張 晶

（300384 天津修達律師事務所 天津）

一、我國上市公司章程設置反收購條款的現(xiàn)狀

（一）反收購條款缺乏可操作性

現(xiàn)階段，我國尚未出臺專門的法律對上市公司章程設置反收購條款等內(nèi)容進行系統(tǒng)的規(guī)范，僅有一部分零星的規(guī)定散亂地分布于各個法律性文件中，包括《公司法》《證券法》以及《上市公司收購管理辦法》等等。這些內(nèi)容分布得過于分散，缺乏系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，而且相關規(guī)定的原則性過強，比較抽象，也沒有進一步明確對應的懲罰措施，導致這些法律規(guī)定在實踐中猶如“一紙空文”。

另外，由于缺乏法律的嚴格規(guī)范，加之部分董事以維護自身利益為出發(fā)點，導致實踐中反收購條款的主觀性和隨意性過強，其內(nèi)容均存在著一定的不合理性，甚至與《公司法》等法律性文件的立法精神相違背，從而使反收購條款的合法性存疑。

（二）各方利益不平衡

一方面，股東之間的權(quán)利不平等。因為法律規(guī)制存在諸多缺陷，管理層在公司章程內(nèi)設置反收購條款的過程中，往往會優(yōu)先考慮自身以及大股東的利益，導致中小股東的權(quán)益不能得到充分的保障，這與《公司法》強調(diào)的股東權(quán)利平等原則嚴重不符。另一方面，股東權(quán)利被管理層侵占。由于公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離現(xiàn)象的愈發(fā)普遍，當前，存在一部分董事出于私欲，通過設置反收購條款的方式阻礙股東行使權(quán)利，使股東失去得到溢價的機會，進而使股東的利益受損。究其原因，上市公司遭遇敵意收購后，若收購成功，其董事會成員勢必會產(chǎn)生巨大的變動，現(xiàn)管理層團隊往往會失去對公司的控制權(quán)，這顯然是管理層不愿面對的局面。為了避免發(fā)生上述情形，一些董事寧可犧牲股東們的權(quán)益，無視公司的長久發(fā)展，也要采取一切手段阻礙收購活動的順利進行。在這種情況下，公司章程內(nèi)的反收購條款成為了管理層對抗收購公司的強大武器。然而，管理層的自私行為卻使股東被架空，導致其利益處于極大的風險中。

二、規(guī)制上市公司章程反收購條款的立法建議

（一）在法律層面上肯定反收購條款的合法性

筆者認為，有必要通過立法的方式，從法律層面上承認設置反收購條款的正當性和合法性，并對反收購條款的制定主體、制定程序及基本原則做出明確的規(guī)定，從而為公司設置反收購條款提供相應的法律基礎。

（二）規(guī)制目標公司董事會的行為

1.賦予董事會實施反收購措施的權(quán)利

我國應當適當借鑒美國的立法經(jīng)驗，在法律中賦予管理層實施反收購措施的權(quán)利：首先，賦予董事享有對潛在收購行為進行抵御的權(quán)利，即通過修訂公司章程增設反收購條款；其次，進一步強化董事的建議權(quán)。對方的收購計劃開始實施后，董事應到盡到合理的調(diào)查義務，將與收購活動有關的信息進行整理和總結(jié)，提交給所有股東，預測收購成功后會產(chǎn)生何種結(jié)果，并提出是否實施反收購措施的意見，供股東們參考；最后，明確董事的訴權(quán)。若敵意收購公司存在違法情節(jié)，或可能引發(fā)壟斷情形，董事可以代表公司提起訴訟。

2.建立董事違背義務的責任追究機制

當前我國《公司法》等法律性文件對董事義務的規(guī)定過于原則化、抽象化，未涉及責任追究機制等內(nèi)容，導致法律監(jiān)督形如虛設。上市公司收購與各方主體的利益息息相關，而董事的行為在這一過程中往往起到了決定性的影響，因此，有必要完善相應的責任追究機制，督促董事履行義務。筆者認為，應當在法律層面上對責任的承擔主體以及承擔方式進行明確的規(guī)制。另外，有條件的上市公司可以在內(nèi)部創(chuàng)設責任保險制度，從而在一定程度上同時保障董事和公司雙方的利益。

（三）構(gòu)建中小股東利益保護制度

限制大股東表決權(quán)：

第一，建立股東表決權(quán)排除制度。若某股東與決議內(nèi)容存在較密切的利害關系，則該股東在表決程序中應當采取回避的態(tài)度。該制度可以有效地防止大股東濫用表決權(quán)，在大陸法系國家得到了比較廣泛的應用。

第二，明確控制股東的義務。當前，《公司法》等法律性文件對董事需要承擔的義務進行了明確的規(guī)定，但沒有規(guī)定控制股東的義務。然而，在司法實踐中，控制股東極有可能會利用其優(yōu)勢地位濫用權(quán)利。若不加以限制，將會使中小股東處于極大的風險中，導致他們的利益無法得到充分的保障。因此，應當在法律層面上明確控制股東的義務，從而對其行為進行有效的約束。

第三，保障少數(shù)股東派生訴訟權(quán)。當公司的財產(chǎn)遭到侵害，尤其是遭到來自大股東或者管理層的侵害時，若公司采取聽之任之的消極態(tài)度，放任這種侵權(quán)行為，在這種情況下，股東有權(quán)以自己的名義向法院提起訴訟，要求侵權(quán)人對公司承擔相應的法律責任。另外，《公司法》第153條也明確了股東對管理層的訴權(quán)。不過，上述內(nèi)容在現(xiàn)行法律中規(guī)定的十分抽象，過于原則化。筆者建議，有必要通過立法的方式對這些內(nèi)容做出進一步規(guī)定，從而增強可操作性。

（四）完善證監(jiān)會對上市公司反收購條款的審查制度

《上市公司收購管理辦法》第80條明確指出，上市公司章程中的反收購條款若涉嫌違法或違規(guī)，則由證監(jiān)會對其進行責令改正。司法實踐中，證監(jiān)會也確實發(fā)揮了一定的作用，有效阻止了一系列涉嫌違法的反收購條款的出臺。

然而，不得不承認的是，現(xiàn)階段我國資本市場的法律規(guī)制、市場管理以及司法救濟均存在很多不完善的地方，因此，在發(fā)生收購或反收購活動后，相關監(jiān)管部門對其予以監(jiān)管可以在一定程度上促進公平、公開、公正原則的實現(xiàn)。在這種情況下，有必要完善證監(jiān)會的工作。具體而言，筆者認為，可以通過立法的方式，增加對反收購條款行政審查權(quán)力的規(guī)制原則和程序公開的要求，即證監(jiān)會在審核上市公司章程反收購條款的過程中，不僅要明確責令整改的意見，而且要把審核的依據(jù)、時限等實體內(nèi)容及程序內(nèi)容向全社會進行公開，從而進一步完善證監(jiān)會的審查工作。

[1]王建文.我國公司章程反收購條款：制度空間與適用方法[J].法學評論,2007年第3期.

[2]姚彥吉.公司章程的契約性與自治性[J].寧波大學學報（人文科學版）,2006年第1期.