楚孔楊

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與成熟，各國政府在經(jīng)濟(jì)建設(shè)方面開始更多地關(guān)注如何以“有形的手”實(shí)現(xiàn)“更好的管制”。長期以來，我國受到原有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，政府的一些阻礙、限制市場競爭的行為頻現(xiàn)。雖然《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》和《中華人民共和國反壟斷法》對此行為均有所規(guī)制，但這種規(guī)制更多的是一種事后救濟(jì)。但政府的排除限制競爭的相關(guān)政策一但頒布實(shí)施，對市場競爭損害影響巨大，對此類行為建立健全完善的事前預(yù)防機(jī)制尤屬必要。國外的競爭評估機(jī)制已經(jīng)建立多年，制度成功經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)具備，在當(dāng)前以經(jīng)濟(jì)體制為改革重點(diǎn)的時(shí)代大旗下，建立符合我國國情的公平競爭審查制度對我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)便大有裨益。

一、問題的提出

近年來，黨中央、國務(wù)院高度重視市場公平競爭氛圍的建立，注重公平競爭市場環(huán)境的維護(hù)，在發(fā)展的基礎(chǔ)上進(jìn)一步形成市場體系的統(tǒng)一。深化改革目標(biāo)，鞏固改革成果，進(jìn)一步發(fā)展競爭在市場發(fā)揮的基礎(chǔ)性作用。

2013年11月公布的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出減少政府干預(yù)競爭的不當(dāng)行為。2014年10月黨的十八屆四中全會(huì)在此基礎(chǔ)上提出，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的重大決策要實(shí)行合法性的審查制度。2016年正式公布《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》。政策文件為公平爭審查制度的逐步建立列定了方向，同時(shí)意味著我國經(jīng)濟(jì)政策已經(jīng)由產(chǎn)業(yè)政策向競爭政策過渡。

在這樣的大環(huán)境下，結(jié)合我國國情建立健全公平競爭審查制度是未來經(jīng)濟(jì)建設(shè)領(lǐng)域的重要工作。作為一項(xiàng)對政府不當(dāng)行為的事前預(yù)防制度，在政府行為發(fā)生前對其進(jìn)行評估，是轉(zhuǎn)變思路的前瞻性行為。但長久以來反競爭的思路聚焦在事后的救濟(jì)，公平競爭審查制度作為外來制度首要考慮的便是如何在我國扎下根，如何快速成長起來發(fā)揮其作用。更為現(xiàn)實(shí)的就是該項(xiàng)制度主體建設(shè)問題，即由誰來進(jìn)行審查的問題。

二、公平競爭審查主體概述

雖然《意見》的公布標(biāo)志著我國公平競爭審查制度的初步確立，但是學(xué)界和實(shí)務(wù)界對其具體界定還是存在分歧的，結(jié)合各位學(xué)者的研究論述，筆者在此歸納出公平競爭制度的一些特點(diǎn)。其一，公平競爭審查的對象為法律、規(guī)范等官方文件；其二，公平競爭審查制度設(shè)立的目的在于推行競爭政策，營造公平競爭的市場環(huán)境；其三，公平競爭審查制度的主體為各類公權(quán)力機(jī)關(guān)。

公平競爭審查制度的建設(shè)落腳點(diǎn)在于審查，由誰來負(fù)責(zé)審查法律、規(guī)范等各類官方文件就是公平競爭審查主體制度的內(nèi)容。承前所述，學(xué)者們在論述公平競爭制度時(shí)，對于主體制度的共識(shí)在于各類公權(quán)力機(jī)關(guān)，但是具體由誰來負(fù)責(zé)審查，仍存在較大爭議。

一般來說，公平競爭審查制度的主體不同于法律法規(guī)政策的制定部門，即使在機(jī)構(gòu)設(shè)置層面不能做到完全獨(dú)立，最基本也要能夠保持審查工作進(jìn)行時(shí)的獨(dú)立性，這種獨(dú)立性是必要的，是公平競爭審查制度的基礎(chǔ)要求之一。

三、我國公平競爭審查主體制度建設(shè)現(xiàn)狀

《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》和地方各級政府出臺(tái)的相關(guān)政策規(guī)定逐步架構(gòu)起我國現(xiàn)階段建設(shè)公平競爭審查制度的總體框架。對上述文件政策的準(zhǔn)確理解和整理中可以窺見我國當(dāng)前對公平競爭審查制度建設(shè)的階段，以及更深更準(zhǔn)確的理解制度構(gòu)造。

