林子瑜

廈門大學，福建 廈門 361102

同人小說創(chuàng)作是原作品的讀者從被動的消費者轉變?yōu)槲幕瘎?chuàng)作者的過程，可以讓社會普通大眾積極參與文學，促進了整個社會的文化繁榮，與著作權法所追求的根本目的相吻合。但隨著同人小說近些年依托互聯(lián)網(wǎng)不斷發(fā)展壯大，其相關法律問題也在不斷凸顯：一方面，其與原作品著作權的沖突正在日益顯現(xiàn)；另一方面，由于其缺乏合法地位，同人小說難以受到著作權法的保護，同樣面臨被侵權的威脅。本文討論了協(xié)調我國同人小說與原作品著作權之間沖突的若干建議。

一、必要性

(一)有利于實現(xiàn)著作權法的立法目的

從我國著作權法的立法目的出發(fā)，首先，最重要的是要保護作者的合法權益。因為作品是作者經(jīng)過腦力勞動的智力成果，只有保障作者權利，才能激發(fā)創(chuàng)造者的寫作熱情，為社會創(chuàng)造出更多的精神財富。

其次，要鼓勵優(yōu)秀作品的傳播，因為優(yōu)秀作品是人類共同的財富。從根本上來說，同人小說的作者常常是原作的愛好者，其從不同角度對原作進行重新的解讀和創(chuàng)造，讓公眾從不同角度重新認識原作，實質上也可以說是對原作的一種推廣傳播。

最后，著作權人的利益應與公眾的利益相協(xié)調，其強調了對著作權人權利的限制。我們必須認識到著作權的一大明顯特點便是：著作權法從未授予著作權人壟斷性控制其作品的權利，而是給予著作權人合理的權利范圍，并要防止著作權的任意擴張。并且，任何領域的優(yōu)秀作品都是在繼承、發(fā)展前人優(yōu)秀成果基礎上完成的，著作權人的權利應該得到保護，但是在不阻礙全社會文化進步的基礎上。同人作品與其原作品的著作權沖突問題從本質上來看，其實是經(jīng)濟高速發(fā)展下社會矛盾在法律層面上的體現(xiàn)。伴隨我國經(jīng)濟高速發(fā)展，人民對大眾文化產品需求不斷增長，面對大眾文化產業(yè)的創(chuàng)造力缺失，同人小說的異軍突起正是人民積極參與大眾文化構建的體現(xiàn)。因此協(xié)調同人小說與其原作品著作權的沖突正是平衡著作權人利益與公眾利益的體現(xiàn)，對著作權人的權利進行一定的限制，并給予社會大眾更多的創(chuàng)作空間和精神產品。

(二)同人小說有其存在之價值

同人小說是基于一份對原作品的愛好而進行的創(chuàng)作，其創(chuàng)作群體非常廣泛，他們借同人小說的創(chuàng)作來表達自己內心的訴求，可以是對原作品的批評，也可以是借此來滿足自己的意愿。同時，其創(chuàng)作群體也打破了原來只有知識分子才能進行創(chuàng)作“精英階層”，變得大眾化，形成了一種與“精英文化”不同的“草根文化”，并借由互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而得到迅猛發(fā)展。同人小說不同于抄襲，它以一個全新的視角對原作品進行另一種解讀，是社會大眾表達自己想法的一種方式，具有重要的表達自由價值；他們不僅是原作品文本意義的顛覆者，對原作品而言，還是超出普通消費者的忠誠粉絲，創(chuàng)作同人小說是他們消費文化作品的另一種形式，客觀上對原作品的市場具有增益性；原作品為同人小說提供了一個可供學習的素材，同人小說作者們巨大的文本生產力極大豐富了社會文化內容，具有很重要的文化價值；創(chuàng)作的過程同樣也是一個學習的過程，同人小說的創(chuàng)作作為一種非正式的教育形式對于培育新一代的作者具有重要意義。

二、協(xié)調我國同人小說與原作品著作權沖突的建議

目前一部分國內學者對于同人小說與原作品著作權的沖突問題，主張用知識產權共享協(xié)議來協(xié)調兩者之間的沖突，但這種方式并不能真正解決兩者之間的沖突，因為這等同于將同人小說創(chuàng)作的主動權交給了原作品著作權人，而由于同人小說對原作品文本意義的重構甚至是顛覆，極少有原作品著作權人愿意許可同人小說的創(chuàng)作，這實際上就是否定了同人小說創(chuàng)作的合法性。但著作權法的最終目的是促進整個社會的文化繁榮，確保社會公眾能夠接觸到作品進行學習。從經(jīng)濟學角度來講，同人小說的創(chuàng)作和傳播符合帕累托效應①，既對原作品的市場具有增益作用，同時也讓普通社會大眾積極參與文學創(chuàng)作。因此，筆者將從平等主義的路徑出發(fā)提出協(xié)調我國同人小說與原作品著作權的建議。

