)范

(一)《民法總則》第八條的司法適用

由于《民法總則》第八條直接繼承了《民法通則》第七條的內(nèi)容，學(xué)者們對(duì)于公序良俗的批判同樣適用于《民法通則》第八條的內(nèi)容。《民法通則》第八條是抽象的公序良俗原則的規(guī)定，而公序良俗原則內(nèi)容的不確定性極易導(dǎo)致諸如向一般條款逃匿、道德判斷替代法律審判、民意干涉法院審理等弊端。因此在《民法總則》第八條司法適用問(wèn)題上應(yīng)當(dāng)持保守態(tài)度。具體而言，若案件涉及公序良俗原則，首先應(yīng)當(dāng)考慮部門(mén)法的具體法律規(guī)定，在沒(méi)有具體法律規(guī)定時(shí)尋求《民法總則》第十條、第一百四十三條第三款和第一百五十三條第二項(xiàng)的規(guī)定。有且只有當(dāng)《民法總則》這三項(xiàng)條款的規(guī)定均不滿(mǎn)足案件法律適用的情形時(shí)才可援引《民法總則》第八條的規(guī)定。只有在規(guī)則缺位或存有空缺結(jié)構(gòu)的情形下，才可以適用法律原則來(lái)判案。④這是維持法的安定性的必然要求，也是規(guī)范法學(xué)派的基本邏輯前提。

《民法總則》第一百四十三條及第一百五十三條規(guī)定了民事法律行為與公序良俗之間的關(guān)系。對(duì)于非民事法律行為諸如侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美袨榕c公序良俗之間的關(guān)系未做規(guī)定。當(dāng)確有必要判斷民事活動(dòng)中的其他行為與公序良俗之間的關(guān)系時(shí)，《民法總則》第一百四十三條及第一百五十三條不可適用，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》第八條的規(guī)定?！睹穹倓t》第八條規(guī)定“民事主體從事民事活動(dòng)不得違背公序良俗?！钡诎藯l規(guī)定中“民事活動(dòng)”不僅包括民事法律行為，而且包括侵權(quán)行為、無(wú)因管理行為、事實(shí)行為等其他民事活動(dòng)。因此在《民法總則》第一百四十三條及第一百五十三條不能適用的情況下，可以適用《民法通則》第八條的規(guī)定。如《侵權(quán)責(zé)任法》第二條第一款規(guī)定的民事權(quán)益法律無(wú)明文規(guī)定，但可以通過(guò)《民法通則》第八條公序良俗原則加以限制。有學(xué)者認(rèn)為“公序良俗原則就應(yīng)該從限制利益范圍的角度發(fā)揮功能，也即是只要是不違反公序良俗原則的利益都應(yīng)受到保護(hù)。”⑤又如在請(qǐng)托他人辦事的不當(dāng)?shù)美?，也可以通過(guò)《民法總則》第八條公序良俗原則加以處理。請(qǐng)托辦事擾亂了公共秩序，包括經(jīng)濟(jì)秩序、教育秩序和司法秩序等，通過(guò)公序良俗原則的適用，實(shí)質(zhì)性地矯正了非公平性競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致的利益失衡，恢復(fù)了被扭曲的生活秩序。⑥由此可見(jiàn)，《民法總則》第八條雖然是一項(xiàng)抽象的法律原則，但其有法律原則司法適用的規(guī)則，并非只是所謂的“宣誓條款”并且《民法總則》第八條在侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美⑹聦?shí)行為上具有重大的理論與實(shí)踐價(jià)值。

(二)《民法總則》第十條的司法適用

《民法總則》第十條規(guī)定“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！边@一條是公序良俗在法律淵源上的運(yùn)用?！睹穹倓t》將“習(xí)慣”納入民法淵源之中，被江平教授認(rèn)為是《民法總則》比較重要的進(jìn)步和創(chuàng)新的地方。⑦就《民法總則》第十條而言，該項(xiàng)條款是一項(xiàng)法律規(guī)則，而非一項(xiàng)法律原則。該項(xiàng)條款可以直接用于判斷某項(xiàng)習(xí)慣是否符合公序良俗的依據(jù)，因而可以在司法中直接適用而不需如《民法總則》第八條那樣有條件的限制適用。

從《民法總則》第十條中可以看出，公序良俗原則不僅在實(shí)體的法律問(wèn)題上對(duì)于民法起著至關(guān)重要的作用，而且在法律淵源的確立上也有著自己特別的價(jià)值。某樣習(xí)慣或習(xí)慣法是否可以成為民法的淵源依賴(lài)于公序良俗原則的檢驗(yàn)。公序良俗作為民法的最高原則之一，有能力有資格成為習(xí)慣的安全閥，將一些不好的習(xí)慣剔除于法律之外。有學(xué)者稱(chēng)之為公序良俗的凈化功能。⑧此外，在具體操作方面，有學(xué)者建議“對(duì)于習(xí)慣法而言，在理想情形下應(yīng)由法官主動(dòng)檢索適用，但是，由于我國(guó)并非判例法國(guó)家且習(xí)慣的地域性特征極為明顯，故法官主動(dòng)援用的難度較大，需要由主張適用習(xí)慣法的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)一定的證明義務(wù)?！雹嵋簿褪钦f(shuō)，對(duì)于《民法總則》第十條的司法實(shí)踐而言，該學(xué)者就建議某一習(xí)慣法是否符合公序良俗原則目前而言由主張的當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。