《意見》中對于主體制度的建設(shè)主要見于第三部分“科學(xué)建立公平競爭審查制度”，規(guī)定審查主體為“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”(即法律法規(guī)、行政規(guī)章及政策的制定部門)。

在主體制度建設(shè)方面，各省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)《意見》精神，在地方實(shí)際情況參考下，紛紛細(xì)化了責(zé)任主體范圍，對主體制度的研究很有價(jià)值：

江蘇省和河北省將責(zé)任主體根據(jù)政策出臺(tái)機(jī)關(guān)的不同進(jìn)行了劃分，規(guī)定以各級人民政府名義出臺(tái)的，文件起草的牽頭部門是整個(gè)審查程序的責(zé)任機(jī)關(guān)；如果是由多個(gè)同級部門聯(lián)合制定公布，以主要的牽頭部門作為審查程序的責(zé)任主體；如果是由單獨(dú)部門制定公布實(shí)施的，責(zé)任主體亦即審查主體為政策制定部門。①

湖南省將文件的性質(zhì)作為分類的依據(jù)分類處理，劃分審查責(zé)任主體。地方性法規(guī)草案、政府規(guī)章和規(guī)范性文件，由起草單位的法制機(jī)構(gòu)或者起草單位確定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行公平競爭審查；政府所屬部門或部門聯(lián)合制定的文件、政策措施，由各部門或牽頭部門進(jìn)行公平競爭審查；部門下屬行政機(jī)構(gòu)和具有管理公共事務(wù)職能的組織制定的，則由各部門各自進(jìn)行公平競爭審查程序。操作層面上進(jìn)行審查工作部門選擇時(shí)，由各部門根據(jù)情況自行確定公平競爭審查機(jī)構(gòu)，也可與合法性審查結(jié)合進(jìn)行。②

北京市的規(guī)定與湖南省的規(guī)定相仿，總體上采取了分類處理的思想，以文件的層級性質(zhì)作為分類的依據(jù)由不同的主體作為公平競爭審查的責(zé)任承擔(dān)機(jī)關(guān)。其中市政府、市政府辦公廳名義印發(fā)的文件和地方性法規(guī)草案、政府規(guī)章，由起草單位負(fù)責(zé)進(jìn)行公平競爭審査；市級單個(gè)部門(單位)制定的規(guī)范性文件和其他政策措施，由制定部門(單位)進(jìn)行公平競爭審查；市級多個(gè)部門(單位)聯(lián)合制定的規(guī)范性文件和其他政策措施，由牽頭部門(單位)進(jìn)行公平競爭審查。市政府法制辦公室在進(jìn)行相關(guān)文件的合法性審查時(shí)，要求注重文件的公平競爭審查，加強(qiáng)審核。③

四、公平競爭審查主體制度之域外經(jīng)驗(yàn)

(一)澳大利亞

上個(gè)世紀(jì)九十年代以來，澳大利亞在競爭制度的審查方面發(fā)力，推行了“國家競爭計(jì)劃”，作為該項(xiàng)計(jì)劃主要實(shí)施部門，國家競爭委員會(huì)即NCC承擔(dān)了獨(dú)立運(yùn)行、獨(dú)立審查、獨(dú)立評估和獨(dú)立監(jiān)督聯(lián)邦和州不同層級的各類法律法規(guī)文件。④國家競爭委員會(huì)作為獨(dú)立機(jī)構(gòu)，在很大程度上實(shí)現(xiàn)了獨(dú)立性，不被行政機(jī)關(guān)或較少被行政機(jī)關(guān)影響而作出不公正認(rèn)定。NCC協(xié)助政府和其他評估者進(jìn)行立法審查工作，承擔(dān)選擇正確評估模式、確保嚴(yán)格遵循評判標(biāo)準(zhǔn)的任務(wù)，在整個(gè)公平競爭審查進(jìn)程中具有舉足輕重的作用。

(二)韓國

韓國公平競爭審查的主體為公平交易委員會(huì)(KFTC)，韓國《規(guī)制壟斷與公平交易法》第六十三條和《制定法律法規(guī)影響評估報(bào)告指南》共同賦予了KFTC公平競爭審查的權(quán)力。在韓國的制度設(shè)計(jì)中，NFTC是直接向國務(wù)總理負(fù)責(zé)的，其行政等級相當(dāng)于中央行政機(jī)關(guān)，又因其反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域執(zhí)法權(quán)能而具有準(zhǔn)司法性。與澳大利亞國家競爭委員會(huì)的獨(dú)立地位相似，NFTC受到行政機(jī)關(guān)干預(yù)的機(jī)會(huì)也比較小，從學(xué)者以及實(shí)務(wù)部門對事務(wù)進(jìn)行跟蹤評估的結(jié)果來看，此項(xiàng)制度運(yùn)行良好，也基本達(dá)到了當(dāng)初設(shè)立此制度的階段性目標(biāo)。

