王佳佳

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300350）

自2012年起，國家工商總局對利樂集團(tuán)涉嫌濫用市場支配地位進(jìn)行調(diào)查，歷時四年之久，該案終于塵埃落定。國家工商總局最終認(rèn)定利樂集團(tuán)相關(guān)企業(yè)（以下簡稱利樂）利用其在中國大陸液體食品紙基無菌包裝的設(shè)備市場（以下簡稱設(shè)備市場）、紙基無菌包裝設(shè)備技術(shù)服務(wù)市場（以下簡稱技術(shù)服務(wù)市場）和紙基無菌包裝材料市場（以下簡稱包材市場）支配地位，實施了沒有正當(dāng)理由搭售、沒有正當(dāng)理由限定交易以及忠誠折扣行為，損害了相關(guān)市場的競爭，進(jìn)而處以6億之多的罰款。該案涉及與支配地位濫用行為相關(guān)的諸多反壟斷問題，其對相關(guān)市場界定、支配地位認(rèn)定、搭售、限定交易具體行為認(rèn)定以及競爭效果的完整分析，可以說代表了我國目前反壟斷執(zhí)法的最高水準(zhǔn)。

我國《反壟斷法》第十七條規(guī)定了禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者在沒有正當(dāng)理由的前提下限定相對交易人只能與其進(jìn)行交易或者是只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易，并且采用兜底條款的形式將其他類型的濫用行為予以規(guī)定①。該條規(guī)定成為國家工商總局認(rèn)定利樂構(gòu)成限定交易行為與忠誠折扣行為的法律依據(jù)。雖然該案飽受贊譽(yù)，但是并非完美無缺。其中對認(rèn)定利樂濫用市場支配地位、從事限定交易行為以及忠誠折扣行為的分析仍然存在一些學(xué)理上誤解與分析思路的混亂。本文將通過對該案的分析解剖，進(jìn)而闡明限定交易行為與忠誠折扣行為的反壟斷分析步驟。

1 限定交易的內(nèi)涵與基本分析框架

1.1 限定交易的內(nèi)涵

限定交易又稱為“排他性交易”，歐盟競爭法和美國反托拉斯法都對限定交易依據(jù)交易對象的不同進(jìn)行了區(qū)分，主要分為排他性購買與排他性供應(yīng)。排他性購買在歐盟競爭法中稱為“單一品牌”（single branding），美國反托拉斯法將其稱為“需求合同”（requirement contracts），即指購買商被要求或被誘導(dǎo)主要從一個供應(yīng)商處購買特定類型的產(chǎn)品。而歐盟競爭法中還將單一品牌進(jìn)一步類型化為“不得競爭義務(wù)”與“數(shù)量強(qiáng)制”。排他性供應(yīng)是歐盟法概念，相對應(yīng)的美國法稱為“排他性經(jīng)銷商”（exclusive dealership），但兩者的核心概念是一致的，即供應(yīng)商承諾，自己在該地區(qū)的全部產(chǎn)出都只通過某一個經(jīng)銷商來銷售②。相比較而言，我國《反壟斷法》第十七條第（四）款意義上的限定交易的內(nèi)涵較為狹窄，從字面解釋出發(fā)，只能包含歐盟法中“不得競爭義務(wù)”的類型而不包括“數(shù)量強(qiáng)制義務(wù)”。國家工商行政管理總局2010年《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第五條又進(jìn)一步對限定交易行為予以細(xì)化，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易、限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易、限定交易相對人不得與其競爭對手進(jìn)行交易③。但是該條并未對限定交易行為內(nèi)涵提供更為清晰的界定與指引，這三款規(guī)定只是對《反壟斷法》第十七條第（四）款的簡單拆分，并沒有提供更多的信息量。

對利樂案而言，需要重點關(guān)注的是忠誠折扣行為。國家工商總局將忠誠折扣認(rèn)定為“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為”，從而與限定交易行為構(gòu)成并列的行為類型。該案存在以下問題：首先，歐盟競爭法將忠誠折扣認(rèn)定為排他性交易的一種類型，最早在Hoffmann－La Roche案中法院就指出：“這些折扣包含著保留支配地位公司向購買者供貨唯一權(quán)利的充分動機(jī)……此類忠實折扣無異于正式的排它性交易義務(wù)。”④其本質(zhì)上是生產(chǎn)商對經(jīng)銷商采用一種誘惑方式，即通過雙方約定，在經(jīng)銷商達(dá)到一定數(shù)量的購買量時，對其已經(jīng)支付的價款予以返還的商業(yè)行為。其次，通過上述內(nèi)涵界定，該語境下的忠誠折扣實則是“返點”。折扣與返點不同之處在于：折扣與具體的商品交易同時發(fā)生，折扣的多少只取決于本次交易額的大小；而返點多少則取決于買方一段時間內(nèi)的所有累計交易額總量，因而返點對買方的誘惑力更大。在反壟斷法視野下，支配企業(yè)從事的返點行為將對買方產(chǎn)生鎖定效果，因而利樂案中將限定交易與忠誠返點行為并列的做法從學(xué)理角度是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