(一)將同人小說納入我國著作權法的框架

同人小說與原作品產生沖突的根源就在于缺乏明確的法律規(guī)定，這使同人小說天然就處于合法與非法的“灰色地帶”。只有將同人小說納入我國著作權法的框架，明確同人小說的概念定義及其作者的權利義務，才能為協(xié)調我國同人小說與原作品著作權矛盾提供堅實的法律基礎。

首先，要明確統(tǒng)一同人小說的概念定義、給予其合法地位。根據(jù)同人小說的特點如依附性、獨創(chuàng)性等特點明確同人小說的構成要件，以此來判斷某部作品是否屬于同人小說的范疇，可區(qū)別于剽竊的作品。并且根據(jù)同人小說對原作品依附程度的不同以及獨創(chuàng)性水平來劃分原創(chuàng)型同人小說與演繹型同人小說。其次，明確同人小說作者的權利義務，一方面，給予同人小說作者利用原作品元素自由創(chuàng)作的權利，以及對自己創(chuàng)作完成的同人小說享有同等的著作權。另一方面，需要給予同人小說創(chuàng)作者一定的限制：(1)要符合我國憲法精神和著作權法的相關要求，要符合社會主義價值觀取向和公共利益的要求；(2)同人小說既是利用了原作部分元素的基礎上創(chuàng)作出來的，在創(chuàng)作過程中就必須尊重原作和原作者。法律可以給予同人小說一定的創(chuàng)作自由，但這自由必須是有限度的——不得使讀者混淆同人小說及其原作的關系，必須明確標注原作及原作者的信息；創(chuàng)作內容不得影響原作及原作者的聲譽；原作者明令禁止借用自己作品創(chuàng)作同人小說的，同人小說創(chuàng)作完成后只能用于自娛自樂，不得公開發(fā)表傳播；一旦同人小說由非盈利性轉為盈利性后，同人小說作者必須和原作品的著作權人共享收益，同人小說作者需向原作者支付一定的報酬。

(二)非盈利性同人小說構成對原作品的合理使用

著作權的合理使用，是指在滿足一定條件下，他人不必經(jīng)過著作權人的許可，并且不需要支付報酬地使用他人作品的行為。合理使用制度伴隨著著作權保護范圍的不斷擴大而產生，目的在于平衡原著作權人和社會公眾間的利益，是限制著作權的一種制度。上文所提及的給予同人小說作者有限度的權利自由，其理論基礎便是著作權法上的“合理使用”。我國關于合理使用的相關規(guī)定已于2014年6月作了修改并正式公布，在之前窮盡式列舉12類構成合理使用情形的基礎上，增加了“其他情形”作為兜底條款，并且也采納了國際上通行的“三步測試法”②，相比與之前的純粹窮盡式列舉已有了很大進步。但要判斷同人小說是否符合“合理使用”的條件仍存在很大困難，因為“三步測試法”的判斷標準采用了高度概括的語言，判斷理解上會存在一定困難。而在美國，法院通常采用“四要素判別法”，此方法的判別標準更為明確具體，因此本文將以“四要素判別法”③為基礎，分析以合理使用制度來協(xié)調我國同人小說與原作品著作權沖突的可能性。

首先，是使用行為的性質和目的。從我國著作權法列舉的12類構成合理使用情形可看出其共同的性質要求是非盈利性，并從公平原則的角度來說，不論是原創(chuàng)型還是演繹型同人小說出版發(fā)行后，都在一定程度上利用了原作的名氣來獲得利益，若將其歸入合理使用的范疇，便不需向原作者支付任何報酬，這不符合公平原則。在滿足非盈利性的同時，同人小說使用原作的行為還需具有正當?shù)睦碛?。美國法院認為“轉化性使用”可以構成合理使用的正當理由，即新作品在產生與原作完全不同的價值后，基于著作權法鼓勵創(chuàng)新、促進文化發(fā)展的立法目的，應當與著作權法的保護進行平衡。而在同人小說的創(chuàng)作過程中雖然是以原作為基礎，但區(qū)別于“剽竊”，并未復制原作的具體表達形式，而是在創(chuàng)作過程中加入自己的思想和內容，是作者獨立構思并創(chuàng)作的產物，具有獨創(chuàng)性特點，是包含同人小說作者有獨立思想的智慧成果，表達出了新的思想與內涵，因此屬于“轉化性使用”。

