◎卞宏波

一、公益用地取得依據(jù)的經(jīng)濟學(xué)理論

（一）公共產(chǎn)品供給理論

1.公共產(chǎn)品供給理論內(nèi)容

公共產(chǎn)品供給理論主要是針對市場與政府間關(guān)系、公共服務(wù)市場化、公共財政收支建設(shè)及政府職能轉(zhuǎn)變等基本理論的研究。公共產(chǎn)品分為公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品，具有受益的非排他性、消費的非競爭性和效用的不可分割性。私人產(chǎn)品則具有與公共產(chǎn)品截然相反的受益的排他性、消費的敵對性和效用的可分性等特性。兼有公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品特征的產(chǎn)品的就可歸為準(zhǔn)公共產(chǎn)品。

（1）由于存在市場失靈，公共產(chǎn)品的供應(yīng)需要政府干預(yù)。由于公共產(chǎn)品的固有特性，如果通過市場提供，容易發(fā)生“搭便車”效應(yīng)，誘使“公共悲劇”出現(xiàn)，公共利益的最大化的目標(biāo)難以實現(xiàn)。因此政府抑或國家有采取相應(yīng)的政治、經(jīng)濟、法律和行政措施對市場進行干預(yù)的必要。由于存在負(fù)面的外部影響，私人是無法有效提供公共產(chǎn)品的，會導(dǎo)致公共產(chǎn)品供應(yīng)不足。政府主要負(fù)責(zé)提供公共產(chǎn)品、準(zhǔn)公共產(chǎn)品或混合產(chǎn)品，私人產(chǎn)品由私人提供。

（2）由于存在干預(yù)過度，政府干預(yù)也需要由經(jīng)濟法調(diào)整。政府對市場進行的干預(yù)并不總是恰當(dāng)?shù)?，政府對市場的過度干預(yù)會導(dǎo)致失敗。因此，政府失靈也是對政府實施規(guī)制的必要條件，用規(guī)制政府的經(jīng)濟法律對其進行調(diào)整和約束。

2.公共產(chǎn)品供給理論對公益用地取得方式的解釋

（1）公益用地歸屬于公共產(chǎn)品性質(zhì)。公益用地所承載的“公共利益”并不能像個體利益那樣依私人的偏好在數(shù)量上進行劃分，所以公益用地在效用上具有不可分割性。公益用地如同公共利益具有非競爭、非排他和不可分割性。因此，公益用地的性質(zhì)歸屬為公共產(chǎn)品，并按照公共產(chǎn)品的分類標(biāo)準(zhǔn)將其分為準(zhǔn)公益土地和純公益用地。如同公共產(chǎn)品的提供者的角色身份一樣，公益用地的提供、生產(chǎn)職責(zé)當(dāng)然要由政府承擔(dān)和履行。

（2）政府是公益用地的提供及生產(chǎn)主體。土地是公共產(chǎn)品，作為提供公益用地的是政府應(yīng)盡的責(zé)任。公益用地作為公共產(chǎn)品，不能依靠市場主體來實現(xiàn)，分配和提供土地的責(zé)任必須交由守法政府承擔(dān)。因為政府是民選代表，只有政府作為責(zé)任主體還利于民，才能切實將土地用于公益目的。

（二）新公共服務(wù)理論

1.新公共服務(wù)理論內(nèi)容

新公共服務(wù)理論主張公共管理的本質(zhì)在于服務(wù)，以服務(wù)公民為中心是公共管理者必須始終堅守的固有職責(zé)，不但要為公民服務(wù)而且還要向公民放權(quán)服務(wù)是政府的固有責(zé)任，追求公共利益以及戰(zhàn)略的思考是政府的主要目標(biāo)，對話協(xié)商、重視公民和公共服務(wù)是民主行動和公共利益的渠道。

2.新公共服務(wù)理論對公益用地取得方式的闡釋

（1）政府定位為服務(wù)角色。政府是公益用地的生產(chǎn)者、供應(yīng)者和服務(wù)者，而不是居高臨下的裁判者。政府只有徹底退出土地利益分配角色，才能處于中立的立場，提高服務(wù)質(zhì)量。作為公益用地的生產(chǎn)和供應(yīng)主體，政府只有公眾一致同意的情況下，通過市場或強制性的方式，盡最大限度地實現(xiàn)公共利益和個人利益，私人利益才能服從服務(wù)于政府的“請求”。