1.2 限定交易的基本分析框架

限定交易行為本身作為一種正常的商業(yè)營銷策略，屬于買賣雙方對自身的商業(yè)行為約定，歸屬于私法自治的范疇。反壟斷法視角下規(guī)制限定交易行為的原由在于其可能構(gòu)成支配企業(yè)濫用支配地位手段，或者作為達(dá)成壟斷協(xié)議的手段。我國反壟斷法分析步驟主要為壟斷行為認(rèn)定與違法性認(rèn)定的兩個分析框架，壟斷行為認(rèn)定實則在于考察反壟斷法的管轄范圍的問題，“排除、限制競爭效果”本質(zhì)上是所具有的提高價格、獲得壟斷利潤的一種可能性。

利樂案中作為濫用市場支配地位、構(gòu)成限定交易行為的認(rèn)定需要遵循基本分析框架：（1）界定相關(guān)市場；（2）認(rèn)定經(jīng)營者的市場支配地位；（3）認(rèn)定具有市場支配地位的經(jīng)營者是否從事了濫用行為；（4）該行為可能產(chǎn)生的積極效果與消極效果的權(quán)衡比較。以上分析步驟應(yīng)當(dāng)具有邏輯上的內(nèi)在一致性，從而成為所有支配企業(yè)從事濫用行為的分析范式。但是在具體反壟斷法執(zhí)法與司法實踐中，不同的行業(yè)、商業(yè)營銷模式以及市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況不同，時刻需要對基本分析框架進(jìn)行彈性處理，這也意味著結(jié)合反壟斷原理與分析框架，個案分析原則成為反壟斷執(zhí)法與司法中必不可少的分析思路[1]。

2 限定交易行為法律要件分析

2.1 限定交易認(rèn)定

2.1.1 限定交易行為

限定交易行為既可以由供應(yīng)商向購買商實施，也可以由購買商向供應(yīng)商實施。通常以合同條款加以規(guī)定，一般伴隨有一定的合同期限。因而其本質(zhì)上屬于對交易相對人的合同義務(wù)，主要表現(xiàn)為“不得競爭義務(wù)”與“數(shù)量強(qiáng)制義務(wù)”[2]。不得競爭義務(wù)主要要求購買商不能購買、轉(zhuǎn)售或者組裝競爭性產(chǎn)品或服務(wù)，相比而言，數(shù)量限制義務(wù)的限制性弱一些，一般規(guī)定交易相對人的購買量或者是銷售量需要達(dá)到一定的門檻，并不直接限制交易相對人與經(jīng)營者的競爭對手的交易。

利樂案中，國家工商總局認(rèn)定利樂限定紅塔公司與其他包材廠商就牛底紙項目進(jìn)行合作，并且認(rèn)定利樂限制使用有關(guān)技術(shù)信息，妨礙紅塔向其他包材廠商提供牛底紙。相關(guān)的事實包括利樂2009年開始與紅塔合作開發(fā)牛底紙，2011年利樂與紅塔簽署的《諒解備忘錄》約定：“基于雙方當(dāng)前的意圖……紅塔公司的生產(chǎn)能力將用于在合作協(xié)議約定的三年內(nèi)，排他性地為利樂及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)液態(tài)包裝原紙。”⑤此外還限制其使用相關(guān)利樂的技術(shù)信息。由于技術(shù)信息中包含大量的公知技術(shù)與通用技術(shù)，如果紅塔公司不采用該技術(shù)，對生產(chǎn)穩(wěn)定合格的原紙有較大影響，因此限制使用該技術(shù)信息實際上就是限制了紅塔向第三方提供牛底紙，從而起到限制紅塔與利樂的競爭對手進(jìn)行牛底紙交易。