(三)日本

日本公平競爭審查的主體為公平交易委員會(huì)，主要法案為《競爭政策評估法案》，規(guī)定了由日本公平交易委員會(huì)承擔(dān)主要審查事項(xiàng)，評估與審查的內(nèi)容主要包含以下幾個(gè)方面：成分收益、競爭效果以及可替代性分析等。實(shí)施十余年來，公平交易委員會(huì)在審查程序方面發(fā)揮了巨大作用，市場競爭的良性發(fā)展與此不無關(guān)系。⑤

(四)美國

美國的反不正當(dāng)競爭法及反托拉斯法領(lǐng)域的執(zhí)法模式為雙機(jī)構(gòu)制度，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(FTC)和司法部(DOJ)均為反托拉斯管轄執(zhí)法機(jī)關(guān)。在此基礎(chǔ)之上，競爭評估的責(zé)任也由FTC和DOJ共同承擔(dān)。在對兩機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)，法律授權(quán)的權(quán)限已經(jīng)做出合理的區(qū)分，并且在協(xié)調(diào)機(jī)制上也做出了合理的設(shè)計(jì)，以期化解兩機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)的沖突?！睹绹?lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》規(guī)定了FTC具有競爭倡導(dǎo)的權(quán)力。聯(lián)邦司法部的組織法中關(guān)于反托拉斯職能的規(guī)定，使得DOJ擁有主動(dòng)搜集信息、出具評估意見的權(quán)力；此外，管制產(chǎn)業(yè)的制度規(guī)定中也賦予了DOJ一定的管轄權(quán)。與此相對，F(xiàn)TC針對的是對立法機(jī)構(gòu)、州或聯(lián)邦對進(jìn)入市場設(shè)置障礙的法律法規(guī)，對以上法律規(guī)范審查并出具意見。

(五)新加坡

新加坡在公平競爭審查主體方面和我國當(dāng)前制度建設(shè)相似，均采取了內(nèi)部審查模式。具體來說，政府和相關(guān)部門在制定法律法規(guī)、政策規(guī)章時(shí)便要對其進(jìn)行公平競爭方面的影響，產(chǎn)生一定的評估和預(yù)判，要求出具評定或分析報(bào)告。新加坡在制度建設(shè)中設(shè)立了新加坡競爭委員會(huì)(CCS)，CCS的職能在于建議和指導(dǎo)，而非直接作為主體參與到公平競爭審查評估中去。其發(fā)揮的作用更多是建議和指導(dǎo)性意見，對于分析報(bào)告的出具提供幫助。

五、從審查權(quán)配置與行使的角度完善當(dāng)前主體制度

在文章第四部分域外經(jīng)驗(yàn)的參考中已經(jīng)回顧了一些國家關(guān)于公平競爭審查主體的規(guī)定，雖無完全相同，但從審查權(quán)配置角度分析，無外乎兩種模式，一為內(nèi)部審查，一為外部監(jiān)督。

外部監(jiān)督又可分為競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)監(jiān)督和專門機(jī)關(guān)監(jiān)督，澳大利亞、美國、日本均選擇了此種模式。以新加坡為代表的國家則選擇了內(nèi)部審查的模式。各國對主體不應(yīng)局限于競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)基本達(dá)成了共識(shí)，將其擴(kuò)展到了競爭法之外的領(lǐng)域。此外，公平競爭審查在性質(zhì)上不是司法審查，而是一種廣義的立法審查，即在規(guī)則制定過程中對規(guī)則合法性進(jìn)行的審查，這就決定了它是一種源頭審查，而不是在出現(xiàn)紛爭之后的執(zhí)法審查或司法審查。⑥當(dāng)前我國審查主體十分分散，在內(nèi)部審查模式選擇下充分行使其審查職權(quán)，切實(shí)保障公平競爭應(yīng)該是存在問題的。

