王麗華 郭瑞琨

東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150000

一、“違法性”與“過錯(cuò)”的牽連

從判斷依據(jù)、判斷對象這兩個(gè)角度來看，違法性和過錯(cuò)具有一定的聯(lián)系，這就導(dǎo)致二者在較長時(shí)間內(nèi)無法明確理清。過錯(cuò)、違法性二者的牽連具體體現(xiàn)為：

(一)故意和違法性的認(rèn)知

基于傳統(tǒng)角度來看，可以將故意心態(tài)認(rèn)定為行為人雖然能夠?qū)ψ陨硇袨樗a(chǎn)生的后果有一定的預(yù)見，但是還是希望結(jié)果可以出現(xiàn)，或者任由事情向結(jié)果發(fā)展。其中任由結(jié)果發(fā)生和希望結(jié)果出現(xiàn)具體指的是對結(jié)果發(fā)生的事實(shí)有一定的認(rèn)知？或可以對結(jié)果違法性進(jìn)行預(yù)見？這還尚未明確。這在學(xué)說中的觀點(diǎn)有所差異。本研究認(rèn)定法律中過失心理的責(zé)難小，而故意心理的責(zé)難相對較大，但在故意心理成立時(shí)，必須要符合對損害結(jié)果的違法性認(rèn)知這一前提。例如：工廠在生產(chǎn)過程中，對周邊居民造成了一定的噪音污染，管理人員認(rèn)識(shí)到確實(shí)存在噪聲，然而認(rèn)為噪聲尚未得到法律懲治的程度，所以依然開展生產(chǎn)工作?；诖?，不能單方面主觀的認(rèn)定廠主對居民存在故意加害的想法，最大程度上只能認(rèn)為廠主在必要注意義務(wù)方面有一定的過失。

(二)違法推定過失

從客觀過錯(cuò)理論的角度來看，我國法律法規(guī)和相關(guān)體制中先定了必要注意義務(wù)。而在違法推定過失理論下，判斷過失、違法性上基本相似，所以很容易出現(xiàn)操作失誤，出現(xiàn)一定的不良影響。一方面會(huì)導(dǎo)致過失的內(nèi)涵界定不夠明確，行為人更容易承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，若不是過失責(zé)任，無法對不存在過失進(jìn)行證明；另一方面因?yàn)檫`法推定過失原理的限定，行為人在不需要承擔(dān)倫理可責(zé)性的情況下，要同時(shí)對損害賠償責(zé)任、道義責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)，影響了法律價(jià)值判斷公正性。所以，不能隨意的運(yùn)用違法推定過失，需要對其進(jìn)行嚴(yán)格、明確的限定。

二、違法性與過錯(cuò)解決問題的不同

首先，過錯(cuò)、違法性二者在本質(zhì)上存在差異，分別為行為人的主觀心理狀態(tài)、行為本身違反了法律規(guī)定，其中前者為過錯(cuò)責(zé)任原則的重點(diǎn)，若加害人主觀上無可責(zé)性，就不需要對侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)；而過錯(cuò)責(zé)任原則的起點(diǎn)為后者的要件，在致?lián)p行為不存在違法現(xiàn)象的情況下，就更不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。基于無過錯(cuò)責(zé)任原則下，行為人對侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)的關(guān)鍵在于行為違法，加害人就不能依據(jù)主觀無過錯(cuò)的理由來拒絕對法律責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)。因此，若對違法性要件的獨(dú)立性進(jìn)行否定時(shí)，會(huì)導(dǎo)致過錯(cuò)責(zé)任原則喪失邏輯起點(diǎn)，法律也就成為人身行動(dòng)的限制，無過錯(cuò)責(zé)任原則就會(huì)不成立，缺少相應(yīng)的支撐[1]。

其次，過錯(cuò)、違法性二者的含義存在差異。行為時(shí)行為人所持有的主觀心理態(tài)度即為過錯(cuò)，針對具體行為來說，若行為人存在主觀層面上的過失、故意，那么存在可責(zé)性，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在分析納入過錯(cuò)、加害行為的違法性兩大討論問題時(shí)，具有很大的差異，后者下的討論問題包括受害人同意、依法執(zhí)行職務(wù)、自助行為、正當(dāng)防衛(wèi)及緊急避險(xiǎn)等一系列違法阻卻事由，不在或錯(cuò)下的討論問題范疇中。[2]不正當(dāng)?shù)男袨榧礊檫`法性，能夠?qū)⑶謾?quán)法同時(shí)考慮行為人行動(dòng)自由、受害人權(quán)益基本立法觀點(diǎn)表達(dá)出來。在受害人權(quán)益遭受損害的情況下，不可能全部得到侵權(quán)法的救濟(jì)，由于行為人的行為、受害人損害二者存在一定的因果聯(lián)系，所以應(yīng)對違法阻卻事由、侵害行為的合法性進(jìn)行判斷。

然后，過錯(cuò)與違法性二者的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在差異。一些研究人員認(rèn)為，法律能夠規(guī)范、嚴(yán)格約束行為，而這就是違法性理論所表達(dá)的，法律的確定性、可預(yù)測性就是明顯的特點(diǎn)，考察過錯(cuò)時(shí)會(huì)存在較大的主觀性，無法實(shí)現(xiàn)脫離主觀的評(píng)判，所以侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定準(zhǔn)確程度在違法性要件存在的前提下有所提升，減少了侵權(quán)責(zé)任濫用情況的發(fā)生。若針對法益侵害說而言，將其認(rèn)定成違法性判斷的指標(biāo)，就要事先結(jié)合違法性要件對注意義務(wù)范疇進(jìn)行限定，不然會(huì)使侵權(quán)責(zé)任在認(rèn)定上出現(xiàn)結(jié)果主義的問題。若全部引起侵害結(jié)果的行為均為過錯(cuò)，那么會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任范疇過大，可預(yù)測的規(guī)則性判斷喪失本身的意義，道德判斷會(huì)發(fā)揮超出其原本的作用。

最后，過錯(cuò)、違法性二者在功能上存在差異。二者均具有對受害人權(quán)益、行為人權(quán)益進(jìn)行均衡的功能，使行為人的行動(dòng)自由得到保障，然而各自的關(guān)注點(diǎn)存在差異。其中前者關(guān)注的是意志自由底線的劃定，規(guī)定人們不能對意志自由進(jìn)行濫用，出現(xiàn)損人利己的行為；后者所關(guān)注的是法律秩序?qū)π袨樽陨淼姆穸ǎ粫?huì)評(píng)價(jià)行為人。

三、總結(jié)

法律否定評(píng)價(jià)的侵害行為就是違法性，法律否定評(píng)價(jià)的行為人就是過錯(cuò)，過錯(cuò)和違法性的本質(zhì)多為法律評(píng)價(jià)，然而你在評(píng)價(jià)依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)和對象等方面存在差異。本研究對過錯(cuò)及違法性的理論進(jìn)行了分析，指出二者的判斷對象分別為行為人的主觀態(tài)度、外在行為自身，判斷標(biāo)準(zhǔn)分別為行為人心理狀態(tài)的法律可責(zé)性、行為存在侵害權(quán)益、違法及違背善良風(fēng)俗與否。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]黃海峰.違法性、過錯(cuò)與侵權(quán)責(zé)任的成立[A].梁慧星主編.民商法論叢(總第17卷)[C].香港：金橋文化出版(香港)有限公司，2000：51-52.

[2]李開國.侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論研究——一種新的分析框架和路徑的提出[J].中國法學(xué)，2008(2)：47.