2.1.2 忠誠返點

支配地位企業(yè)采用返點的目的不在于擴(kuò)大產(chǎn)品的銷售，而在于將購買商束縛在自己身上，即其直接目的是增加客戶對自己的忠誠度。而對于潛在競爭者來說，忠誠折扣的采用也使其無法進(jìn)入市場。在認(rèn)定忠誠返點的過程中，需要重點考察不同的忠誠返點的類型，比如考察采用比例標(biāo)準(zhǔn)還是數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。相比較而言，采用比例標(biāo)準(zhǔn)對大客戶更為不公平，比采用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)更具有排斥性⑥。

采用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，還可以具體分為總量返點與增量返點兩種類型。前者是指客戶在購買量超過門檻后，對一定期間內(nèi)所有的購買量均給予返點；增量返點指客戶在購買量超過門檻后，僅對超過門檻的部分給返點[2]294。從定義可看出，總量返點的排斥性效果更強(qiáng)，一旦購買商達(dá)不到門檻，則所有的購買量都不能得到返點優(yōu)惠。利樂案處罰決定書認(rèn)定追溯性累計銷量折扣和個性化目標(biāo)折扣屬于忠誠折扣；并進(jìn)一步指出，追溯累計折扣指客戶一定時期的購買量達(dá)到特定數(shù)量閾值時，該客戶會得到某個單價折扣，該折扣追溯適用于這一時期該客戶的所有累計購買量，當(dāng)達(dá)到更高的閾值時，折扣幅度更高，即折扣幅度按照銷量閾值表現(xiàn)出累進(jìn)的特征。此處所稱“追溯性累計銷量折扣”實際上就是“總量返點”，追溯性實際上就是屬于返點本身具有的含義，累進(jìn)制只是一種加強(qiáng)客戶購買量的一種方式，在通常的商業(yè)活動中十分常見。而個性化目標(biāo)折扣主要是為不同的客戶量身定做不同的目標(biāo)折扣，直接針對不同的買方定制不同的折扣目標(biāo)。

2.2 支配地位認(rèn)定

我國《反壟斷法》第十七條第（二）款規(guī)定“本法所稱支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有的能夠控制商品價格、數(shù)量或者是其他交易條件，或者是能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的地位”。該條說明擁有市場支配地位的經(jīng)營者可以不受競爭約束。結(jié)合反壟斷法原理再進(jìn)入深入剖析，壟斷行為的最終目的就是獲得壟斷利潤，而最為有效和直接做法就是提高價格。因此我們可以這樣認(rèn)為，支配地位本質(zhì)上是一種能夠為經(jīng)營者帶來提高價格可能性的市場力量。

2.2.1 相關(guān)市場界定

要認(rèn)定一個經(jīng)營者是否為支配企業(yè)，首先應(yīng)當(dāng)科學(xué)、合理地界定相關(guān)市場。可以認(rèn)為相關(guān)市場界定是反壟斷案件分析方法的起點，所有類型的壟斷行為的分析都必須要經(jīng)過相關(guān)市場界定的步驟[3]。界定相關(guān)市場的直接目標(biāo)就是識別競爭者，之后才能夠進(jìn)行后續(xù)的分析認(rèn)定。界定相關(guān)市場一般需要考慮案件所涉及的相關(guān)產(chǎn)品以及相關(guān)產(chǎn)品競爭所影響的地域范圍。

