徐 玲

（321000 金華市人民檢察院 浙江 金華 ）

一般來(lái)說(shuō)，未遂犯是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而未達(dá)到既遂的犯罪。當(dāng)然，各國(guó)的刑法對(duì)此規(guī)定不盡一致，基本上存在兩種類型。一種是在未遂犯的定義中明確排除中止犯。另一種類型是在未遂犯的定義中沒(méi)有排除中止犯，但對(duì)中止犯的處罰又有例外的規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第23條第一款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。本文認(rèn)為未遂犯與中止犯要加以區(qū)分，未遂犯是由于意志意外的原因，中止犯是行為人基于自己的意志而放棄犯罪，兩者在意志方面是有區(qū)別的。本文認(rèn)為犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)施刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為，由于行為人意志以外的原因而未得逞的故意犯罪的停止形態(tài)。

在結(jié)果責(zé)任時(shí)代，只要造成結(jié)果便處罰行為人，所以，一方面實(shí)行的是客觀歸罪，另一方面通常不處罰犯罪的未遂；隨著責(zé)任主義的興起，一方面要求追求刑事以行為人具有故意、過(guò)失為條件，另一方面也處罰沒(méi)有發(fā)生結(jié)果的未遂犯。明確未遂犯的處罰根據(jù)，有利于理解犯罪未遂的特征與處罰原則。

關(guān)于未遂犯的處罰根據(jù)，刑法理論上存在著客觀的未遂論、主觀的未遂論與折中的未遂論幾種觀點(diǎn)。[1]

客觀未遂論的基本觀點(diǎn)是，未遂犯的認(rèn)定依據(jù)是在于法益侵害是否發(fā)生客觀危險(xiǎn)；即如果法益侵害沒(méi)有受到客觀的危險(xiǎn)性，即使在主觀上存在犯罪的心里也不能作為未遂犯的處罰認(rèn)定。我國(guó)刑法的目的是為了保護(hù)公民的權(quán)益，公民受到侵害行為因此可以確定事件發(fā)生，既遂犯必須因?yàn)榇诵袨槭艿教幜P，公民未受到侵犯，則未遂犯要受到因?yàn)榫哂械奈ｋU(xiǎn)行為而受到處罰，故未遂犯都是危險(xiǎn)犯?？陀^的未遂犯論中又存在不同的學(xué)說(shuō)。形式的客觀說(shuō)認(rèn)為，發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性或者實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性是犯罪未遂的處罰根據(jù)；是否具有上述現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，則應(yīng)以各刑罰法規(guī)規(guī)定的構(gòu)成要件為基準(zhǔn)進(jìn)行形式的判斷。實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)認(rèn)為，對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)是未遂犯的處罰根據(jù)，是否具有上述危險(xiǎn)，則是從實(shí)質(zhì)上判斷。

然而，由于客觀說(shuō)只是將行為對(duì)刑法保護(hù)的客體造成的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)作為處罰未遂犯的依據(jù)，而不重視行為人的主觀犯意。加之行為對(duì)刑法所保護(hù)的客體造成的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，可能受到事實(shí)上的偶然因素的影響而不會(huì)對(duì)刑法保護(hù)的客體造成現(xiàn)實(shí)的危害。這便使批評(píng)者看來(lái)，本應(yīng)受罰的行為，由于沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)而不歸為罪，更不用說(shuō)認(rèn)定現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)模糊不清了。例如：欲實(shí)施謀殺的人，潛入事先調(diào)查好的欲被謀殺的人的家里殺人，而拔出刀要刺進(jìn)欲被謀殺的人的身體時(shí)，發(fā)現(xiàn)該人已經(jīng)死亡。按照客觀說(shuō)的觀點(diǎn)，欲實(shí)行謀殺的人，由于不可能給刑法所保護(hù)的法益(人的生命)造成現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，所以是不成立殺人罪的。這樣的定性結(jié)論，在提出主觀說(shuō)的批評(píng)者看來(lái)，是完全不可接受的。

主觀未遂論的基本觀點(diǎn)是，未遂犯的處罰根據(jù)在于顯示出犯罪人的性格危險(xiǎn)性的、與法相敵對(duì)的犯罪意思；如果某種行為已將這種犯罪意思表現(xiàn)在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒(méi)有差異；既然如此，未遂犯就應(yīng)與既遂犯受到同等處罰。這種基本觀點(diǎn)來(lái)源于主觀主義的犯罪理論。在主觀主義犯罪理論看來(lái)，即使就既遂犯而言，處罰的根據(jù)也在于行為人的危險(xiǎn)性格，行為及其結(jié)果只具有表征危險(xiǎn)性格的意義。