爭審查權(quán)的配置中，管制政策制定主體已經(jīng)獲得了一部分審查權(quán)，基于制度保障的需要，給國務(wù)院反壟斷配置審查權(quán)也是符合我國經(jīng)濟(jì)法視野下權(quán)力配置的需要的。下一階段的建設(shè)工作主要從兩方面著手，其一，《意見》的細(xì)化。當(dāng)前《意見》的出臺(tái)雖然意義重大，但是現(xiàn)階段更多是一種總體框架性的建設(shè)意見，存在粗化的缺陷，難以直接貫徹落實(shí)。從實(shí)踐出發(fā)，在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上結(jié)合先進(jìn)域外經(jīng)驗(yàn)將《意見》細(xì)化，作為制度落地的指導(dǎo)文件。其二，發(fā)揮反壟斷委員會(huì)的優(yōu)勢所在。反壟斷委員會(huì)的專家在反壟斷領(lǐng)域深耕多年，優(yōu)勢在于其專業(yè)性，可以在公平競爭審查制度的建設(shè)中作為咨詢機(jī)關(guān)，在意見和建議方面發(fā)揮自身專業(yè)性的優(yōu)勢。此類意見和建議也在一定方面形成了審查權(quán)，這類審查權(quán)，不同于管制機(jī)關(guān)自身的審查權(quán)，而是作為一種“審查之審查”的存在，不定期、不定項(xiàng)對常規(guī)審查監(jiān)督制約?？斩吹臋?quán)力配置是無意義的，在經(jīng)濟(jì)法層面明確未嚴(yán)格實(shí)行審查的政策制定機(jī)關(guān)的責(zé)任，明晰追責(zé)制度與公平競爭審查制度配套，體現(xiàn)國家整體制度安排的合理性。

對于競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)，關(guān)鍵問題在于制度的實(shí)踐落實(shí)。從理論成熟到實(shí)踐落地，執(zhí)法機(jī)關(guān)在其中承擔(dān)了重要作用?？紤]到制度建設(shè)之初，廣大執(zhí)法機(jī)關(guān)對于制度的認(rèn)知尚未達(dá)到足夠程度，主要可以從培訓(xùn)和督

導(dǎo)、強(qiáng)化事后執(zhí)法監(jiān)督、落實(shí)聯(lián)席會(huì)議制度等方式保障公平競爭審查制度實(shí)施。理論學(xué)者和實(shí)務(wù)專家的意見在此層面上彌足珍貴，對執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員調(diào)研指導(dǎo)、開設(shè)專門課程、新媒體授課等方式，在專業(yè)性的角度為制度的落地保駕護(hù)航。另外，經(jīng)過了全套的公平競爭審查程序，相關(guān)政策仍有異議如舉報(bào)等，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)可根據(jù)我國《反壟斷法》第51條向其上級機(jī)關(guān)發(fā)出執(zhí)法建議函，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令糾正。

六、總結(jié)

綜上所述，對于我國公平競爭審查主體制度的建設(shè)，應(yīng)充分借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國國情逐步建立統(tǒng)一、獨(dú)立、完善、權(quán)威、專業(yè)的公平競爭審查主體。但我國應(yīng)緩步過渡，不宜操之過急。當(dāng)前初步建設(shè)階段，根據(jù)審查權(quán)配置原理，賦予國務(wù)院反壟斷委員會(huì)一部分“審查權(quán)”，在常規(guī)審查之外，實(shí)現(xiàn)審查之再審查。反

壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)則應(yīng)進(jìn)一步改革，更應(yīng)承擔(dān)更多的建議咨詢職能，進(jìn)一步發(fā)揮其專業(yè)性特點(diǎn)。此外，以權(quán)利制約權(quán)力，公眾知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)也應(yīng)充分發(fā)揮其作用，與各類公權(quán)力主體共同承擔(dān)公平競爭的社會(huì)責(zé)任。

[ 注 釋 ]

①江蘇省人民政府網(wǎng).http：//www.jiangsu.gov.cn/art/2016/8/22/art_46143_2543209.html.

②湖南省人民政府網(wǎng).http：//www.hunan.gov.cn/szf/hnzb/2016/2016nd17q/szfbgtwj_98818/201609/t20160920_4701718.html.

③北京市人民政府網(wǎng).http：//zhengce.beijing.gov.cn/library/192/33/50/438650/106871/index.html.

④葉高芬.澳大利亞行政性壟斷規(guī)制經(jīng)驗(yàn)及其啟示——基于“囯家競爭政策”的解讀[J].中國社會(huì)料學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，2015(2).

⑤應(yīng)品廣.法治視角下的競爭政策[M].北京：法律出版社，2013：197-198.

⑥張守文.公平競爭審查制度的經(jīng)濟(jì)法解析[J].政治與法律，2017(2).