就界定相關(guān)產(chǎn)品市場而言，基本標(biāo)準(zhǔn)是消費者需求替代標(biāo)準(zhǔn)。我國《相關(guān)市場界定指南》第三條規(guī)定了相關(guān)商品市場，是依據(jù)商品的特性、用途以及價格等因素，由需求者認(rèn)定具有較為緊密替代關(guān)系的一組或者是一類商品所構(gòu)成的市場⑦。該條指出了相關(guān)市場的本質(zhì)特征，即指出了以消費者需求替代作為界定相關(guān)市場的標(biāo)準(zhǔn)。但指南第四條第二款指出：“因此界定相關(guān)市場主要從需求者角度進(jìn)行需求替代分析，當(dāng)供給替代對經(jīng)營者的行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，也應(yīng)當(dāng)考慮供給替代?！雹啾疚恼J(rèn)為，供給替代性主要是指當(dāng)某種商品的價格上漲時，原來不生產(chǎn)該商品的經(jīng)營者能夠迅速轉(zhuǎn)向這種生產(chǎn)，無需進(jìn)行大量額外投入。從定義可以看出，供給替代性的界定發(fā)生在相關(guān)市場界定完成之后。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將相關(guān)市場的界定與競爭者識別的問題區(qū)分開來，美國2010年的《橫向合并指南》即指出：“市場界定僅需考慮需求替代因素，雖然供應(yīng)商反應(yīng)也很重要……但本指南在確定市場參與者、測量市場份額、分析競爭效果以及市場進(jìn)入部分考慮這一因素?！雹崦绹ǖ姆桨赶噍^于我國而言，其分析論證的思路與層次更加清晰。此外，在具體認(rèn)定相關(guān)市場時，需要考察的因素主要有商品特性與用途、消費者偏好、商品價格、市場進(jìn)入壁壘等因素。一般而言具有相同物理特性的商品可以構(gòu)成相關(guān)市場，因為其能夠滿足相同的消費者需求。但是價格也是重要的考慮因素，相同特性的商品如果價格差距過大，那么可以認(rèn)定為不屬于同一市場。消費者偏好對相關(guān)市場的界定具有決定性作用。依據(jù)產(chǎn)品性質(zhì)、功能、價格等因素，認(rèn)為其具有可替代性，則認(rèn)定為相關(guān)市場。因此相關(guān)市場界定的根本指標(biāo)就是消費者需求。

在利樂案的分析中，國家工商總局界定了三個相關(guān)商品市場，分別從需求與供給兩方面進(jìn)行分析，由于三種市場的論證方法一致，因此本文將以紙基無菌包裝材料市場為例。該案主要從需求替代性與供給替代性兩個方面界定了紙基無菌包裝材料與其他包裝材料沒有緊密替代關(guān)系。市場除了紙基無菌類包裝材料，還包括塑料、玻璃金屬等其他材質(zhì)的包裝。該案認(rèn)定紙基無菌包裝材料在無菌性能方面明顯優(yōu)于其他包裝材料，還具有節(jié)約成本、防止造假等優(yōu)勢，這些因素很大程度上影響生廠商的選擇。此外，包裝設(shè)備對包裝材料的鎖定強(qiáng)化了不同類型包裝材料的差異性，使用紙基無菌包裝設(shè)備的客戶必然會選擇紙基無菌包裝材料。同時工商總局還從供給替代的角度分析了紙基無菌包裝材料行業(yè)有較高的資金、技術(shù)門檻，還有客戶使用習(xí)慣難以改變、部分原材料采購困難構(gòu)成了進(jìn)入該市場的現(xiàn)實障礙。該處的認(rèn)定實際上將潛在競爭者等同于供給替代商進(jìn)行了考察，而客戶使用習(xí)慣等因素的考察實際上同樣是從消費者替代的角度考察，而且后文的市場進(jìn)入壁壘的分析認(rèn)定過程與此處出現(xiàn)重復(fù)。因此如果在相關(guān)市場的界定中，只從消費者需求的角度考察，分析論證的思路會更為清晰。

界定相關(guān)地域市場需要考慮相關(guān)產(chǎn)品所處的地域范圍，相關(guān)地域市場就是相關(guān)商品競爭的地域。其基本的標(biāo)準(zhǔn)也是需求替代性標(biāo)準(zhǔn)，在具體的界定中，需要考慮的因素主要包括運輸成本、消費者偏好、立法障礙等。利樂案中，國家工商總局在界定包材市場時認(rèn)定中國大陸液體食品生產(chǎn)商對紙基無菌包裝設(shè)備、技術(shù)服務(wù)、包材有長期穩(wěn)定而獨特的市場需求。即使有一定比例的包裝設(shè)備是進(jìn)口的，但是相關(guān)交易主要發(fā)生在中國大陸。同時由于關(guān)稅與運輸費用的影響，設(shè)備配件維修等也主要集中在中國大陸，因此液體食品生產(chǎn)商主要使用在中國大陸生產(chǎn)的包材。國家工商總局最終通過多種因素的考察，認(rèn)定該案的相關(guān)地域市場是中國大陸。

2.2.2 支配地位認(rèn)定

界定了相關(guān)市場之后，緊接著就是進(jìn)入支配地位認(rèn)定環(huán)節(jié)。正如上文所述，市場支配地位是一種能夠使經(jīng)營者通過提高價格的方式獲得壟斷利潤的市場力量。而此種市場力量從消費者角度看，實在是一種讓消費者別無選擇的能力[4]。而進(jìn)一步剖析造成消費者此種別無選擇的原因，實則在考察支配地位形成的因素。我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定了考察因素：重點考察相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度。本文將其概括為三方面：（1）涉案當(dāng)事人的單方力量和現(xiàn)有競爭者擴(kuò)大產(chǎn)出的能力；（2）潛在競爭者進(jìn)入市場的能力；（3）買方的對抗能力。

