白 偉

（250014 北京金誠同達（濟南）律師事務(wù)所 山東 濟南）

案例一：2013年10月30日20時30分許，被告人于某水用其于2013年9月19日開設(shè)的郵政儲蓄銀行卡(卡號為6210xxxx5100271xxxx，到惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇宜之佳(原創(chuàng)億)商場旁的中國郵政儲蓄銀行惠州市惠陽支行(下稱惠陽支行)ATM機存款時，連續(xù)6次操作存款300元，現(xiàn)金均被柜員機退回，于某水發(fā)現(xiàn)ATM機屏幕顯示“系統(tǒng)故障”，且其手機信息顯示每次所存的錢已到賬，賬戶余額相應(yīng)增加，于是其嘗試從該ATM機旁邊的農(nóng)業(yè)銀行ATM機支取該郵政儲蓄賬戶的2000元和1000元。于某水又返回上述郵政儲蓄銀行ATM機，連續(xù)10次存款3300元，并到附近銀行ATM機分三次支取15000元和轉(zhuǎn)賬5000元后再次返回上述郵政儲蓄銀行ATM機，連續(xù)存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日，于某水共惡意存款17次，存入人民幣97700元，接著于某水到深圳市龍崗區(qū)其他網(wǎng)點對該賬戶內(nèi)的存款進行支取和轉(zhuǎn)賬，至次日6時共將存款90000元轉(zhuǎn)移并非法占有。同月4日該行聯(lián)系于某水無果后報警。同年12月12日于某水在湖北省襄陽市樊城區(qū)太平店鎮(zhèn)其家中被公安機關(guān)抓獲。至同年12月15日止，于某水及其親屬通過轉(zhuǎn)賬和匯款方式將人民幣92800元轉(zhuǎn)入其卡號為6210xxxx5100271xxxx的賬戶，退還給惠陽支行。

案例二：2014年7月，山東源大工貿(mào)有限公司（位于冠縣工業(yè)園區(qū)）負責人蘇某向趙某1借款100萬元，雙方口頭約定月息10%。2016年4月14日16時許，趙某1以欠款未還清為由糾集郭某1、程某、嚴某等十余人先后到山東源大工貿(mào)有限公司催要欠款。當日20時許，杜某2駕車來到該公司，并在該公司辦公樓大門外抱廈臺上與其他人一起燒烤飲酒。約21時50分，杜某2等多人來到蘇某及其子被告人于某所在的辦公樓一樓接待室內(nèi)催要欠款，并對二人有侮辱言行。約22時10分，冠縣公安局經(jīng)濟開發(fā)區(qū)派出所民警接警后到達接待室，詢問情況后到院內(nèi)進一步了解情況，于某欲離開接待室被阻止，與杜某2、郭某1、程某、嚴某等人發(fā)生沖突，于某持尖刀將杜某2、程某、嚴某、郭某1捅傷，處警民警聞訊后返回接待室，令于某交出尖刀，將其控制。杜某2、嚴某、郭某1、程某被送往醫(yī)院搶救。杜某2因失血性休克于次日2時許死亡，嚴某、郭某1傷情構(gòu)成重傷二級，程某傷情構(gòu)成輕傷二級。一審法院認定于某構(gòu)成故意傷害罪。

法律評析：法律的生命在于經(jīng)驗，但具體到個案，特別是新類型的案件，經(jīng)驗與邏輯同樣重要。法律的適用需要對法律進行解釋，解釋不同，案件事實的定性就可能不同，而解釋法律需要經(jīng)驗，也需要邏輯。對犯罪行為的罪與非罪，此罪與彼罪的解釋，不僅關(guān)系到犯罪嫌疑人的自由與人權(quán)保障，也影響到普通人對法律適用的預期。法律是公正和善良的藝術(shù)，公平正義的實現(xiàn)，應(yīng)當是法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

一、在定罪方面，犯罪事實清楚，關(guān)鍵是適用法律存在爭議

案例一中，于某水是僅僅構(gòu)成民法上的不當?shù)美?？是?gòu)成盜竊罪、侵占罪，還是詐騙罪？需要具體辨明。于某水明知機器發(fā)生故障，后來的17次交易都是被告人故意為之，說明被告人已經(jīng)由意外受益的心理轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械囊鈭D，其先前不當?shù)美男再|(zhì)也已經(jīng)發(fā)生變化，由意外被動獲得轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃庸室馇謾?quán)，嚴重的侵權(quán)行為即可構(gòu)成犯罪。所以于某水后來的17次交易行為顯然不再構(gòu)成不當?shù)美?。法院認定構(gòu)成盜竊罪是基于對盜竊罪本質(zhì)的把握，也基于對ATM機（銀行）和行為人之間關(guān)系的解釋，在一般的正常人的認識范圍，符合常理。同時，對于某水的犯罪動機進行細致分析，其行為時自認為不會被發(fā)現(xiàn)，且具有非法占有目的，認定構(gòu)成盜竊，做到了主客觀一致。