（2）保障私人利益前提下追求公共利益。在實現(xiàn)公益用地需求的過程中，國家既要滿足公眾對公共利益的共同需要，又要重視對私人土地財產(chǎn)的權(quán)益保護，二者誰更要先置是個永恒的話題。根據(jù)新公共服務(wù)理論，它非常重視公平正義的要求以及公民權(quán)利保護，因此保護私人權(quán)利與滿足公共利益的權(quán)衡選擇不言而喻。因此，不管是公益用地取得方式的選擇、實施，都應(yīng)該充分尊重、保護與救濟原土地權(quán)利人的合法權(quán)益。

（三）交易成本理論

1.交易成本理論內(nèi)容

交易成本理論又可稱作交易費用理論，交易成本主要包括信息搜索成本、溝通談判成本、協(xié)議簽約成本和執(zhí)行監(jiān)督成本等成本。［2］根據(jù)交易成本理論規(guī)定，資源配置由企業(yè)和市場兩種機制實現(xiàn)，二者可以相互替代。由于有限理性和機會主義的存在，市場交易成本將會很高，為節(jié)省交易成本，政府將以新的交易形式取代市場。

2.交易成本理論下政府與市場的角色要求

（1）低交易成本時，應(yīng)發(fā)揮市場機制配置資源的效率優(yōu)勢作用。市場機制能夠為資源配置起到基礎(chǔ)性作用，交易成本越低，市場越能依靠自身發(fā)揮作用，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。在市場條件下，作為市場交易主體政府可以和原土地權(quán)利人在協(xié)商合意的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，實現(xiàn)公益用地取得“帕累托最優(yōu)”的效率。強制性的政府干預(yù)方式自始不起作用，同樣也沒有效率。

（2）高交易成本時，適時發(fā)揮政府干預(yù)市場的作用。市場交易并非總是高效的，也會存在交易成本上升情況，在高交易成本的條件下，會導(dǎo)致土地資源配置低效率或無效率，出現(xiàn)市場失靈為了使市場恢復(fù)效率，降低交易成本，國家試圖運用干預(yù)權(quán)重新或調(diào)整土地資源配置以求來實現(xiàn)帕累托最優(yōu)。在采用市場取得方式產(chǎn)生較高的交易成本情況下，政府通過強制方式可以有效消除市場協(xié)商方式帶來的負(fù)外部性，完成公益用地取得。

二、法學(xué)理論

（一）公法私法融合理論

1.公法私法融合理論內(nèi)容

公法私法化與私法公法化互相滲透和融合的趨向，尤其以公法私法化更為明顯，私法的理念定位也從個人中心向社會中心發(fā)展。

（1）平等理念植入公法法律關(guān)系。私法與公法融合就是弱化公法權(quán)力，把體現(xiàn)私法權(quán)利的核心元素植入公法的法律關(guān)系中。并且這種平等并非以權(quán)利和義務(wù)對等為必要條件，是一種新型的體現(xiàn)社會公平價值的公法法律關(guān)系。這種法律關(guān)系要求首先要權(quán)力去權(quán)化，弱化公權(quán)力的強制性，使權(quán)力權(quán)利化，讓公權(quán)力成為保障實現(xiàn)公共利益及個人權(quán)利的方式和手段；其次要強化權(quán)利中心理念，使維護權(quán)利的監(jiān)督獨立化、制度化。

（2）政府蛻變?yōu)檫m時依法干預(yù)的有限政府。政府并非總是市場失靈的良藥，過度干預(yù)也將導(dǎo)致市場失靈，所以需要經(jīng)濟法律對其加以規(guī)制調(diào)整。公法私法化要求：第一，政府要嚴(yán)格縮限其職權(quán)。應(yīng)該設(shè)定干預(yù)權(quán)力的能力、強度和范圍，并固守其職責(zé)邊界，使其能夠在法律和合理的框架內(nèi)依法適時、適度地進行干預(yù)。第二，政府要努力實現(xiàn)職權(quán)職責(zé)化的轉(zhuǎn)變。首先，要求政府應(yīng)該突出其責(zé)任、義務(wù)的職責(zé)本位。在權(quán)力因素中突出責(zé)任要素，改變傳統(tǒng)的職權(quán)中心理念，以義務(wù)、責(zé)任為自身職責(zé)要求。其次，要求弱化政府的公權(quán)力支配、干預(yù)能力。將秩序條件下的權(quán)力向自由條件下的權(quán)利轉(zhuǎn)變，最終實現(xiàn)權(quán)力支配力向責(zé)任驅(qū)動力轉(zhuǎn)變。