（1）涉案當(dāng)事人的單方力量和現(xiàn)有競爭者擴(kuò)大產(chǎn)出的能力?？疾飚?dāng)事人的單方力量主要衡量指標(biāo)就是市場份額的大小，因而市場份額的認(rèn)定便成為支配地位認(rèn)定的第一步驟。隨著反壟斷相關(guān)理論的不斷深化，市場份額在支配地位認(rèn)定中的重要性不斷下降，市場份額的計算已演變?yōu)楹Y選或者是推定機(jī)制。低于一定比例的市場份額所有者的行為不可能構(gòu)成壟斷行為，而超過一定比例的市場份額所有者推定其具有市場支配地位，但允許當(dāng)事人提供證據(jù)反駁?，F(xiàn)有競爭者擴(kuò)大產(chǎn)出的能力主要考察相關(guān)市場上其他競爭者的產(chǎn)能，所謂產(chǎn)能的大小則主要取決于自身財力以及技術(shù)水平。一般而言，即使涉案當(dāng)事人具有較高的市場份額，但是如果現(xiàn)有競爭者擁有強(qiáng)大的產(chǎn)能，那么涉案當(dāng)事人的市場份額會被迅速吞噬，從而不能輕易擁有市場力量。國家工商總局通過市場份額和相關(guān)市場競爭狀況、市場控制能力兩個維度考察了上述兩個因素。通過調(diào)查，在2009—2013年利樂包材銷量逐年遞增，市場份額無論是按照銷售數(shù)量還是銷售金額均超過60%，可以認(rèn)定利樂在包材市場具有較高的市場份額。即使在2011年之后利樂市場份額增長明顯放緩，其銷售利潤率仍然遠(yuǎn)超競爭對手。通過考察利樂實施復(fù)雜的附條件折扣行為，其在包材市場具有較高的市場份額，從而認(rèn)定利樂對包材市場銷售價格具有控制能力。此外還通過利樂在包材原紙采購方面具有的明顯商業(yè)優(yōu)勢，進(jìn)一步論證利樂的市場控制能力。

（2）潛在競爭者進(jìn)入市場的能力。潛在競爭者是指現(xiàn)階段并不屬于涉案當(dāng)事人的現(xiàn)有競爭者，但是當(dāng)相關(guān)市場發(fā)生價格上漲時，其能夠迅速進(jìn)入相關(guān)市場，從而構(gòu)成涉案當(dāng)事人的競爭威脅。潛在競爭者進(jìn)入能力取決于相關(guān)市場的市場壁壘，主要的市場壁壘有資本壁壘、技術(shù)壁壘、知識產(chǎn)權(quán)以及法律壁壘等。利樂案中，包材行業(yè)有較高的資金、技術(shù)需求。同時包材與設(shè)備密切相關(guān)，能夠同時提供設(shè)備和包材的廠商在技術(shù)等方面具有明顯優(yōu)勢。包材作為消費品，客戶對其價格比較敏感，新進(jìn)入企業(yè)很難迅速擴(kuò)大規(guī)模，與現(xiàn)有企業(yè)展開有效的競爭，這也進(jìn)一步提高了潛在市場進(jìn)入壁壘⑩。

（3）買方的對抗能力。正如前文所述，支配企業(yè)的最終的目的是提高價格，獲得壟斷利潤。但是當(dāng)買方具有對抗的情形，則可以阻止此種漲價行為，因而在此種情況下也不能輕易認(rèn)定當(dāng)事人具有支配地位。工商總局從“其他經(jīng)營者依賴程度”的角度界定了買方的能力，利樂的大客戶在包材采購數(shù)量上依賴?yán)麡?，?jù)調(diào)查顯示，除了利樂之外，其他包材廠商均無法單獨滿足兩家最大的乳企的包材需求。此外利樂的產(chǎn)品線比較豐富，能夠給液體食品生產(chǎn)商提供不同的選擇，對客戶的吸引力較大。