其次，是被使用作品的性質。在判斷了同人小說滿足“轉化性使用的”條件下，已經(jīng)可認定同人小說具有較高的創(chuàng)造性，此點要素可以滿足。

再次，是被使用部分的數(shù)量和質量。此點可以說是要考慮同人小說對原作的依附程度——通常使用原作的數(shù)量越多，使用的獨創(chuàng)性要素越多。根據(jù)國內學者的現(xiàn)有研究區(qū)分原創(chuàng)型與演繹型同人小說可根據(jù)以下兩點標準：(1)是否利用了原作中的獨創(chuàng)性元素；(2)是否構成實質性相似。原創(chuàng)型的同人小說對原作依附性較小，演繹型同人小說對原作的依附程度較大，但目前難以給出一個更為具體量化的判斷標準。美國法院在司法實踐中認為在構成“轉化性使用”的情況下，有時可以突破此要素的限制，因為在構成“轉化性使用”的前提下，新作品擁有與原作完全不同的價值，在很大程度上不會對原作產生實質性替代，并且筆者認為此點還應該結合最后一個要素。

最后，是對原作品潛在市場或價值的影響，這也是認定“合理使用”的最重要因素。帶有非盈利性質的同人小說并不會公開出版發(fā)行，自然也就不可能影響原作的經(jīng)濟利益，也就是上一點中提到的不會對原作產生實質性的替代；相反由于同人小說與原作之間存在關聯(lián)性，某些沒有看過原作的同人小說讀者反而有可能購買原作品，從而促進原作的銷量。事實上即便是《此間的少年》這類具有盈利性質的同人小說，也未必會對原作的潛在市場產生影響，因為《此間的少年》僅僅借用了金庸小說的人物名稱和人物關系，而在題材上屬于青春校園小說并不會與武俠小說市場產生沖突。

綜上所述，可以判定“非盈利性”的同人小說構成“合理使用”，因此，在將同人小說納入我國著作權法的框架時，可基于“合理使用”的內容給予同人小說作者有限度的權利自由。

(三)盈利性同人小說應與原作品著作權人共享收益

就同人小說來說，筆者認為任何帶有盈利性的同人小說都應被排除在合理使用的范圍外。也許某些盈利性同人小說在出版發(fā)行后并不會實質性取代原作品，但即使是原創(chuàng)型同人小說，其對原作名氣的利用都是不可否認的。例如《此間的少年》，即使其僅僅使用了金庸小說中的角色及人物關系，具體情節(jié)內容已完全不同，但不可否認許多讀者一開始是被作者使用的金庸武俠小說人物所吸引。因此出于平等主義的角度來說，同人小說既然利用了原作的名氣獲得經(jīng)濟利益，自然就需要與原作品著作權人共享收益，給予原作品著作權人一定的報酬。筆者建議了盈利性同人小說與原作品著作權人共享收益的途徑。

首先，筆者認為可將許可他人對同人小說進行商業(yè)化這一權利視為商品，在當前社會經(jīng)濟環(huán)境下，知識產權已成為許多公司最具價值的資產，并且知識產權金融的各種形式，諸如知識產權質押融資、知識產權證券化之類的商業(yè)模式得到了國家大力支持。將此種許可權作為商品通過許可合同按固定成本的費率出售給同人小說作者，對于原作者來說，出售的許可權數(shù)量越多可獲得越大的收益；對于同人小說作者，在成本固定的前提下隨著其小說流通數(shù)量的不斷增加，其創(chuàng)作成本也將不斷被稀釋；其次，建立知識產權交易平臺。原作品著作權人可先將許可權賣給交易平臺，然后由交易平臺統(tǒng)一進行評估，制定標準化的許可合同；最后，有著作權集體管理組織對同人小說作者的創(chuàng)作進行監(jiān)管，防止傷害原著作權人的利益。

三、結語

著作權法的根本目的是要促進社會的文化繁榮，而同人小說的創(chuàng)作正體現(xiàn)了新時代下普通大眾對內心訴求的表達，可以是對原作品的批評，也可以是借此來滿足自己的意愿，打破了原來只有知識分子才能進行創(chuàng)作的“精英階層”，變得大眾化，形成了一種與“精英文化”不同的“草根文化”。而將同人小說與原作品置于較平等的地位，鼓勵同人小說的創(chuàng)作符合著作權法根本精神的要求。

[ 注 釋 ]

①帕累托效應：由意大利經(jīng)濟學家維弗利度·帕累托提出，又稱80/20法則、最省力法則，指以一個小的誘因、投入和努力，可以產生大的結果、產出或酬勞.

②“三步測試法”：(1)法律規(guī)定的特定情形；(2)不得影響原作品的正常使用；(3)不得不合理地損害原作品著作權人的合法權益.

③美國現(xiàn)行版權法第107條所規(guī)定的判斷合理使用四要素的前身是約瑟夫·斯托里法官(Joseph Story)及他在19世紀中期以前所審理并撰寫判決的兩個案件，即“Folsomv.Marsh案”與“Lawrence v.Dana案”.