2.公私法融合理論對公益用地取得方式法律制度的規(guī)范作用

（1）土地私權(quán)益因公共利益被賦予社會義務(wù)。土地私權(quán)在面對滿足公共利益的情況下，因為公法調(diào)整輻射的影響，不再強調(diào)合意、自由、協(xié)商，為實現(xiàn)公共利益?zhèn)€人私權(quán)應(yīng)給予積極配合。原土地權(quán)利人可以通過向公共利益屈從來實現(xiàn)自身對公共產(chǎn)品的需求。

（2）公益用地取得以私法平等協(xié)商為核心。公益性土地取得開始引入私法的理念，最大限度地限制公權(quán)干預(yù)范圍，以盡可能減少侵權(quán)、將減少對私人利益的損害作為經(jīng)濟法的調(diào)整原則，采用私法平等協(xié)商的方式減少公法調(diào)整的負(fù)面影響。當(dāng)適用強制性方式取得公益用地時，應(yīng)以保護土地的合法權(quán)益為前提基礎(chǔ)。如果能用非強制性的方式就盡量避免運用干預(yù)方式。

（二）物權(quán)權(quán)能分離理論

1.物權(quán)權(quán)能分離理論內(nèi)容

基于對物的優(yōu)化配置和利用，現(xiàn)代物權(quán)權(quán)能理論強調(diào)從所有為中心向利用為中心轉(zhuǎn)變。在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情況下，通過設(shè)置他物權(quán)實現(xiàn)對物的利用。他物權(quán)人在一定范圍內(nèi)行使部分或全部的所有權(quán)，所有權(quán)人仍然享有所有權(quán)，在條件滿足后他物權(quán)解除，所有權(quán)恢復(fù)完全。他物權(quán)包括擔(dān)保權(quán)和用益物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)是權(quán)力內(nèi)容體現(xiàn)在財產(chǎn)的交換價值上的保證債權(quán)的一種權(quán)利。用益物權(quán)是包括占有、使用和收益權(quán)等權(quán)利在內(nèi)的非所有權(quán)人對他人財產(chǎn)所享有的專有權(quán)利。

2.物權(quán)權(quán)能分離理論對公益用地取得方式的規(guī)定

公益用地取得是土地優(yōu)化配置和利用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，主要體現(xiàn)為物權(quán)從靜態(tài)歸屬到動態(tài)實現(xiàn)、從所有到利用、自物到他物的轉(zhuǎn)變。實物形態(tài)的土地與土地所有人的實際控制相分離，由公益性單位以他物權(quán)的形式加以利用、支配或控制，土地所有權(quán)人分享一定的效益。具體到實踐中，國家無需一定通過收回、購買、征收等權(quán)屬轉(zhuǎn)移方式取得公益用地，通過設(shè)定租賃權(quán)、管制征收、設(shè)立公共地役權(quán)、征用土地使用權(quán)等不轉(zhuǎn)移權(quán)屬的形式一樣可以實現(xiàn)公益用地的取得。況且，這種非全書轉(zhuǎn)移的方式可以節(jié)約成本，提高取得效率。

從公共產(chǎn)品供給理論可以看出，公益用地在本質(zhì)上屬于公共物品，而公益用地取得是公眾參與實現(xiàn)公共利益的過程。政府是公益用地的主要提供者和生產(chǎn)者，對公益用地的取得既要考慮公權(quán)也要兼顧私權(quán)。由于政府和市場存在雙重失靈，新公共服務(wù)理論把政府定位為服務(wù)功能角色作用，保護私人利益的前提下追求公共利益。政府應(yīng)該根據(jù)市場交易規(guī)則，和原土地權(quán)利人取得合意、平等協(xié)商實現(xiàn)交易。從法學(xué)的視角來看，公益用地的取得方式同時考慮了公法和私法調(diào)整方式。隨著平等、互利、協(xié)商的私法元素融入公法中，公益用地取得方式的制度設(shè)計需要權(quán)利優(yōu)先，公權(quán)力向弱強制或非強制嬗變。公益用地取得中政府應(yīng)該轉(zhuǎn)變身份，政府與原土地權(quán)利人并非不平等的行政法律關(guān)系，相反應(yīng)代之以平等協(xié)商的行政合作。在賦予社會義務(wù)的前提下，私權(quán)應(yīng)對公益用地取得給予配合，以求實現(xiàn)自身利益和公共利益的平衡。