案例二中，案發(fā)當時杜某2等人對于某、蘇某實施了限制人身自由的非法拘禁行為，是否構(gòu)成正當防衛(wèi)所要求的不法侵害正在進行，存在爭議。在民警到達現(xiàn)場后，于某和蘇某欲隨民警走出接待室時，杜某2等人阻止二人離開，并對于某實施推拉、圍堵等行為，在于某持刀警告時仍出言挑釁并逼近，應(yīng)當認定不法侵害客觀存在并正在進行。于某是在人身安全面臨現(xiàn)實威脅的情況下才持刀捅刺，且其捅刺的對象都是在其警告后仍向前圍逼的人，可以認定其行為是為了制止不法侵害，符合正當防衛(wèi)的適用條件。但問題在于緊急情況適否因民警在場，而有所差別。有人認為，民警已經(jīng)介入，自力救濟的適用空間變小，只有在警方不管的情況下，才有必要使用這種嚴重的以暴制暴的自力救濟手段。也有人認為，只要不法侵害正在進行，為了制止不法侵害，就可以進行防衛(wèi)。

二、在量刑方面，從輕處罰符合刑法的價值與目的

案例一中，于某水的行為具有偶然性、臨時性，源于一時貪念。他雖然是用合法的形式，但客觀上侵犯了銀行的財產(chǎn)權(quán)，危害了社會管理秩序，其應(yīng)當對自己行為后果負責，必須對其課以刑罰。由于銀行的管理不及時是犯罪的前提條件，銀行具有一定過錯，于某水利用了銀行的漏洞，而此漏洞發(fā)生率比較低，因此比單純的盜竊社會危害性小得多。于某水的個人生活狀況和生活經(jīng)歷應(yīng)予考慮，案發(fā)后配合積極退贓，說明其社會危害性較低?？紤]到本案的特殊性，從輕處罰符合懲罰與教育的刑罰功能，符合實體價值和社會價值。

案例二中，杜某2的侮辱行為嚴重違法、褻瀆人倫，應(yīng)當受到懲罰和譴責，但于某在實施防衛(wèi)行為時致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一重傷者系于某持刀從背部捅刺，防衛(wèi)明顯過當。于某及其母親蘇某的人身自由和人格尊嚴應(yīng)當受到法律保護，但于某的防衛(wèi)行為超出法律所容許的限度，依法也應(yīng)當承擔刑事責任。認定于某行為屬于防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意傷害罪，既是嚴格司法的要求，也符合人民群眾的公平正義觀念。本案一審判決作出后，在社會上引起很大反響，對判決結(jié)果眾說紛紜。于某上訴后，山東高院對二審進行了網(wǎng)上直播，最終依法認定于謀的行為具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，但應(yīng)屬防衛(wèi)過當。山東高院撤銷一審判決中的量刑部分，維持一審中故意傷害罪的認定，判決于某有期徒刑五年。

三、在目的方面，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一

法律是治理社會的手段，懲罰犯罪的目的是維護社會秩序，而不僅僅是報應(yīng)。因此，實現(xiàn)實體正義是法律適用的主要價值。在作出法律決定時，應(yīng)當考慮法律效果與社會效果。因此，對法官的要求更高，需要法官獨立判斷，考慮更多方面。在追求正義的過程中，司法官對案件的判斷經(jīng)常是不一致的但同時也是正常的。案例一中，合議庭法官作出的這一細致和認真的判斷是基于他們的良知和獨立判斷，是基于他們對全案事實的整體把握和分析，是基于他們對法律以及法律精神的理解，是基于他們對實現(xiàn)看得見的司法正義的不懈追求。這有利于法律實體正義的實現(xiàn)，是值得肯定的。

案例二中，山東省高級人民法院判決作出后，社會群眾對判決結(jié)果持積極評價。于某實施了故意傷害他人身體的行為，而且造成嚴重的后果，應(yīng)當對自己的行為承擔刑事責任。但由于被害人存在嚴重過錯，且于某制止不法侵害的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)，但超過必要限度，因此于某具有減輕處罰的法定情節(jié)。

四、在法理方面，做到將法理和情理統(tǒng)一

法律與道德不是矛盾體，法理與情理同樣不是對立的；從這點來看，法不容情是不成立的。法律的適用應(yīng)當符合社會的一般價值觀念，反對口袋歸罪。要讓人民群眾從每一個案件中感受到正義。一份有說服力的判決，源于法官對社會生活的深刻認識和把握，也源于對于社會價值觀的認同和維護。法律的權(quán)威正是在一份份符合法理和情理的判決中樹立起來的。法理與情理并不矛盾，是從不同角度來評價社會正義，也是一個判決合法又合理的價值追求。

綜上，實現(xiàn)刑罰權(quán)和維護社會秩序的目的必須統(tǒng)一于實現(xiàn)實體正義，在對犯罪人課以刑罰的同時注重法律效果和社會效果的統(tǒng)一。堅持正確認定事實，準確適用法律，通過正當程序，通過看得見的方式實現(xiàn)正義。

作者簡介：白偉（1968～ ），男，北京金誠同達（濟南）律師事務(wù)所高級合伙人，主要業(yè)務(wù)方向：刑事辯護以及政府部門法律顧問、金融證券等法律服務(wù)。