上述有關(guān)未遂犯處罰根據(jù)的爭(zhēng)論，直接影響對(duì)未遂犯具體問(wèn)題的看法。例如，關(guān)于著手的認(rèn)定，客觀的未遂論主張以行為對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性達(dá)到一定的程度或緊迫程度時(shí)為著手；而主觀的未遂論一般認(rèn)為，客觀行為征表出行為人具有特定的犯罪意思時(shí)就是著手。又如，未遂犯與不可罰的不能犯的區(qū)別，客觀的未遂論堅(jiān)持以行為的法益侵害的危險(xiǎn)性的有無(wú)來(lái)區(qū)分未遂犯與不可罰的不能犯；主觀的未遂論基本上不區(qū)分未遂犯與不可罰的不能犯，充其量將迷信犯排除在未遂犯之外。

我國(guó)的刑法是以犯罪的構(gòu)成來(lái)區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的。不同的犯罪具體的犯罪構(gòu)成要件是不一樣的。刑法上的具體罪名是以犯罪的既遂為構(gòu)成特征的，對(duì)于未遂犯只是在刑法總則中規(guī)定可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。本文認(rèn)為無(wú)論是客觀的未遂論還是主觀的未遂論只是從一個(gè)側(cè)面去判斷未遂犯的處罰根據(jù)，這難免會(huì)限制或擴(kuò)大未遂犯的處罰范圍，不利于罪刑法定原則的維護(hù)。折中的未遂論雖然對(duì)客觀的未遂與主觀的未遂進(jìn)行了一定程度的中和，較之客觀的未遂和主觀的未遂具有一定的合理性和進(jìn)步意義，但是折中的未遂并沒(méi)有提出犯罪未遂應(yīng)受處罰的具體根據(jù)，導(dǎo)致在具體案件的判定上往往還是以客觀的未遂論或主觀的未遂論為標(biāo)準(zhǔn)。

基于此，本文認(rèn)為我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成為處罰未遂犯提供了理上的依據(jù)。我國(guó)的犯罪構(gòu)成是從主客觀兩個(gè)方面去界定犯罪的，對(duì)于犯罪未遂而言，從主觀上講行為人具有犯罪的故意，表現(xiàn)為對(duì)法益的蔑視，客觀上講已經(jīng)著手實(shí)施刑法分則具體犯罪的構(gòu)成要件的行為，是行為人主觀惡性的征表。雖然沒(méi)有造成具體犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果，但是這種行為與既遂犯相比也具有一定的社會(huì)危害性，不能不對(duì)之進(jìn)行刑罰上的譴責(zé)。本文認(rèn)為，未遂犯承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，毫無(wú)例外地，是它具備犯罪構(gòu)成的要件。但是，未遂犯的犯罪構(gòu)成與既遂犯的犯罪構(gòu)成，在具體內(nèi)容上，畢竟有所不同。特別是從客觀方面看，它不僅沒(méi)有造成法定的危害結(jié)果，而且，有的尚未完成犯罪的實(shí)行行為（未實(shí)行終了的未遂）。如果簡(jiǎn)單地將其等同于既遂犯的構(gòu)成要件，從理論上是解釋不通的。因此，未遂犯的構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上是對(duì)既遂犯構(gòu)成要件的修正。①未遂犯之所以要承擔(dān)刑事責(zé)任，并不是因?yàn)樗邆淞思人旆傅臉?gòu)成要件，而是因?yàn)樗闲拚臉?gòu)成要件。我國(guó)《刑法》第23條第2款的規(guī)定體現(xiàn)了未遂犯的構(gòu)成要件與既遂犯構(gòu)成要件的區(qū)分。據(jù)此，未遂犯與既遂犯法定刑原則上是相同，但是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。這并不代表既遂犯比未遂犯的處罰重，對(duì)于一些主觀惡性較大，可能造成嚴(yán)重社會(huì)危害性的未遂犯也可以不從輕或者減輕處罰。

注釋：

①我國(guó)刑法理論上不存在修正的構(gòu)成要件，這一提法來(lái)源于德日犯罪構(gòu)成理論。

[1]張明楷.《刑法學(xué)》.法律出版社,2003年第二版,第288頁(yè).