(三)《民法總則》第一百四十三條及第一百五十三條的司法適用

《民法總則》第一百四十三條第三款規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！钡谝话傥迨龡l第二項(xiàng)規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效?！边@兩項(xiàng)條款是公序良俗在民事法律行為上具體應(yīng)用的體現(xiàn)。雖然這兩項(xiàng)條款是法律規(guī)則，但由于公序良俗本身過(guò)于抽象的緣故，兩項(xiàng)法律規(guī)則需等用盡部門(mén)法其他法律規(guī)則之后，方可適用?！睹穹倓t》第一百四十三條及第一百五十三條能夠解決學(xué)者關(guān)于《民法通則》第七條適用的批判。如在“張學(xué)英訴蔣倫芳案”中，學(xué)者批判適用《民法通則》第七條是以法律原則取代法律規(guī)則的適用，破壞了法律的安定性。但如果以《民法總則》第一百五十三條的視角來(lái)看，一百五十三條已明確規(guī)定違反公序良俗的民事行為無(wú)效。丈夫?qū)⒇?cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給“第三者”這一行為違反了當(dāng)今社會(huì)的善良風(fēng)俗，通過(guò)第一百五十三的規(guī)定可以直接認(rèn)定該民事行為無(wú)效。該條規(guī)定是一項(xiàng)具體的法律規(guī)則，而不再是一項(xiàng)法律原則，因此民事法律行為的公序良俗判定不再會(huì)存在“以法律原則替代法律規(guī)則”的情況。司法實(shí)踐中大量與公序良俗有關(guān)的案件爭(zhēng)議都與民事法律行為相關(guān)，因此筆者認(rèn)為今后大多數(shù)公序良俗案件可以通過(guò)《民法總則》第一百四十三條及第一百五十三條這兩條具體的法律規(guī)則加以解決，無(wú)需通過(guò)《民法總則》第八條加以解決。

雖然上述兩項(xiàng)條款以法律規(guī)則身份可以直接在案件中適用，但兩項(xiàng)條款中公序良俗內(nèi)涵的本質(zhì)并未繞開(kāi)?！暗赖屡袛嗵娲蓪徟小边@一問(wèn)題是所有公序良俗案件難以回避的問(wèn)題。因?yàn)楣蛄妓自瓌t本質(zhì)上不是一個(gè)法律問(wèn)題，而是一個(gè)倫理、社會(huì)問(wèn)題。如果要將公序良俗真正“法律化”，需要將公序良俗的內(nèi)涵及類(lèi)型化表現(xiàn)明確于成文法之中。通過(guò)這一方法可以使得公序良俗真正成為一個(gè)法律概念，有明確的內(nèi)涵和外延。

三、結(jié)語(yǔ)

公序良俗原則由于其內(nèi)涵的不確定及抽象性，長(zhǎng)期以來(lái)受到學(xué)界的批評(píng)與質(zhì)疑?！睹穹倓t》因此對(duì)《民法通則》第七條進(jìn)行了修改和補(bǔ)充，將公序良俗原則由原先僅有一項(xiàng)條文擴(kuò)展為四項(xiàng)條文。通過(guò)規(guī)定具體的法律規(guī)則，《民法總則》第一百四十三條及第一百五十三條克服了法律原則適用的弊端，成為了公序良俗法律規(guī)則化的典型條文，也是公序良俗原則適用的常態(tài)。《民法總則》第十條則擴(kuò)展了民法淵源，將公序良俗原則作為限制習(xí)慣的一項(xiàng)工具，用以甄別習(xí)慣法的標(biāo)準(zhǔn)，這是對(duì)公序良俗原則在法律淵源選擇上的一種創(chuàng)新性發(fā)展?！睹穹倓t》第八條作為公序良俗原則的直接體現(xiàn)，繼承了《民法通則》第七條的內(nèi)容?！睹穹倓t》第八條應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足法律原則適用的條件，有條件限制適用，這既滿(mǎn)足了法安定性的要求，又能夠滿(mǎn)足公序良俗作為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義最后一根稻草的期望。整體而言，新頒布的《民法總則》深化了公序良俗的司法適用，使得公序良俗原則在司法適用上更具可操作性和規(guī)范性，也同時(shí)涵蓋了民法絕大多數(shù)領(lǐng)域，讓公序良俗原則真正成為民法的基本原則。

注 釋?zhuān)?/p>

①鄭顯文.公序良俗原則在中國(guó)近代民法轉(zhuǎn)型中的價(jià)值[J].法學(xué)，2017(11)：87.

②陳吉生，金錦城.公序良俗的非確定性與裁判結(jié)果的確定性探析[J].法律適用，2008(5)：23.

③易軍.民法上公序良俗條款的政治哲學(xué)思考——以私人自治的維護(hù)為中心[J].法商研究，2005(6)：96.

④林來(lái)梵，張卓明.論法律原則的司法適用——從規(guī)范法學(xué)方法論角度的一個(gè)分析[J].中國(guó)法學(xué)，2006(2)：126.

⑤毛永俊.公序良俗原則視野下的侵權(quán)責(zé)任法一般條款——兼評(píng)<侵權(quán)責(zé)任法>第二條[J].貴州市委黨校學(xué)報(bào)，2010(2)：41.

⑥李巖.公序良俗原則的司法亂象與本相——兼論公序良俗原則適用的類(lèi)型化[J].法學(xué)，2015(11)：67.

⑦江平.民法總則評(píng)議[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)，2017(3)：8.

⑧楊德群.論公序良俗原則對(duì)習(xí)慣及習(xí)慣法的權(quán)衡[J].時(shí)代法學(xué)，2013(6)：23.

⑨肖明明.民法總則中“習(xí)慣”的體系性解釋與適用[N].人民法院報(bào)，2017-12-13.