3 限定交易的競爭效果分析

通過上述分析，可以認(rèn)定支配企業(yè)從事限定交易行為將構(gòu)成反壟斷法意義上的壟斷行為，某種程度上該步驟屬于法律分析過程，然而將經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法納入法律分析框架的反壟斷法分析步驟需要進(jìn)一步考察該行為的效率問題，即壟斷行為的合法性認(rèn)定步驟。

3.1 競爭損害

一般而言，任何買賣雙方達(dá)成以限定交易為內(nèi)容的合同都會對其他經(jīng)營者產(chǎn)生排除、限制的效果，但反壟斷法只關(guān)注擁有市場力量的主體實施的限定交易行為。歐盟法中將供應(yīng)商與購買商的市場份額低于30%的情況下適用集體豁免條例而不受禁止。排斥、限制競爭的目的在于為當(dāng)事人帶來提高價格的能力，而低于一定市場份額的經(jīng)營者即使從事限定交易行為，產(chǎn)生一定的限制競爭效果，但其仍舊缺乏提高價格的能力，該行為最終將會被市場競爭機(jī)制所調(diào)節(jié)[5]。

3.1.1 排斥競爭者，提高競爭對手成本

限定交易最直接的反競爭效果就是對競爭者產(chǎn)生排斥性，進(jìn)而提高競爭對手交易成本[6]。市場競爭無處不在，即使支配企業(yè)也面臨激烈的市場競爭壓力，因而如何維持其支配地位、賺得更為持久的壟斷利潤便成為支配企業(yè)努力的方向。而最直接的手段就是利用其支配地位排斥競爭對手，由此支配企業(yè)的排斥行為也成為反壟斷法對支配企業(yè)的盯防重點。在限定交易中，當(dāng)供應(yīng)商擁有支配地位，而下游市場進(jìn)入受到限制，限定交易將產(chǎn)生非常強(qiáng)的反競爭效果。利樂案中的利樂限定紅塔公司向其競爭對手提供牛底紙，并且限制使用利樂的技術(shù)信息，實際上就是限制了紅塔向其第三方提供牛底紙，從而起到限制紅塔與利樂的競爭對手進(jìn)行牛底紙交易的目的。該案中利樂屬于支配地位購買商，而紅塔公司作為牛底紙原料的供應(yīng)商被限定只能與利樂進(jìn)行交易的做法將產(chǎn)生如下競爭損害后果：在包材市場上，對利樂其他競爭者產(chǎn)生排斥作用。由于原紙性能對包材質(zhì)量具有決定性作用，而牛底紙在成本和性能上具有很強(qiáng)優(yōu)勢，而在中國只有紅塔公司能夠批量生產(chǎn)此種原紙。利樂的限定交易行為將直接使得其競爭對手無法購買牛底紙，從而在包材市場上受到排斥，進(jìn)而在下游市場喪失競爭優(yōu)勢。

3.1.2 忠誠返點的競爭損害

一般而言，在競爭性條件下，供應(yīng)商采用返點的商業(yè)模式主要是為了吸引購買商長期、大量的采購，從而擴(kuò)大銷售量降低成本，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的需求。但是當(dāng)擁有支配地位企業(yè)采用返點的時候，大多數(shù)情況下其目的主要是為了排擠競爭對手，因而是對競爭產(chǎn)生排除限制效果的行為。

從支配性經(jīng)營者的角度看，客戶的需求可以分為“不可競爭部分需求”和“可競爭的部分需求”。不可競爭部分需求由支配企業(yè)提供，可競爭部分需求由支配企業(yè)和其他競爭性企業(yè)提供。利樂案處罰書指出“不可競爭的原因是復(fù)雜的，例如客戶對支配地位企業(yè)、產(chǎn)能有依賴，競爭對手的產(chǎn)能不能滿足客戶的全部需求量等”。本文認(rèn)為不可競爭部分需求產(chǎn)生的本質(zhì)是由于消費者別無選擇，由于支配企業(yè)所具有的市場力量，其對產(chǎn)能的控制、其所能產(chǎn)生的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，對消費者將產(chǎn)生鎖定效果。因而其他競爭者只能爭奪可競爭部分的需求，但是支配企業(yè)為了排斥其競爭者，將進(jìn)一步爭奪可競爭部分的需求，可采用的具體方式就是忠誠返點。

利樂案處罰書中指出“支配地位企業(yè)利用不可競爭需求限制和影響可競爭部分需求，也是將不可競爭部分的市場勢力傳導(dǎo)至可競爭部分的能力”。但忠誠返點的反競爭機(jī)制本質(zhì)仍然是支配地位企業(yè)濫用其支配地位從事的排斥性行為，最直接目的仍然是排擠競爭對手[7]。國家工商總局對忠誠返點的排斥效應(yīng)原理做了大量的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，從而進(jìn)一步明晰了其反競爭的效果。競爭性機(jī)制下，返點的大小對購買商起到引誘作用，顧名思義返點力度大的供應(yīng)商更有競爭優(yōu)勢。但當(dāng)支配地位企業(yè)與其競爭對手一起競爭“可競爭部分的需求”時，將會出現(xiàn)明顯的排除、限制競爭的效果。也就是說，由于支配企業(yè)控制著數(shù)量更加龐大的“不可轉(zhuǎn)向需求”，在相同的返點率條件下，支配地位企業(yè)對其購買商的返點總額更大?。例如，一個市場份額為80%的支配企業(yè)給予10%的返點，相當(dāng)于一個市場份額為20%的競爭者給予40%的返點，而這是后者所無法承受的，因此成為利樂能夠利用忠誠返點排斥競爭對手的原因。

3.2 效率分析

反壟斷法規(guī)制壟斷行為的最終目的在于維護(hù)市場效率，因此即使產(chǎn)生排斥、限制競爭效果，壟斷行為如若能夠產(chǎn)生效率，則被認(rèn)定為合法[8]。而效率的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是社會總產(chǎn)出的增加與否。我國《反壟斷法》第十七條在規(guī)定限定交易行為時采用“正當(dāng)理由”的措辭，實際上就是對效率的考察。因此即使支配地位企業(yè)從事限定交易作為，也需要進(jìn)一步考察其是否具有效率。通過芝加哥學(xué)派對各類行為類型可能產(chǎn)生的效率的挖掘，限定交易行為可能具有的效率主要包括如下方面。

3.2.1 減少交易的不確定性和市場風(fēng)險

經(jīng)營者利用市場進(jìn)行交易需要承擔(dān)市場風(fēng)險，市場信息不透明、交易不確定。正如Williamson所說：“市場是琢磨不定的，有的市場比其他市場更琢磨不定?！崩?，沒有哪個汽車零售商能夠準(zhǔn)確預(yù)知將來某個時期內(nèi)其汽油的銷售狀況如何，他對供應(yīng)商的信息也不太了解，而且如果不能預(yù)先得到穩(wěn)定的供應(yīng)，沒有哪個理性的投資者會建立一個銷售渠道[9]。因此限定交易可以為買賣雙方的交易減少風(fēng)險，尤其是在固定成本較高的行業(yè)，存在大量的沉沒資本的情況下，買方都會被要求限定交易?。

限定交易的目的還包括知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)等具體的表現(xiàn)形式，因而也需要具體分析此種限制是否具體有正當(dāng)理由。在利樂案中，國家工商總局認(rèn)定，雖然利樂與紅塔公司合作開發(fā)牛底紙，但是紅塔自主擁有牛底紙的專利技術(shù)，利樂并沒有向其提供該技術(shù)，并且紅塔向第三方供應(yīng)牛底紙不影響其與利樂的合作。因而利樂限定交易的行為屬于“沒有正當(dāng)理由”?。此外由于利樂還限制紅塔使用其技術(shù)信息，但是據(jù)調(diào)查利樂技術(shù)信息并非利樂專有，而部分技術(shù)信息還是屬于公知技術(shù)，因此限制技術(shù)信息的行為也沒有正當(dāng)理由。從而認(rèn)定利樂的限定交易行為沒有效率可言，進(jìn)而認(rèn)定為違法。

3.2.2 防止“品牌間的搭便車”

限定交易屬于縱向限制的一種類型，而在經(jīng)營者之間達(dá)成限定交易義務(wù)很多情況下是為了解決搭便車的問題[10]。如果某經(jīng)銷商與某一品牌的供應(yīng)商之間存在持續(xù)的供應(yīng)關(guān)系，卻在同一地點，利用前一供應(yīng)商的設(shè)施或者商譽(yù)，同時銷售另一種品牌，則會出現(xiàn)搭便車現(xiàn)象。例如石油公司對一家新的加油站予以許可，它可能會幫助該加油站進(jìn)行籌資，購買設(shè)備維修等服務(wù)。但是如果允許加油站在此基礎(chǔ)上再賣與其競爭的汽油，即使兩種汽油可以區(qū)分開，石油公司所提供的設(shè)施與服務(wù)卻無法區(qū)分①。因此石油公司實際上幫助競爭對手。解決該問題的方法之一就是簽訂排他性交易，不允許加油站銷售其他品牌的汽油[11]。利樂案中，利樂限定紅塔向其競爭者提供牛底紙的做法不屬于解決搭便車的措施。雖然利樂為紅塔牛底紙研發(fā)提供技術(shù)信息，兩者合作開發(fā)牛底紙。但是在原紙生產(chǎn)行業(yè)，客戶最多向供應(yīng)商提供原紙寬度、數(shù)量、交貨時間等要求。供應(yīng)商在原材料采購、工藝技術(shù)、排產(chǎn)計劃等方面能夠滿足客戶定制要求的前提下與客戶簽訂相應(yīng)購銷合同并安排生產(chǎn)。因此紅塔向第三方供應(yīng)牛底紙并不會影響其與利樂的合作開發(fā)。

4 總結(jié)

限定交易行為作為反壟斷法規(guī)制的對象，其分析框架仍然需遵循壟斷行為認(rèn)定與違法性認(rèn)定兩個步驟。對限定交易行為的學(xué)術(shù)研究相對處于空白狀態(tài)，而利樂案則為其提供的寶貴的實踐經(jīng)驗，也將成為后期進(jìn)一步研究的經(jīng)典案例。當(dāng)然利樂案的論證并非完美無缺，在具體論證過程中對反壟斷法基本原理的把握還有待提升。尤其是對忠誠折扣的反競爭效果的學(xué)術(shù)研究還不夠充分，需要做更進(jìn)一步的理論探析?？傊?，本文基于利樂案的查處結(jié)果，結(jié)合反壟斷一般分析方法，對限定交易行為的內(nèi)涵以及基本分析方法，做了充分的分析論證。此外，在相關(guān)市場的界定、支配地位的認(rèn)定等基本問題上進(jìn)行了深入挖掘，對基本原理進(jìn)行深入剖析，以期對相應(yīng)的學(xué)術(shù)研究提供思路。

注 釋：

① 《中華人民共和國反壟斷法》第十七條：禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（二）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；（三）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；（四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；（五）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（六）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（七）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。

② 歐盟《縱向限制指南》第129段，“單一品牌”類協(xié)議是指協(xié)議的主要成分是購買商被要求誘導(dǎo)主要從一個供應(yīng)商處購買商購買特定類型的產(chǎn)品。該成分可以體現(xiàn)為購買商承擔(dān)的不競爭義務(wù)或者數(shù)量強(qiáng)制義務(wù)。”

③ 國家工商行政管理總局2010年《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第5條：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，實施下列限定交易行為：“（一）限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易；（二）限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；（三）限定交易相對人不得與其競爭對手進(jìn)行交易?！?/p>

④ Case 85/76，Hoffmann－La Roche v.Commission，1979 E.C.R.461，II 90.

⑤ 參見國家工商行政管理總局“利樂案”行政處罰決定書，工商競爭案字〔2016〕1 號，P50。

⑥ Paddock Pub.v.Chicago Tribune Co，103F.3d 42，47，cert denied，520U.S.1265，117 S.Ct.2435（1997）：300-301。

⑦《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第三條：“相關(guān)商品市場，是依據(jù)商品的特性、用途以及價格等因素，由需求者認(rèn)定具有較為緊密替代關(guān)系的一組或者是一類商品所構(gòu)成的市場。”

⑧《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第四條第二款：“因此界定相關(guān)市場主要從需求者角度進(jìn)行需求替代分析，當(dāng)供給替代對經(jīng)營者的行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，也應(yīng)當(dāng)考慮供給替代?！?/p>

⑨ 美國2010年《橫向合并指南》第四章第四段；“市場界定僅需考慮需求替代因素，雖然供應(yīng)商反應(yīng)也很重要……但本指南在確定市場參與者、測量市場份額、分析競爭效果以及市場進(jìn)入部分考慮這一因素?！?/p>

⑩ 參見國家工商行政管理總局“利樂案”行政處罰決定書，工商競爭案字〔2016〕1號，P52。

? 參見國家工商行政管理總局“利樂案”行政處罰決定書，工商競爭案字〔2016〕1號，P53。

? 參見國家工商行政管理總局“利樂案”行政處罰決定書，工商競爭案字〔2016〕1號，P54。

? 參見國家工商行政管理總局“利樂案”行政處罰決定書，工商競爭案字〔2016〕1號，P56-57。

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