安艷賓

國信信揚律師事務(wù)所，廣東 廣州 510620

我國實行的是優(yōu)先保護(hù)注冊商標(biāo)的制度。一般情況下，商標(biāo)只有在通過申請、審查程序正式注冊后，才能獲得我國商標(biāo)法的保護(hù)，通過這種制度設(shè)計，可以推動社會形成對商標(biāo)權(quán)益的重視，并有利于快速形成權(quán)利清晰、形式規(guī)范的商標(biāo)體系。國外一些法域如美國，實行的是優(yōu)先保護(hù)在先使用的商標(biāo)制度，這種制度下，更看重對商標(biāo)實際使用者的權(quán)益保護(hù)。制度的不同選擇，是各國順應(yīng)本國經(jīng)濟、社會發(fā)展現(xiàn)狀而制定、取舍的。但隨著經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟利益漸趨復(fù)雜化，在各種商標(biāo)權(quán)利、利益的需求沖突面前，諸如“王老吉”、“IPAD”等商標(biāo)糾紛案，使我國現(xiàn)行商標(biāo)制度的公平性面臨著很大的壓力與挑戰(zhàn)。本文試就在商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)實際使用人不同一的情況下帶來的法律問題及其解決思路，進(jìn)行探討和論述。

一、商標(biāo)價值的來源及價值體現(xiàn)

商標(biāo)是人為設(shè)計出來的一種產(chǎn)品識別符號，由文字、圖形、字母、數(shù)字、顏色、聲音等要素(在有些國家和地區(qū)，還包括氣味，香港即是如此)中的一個或多個要素組合而成，其主要用于區(qū)別商品或服務(wù)的來源。商標(biāo)作為企業(yè)產(chǎn)品的識別標(biāo)志，又同時能夠凝聚、承載人們對特定商品在性能、質(zhì)量、服務(wù)品質(zhì)和企業(yè)形象等方面的認(rèn)知，因而市場對某個特定商標(biāo)的認(rèn)知與認(rèn)可程度，就綜合體現(xiàn)了該商標(biāo)所對應(yīng)的產(chǎn)品及其所屬企業(yè)的市場聲譽乃至行業(yè)榮譽。通過商標(biāo)可以讓人聯(lián)想到其所對應(yīng)的不同產(chǎn)品的諸多綜合信息，包括產(chǎn)品品質(zhì)、定位、知名度、認(rèn)可度及其所屬商家的市場信譽，從而使人們通過商標(biāo)能夠快速選取適合自己需求及價格承受能力的商品。商標(biāo)的這種商品來源區(qū)別功能、商譽承載功能，使得商標(biāo)具有了無形的價值，這種價值雖然無形，卻可進(jìn)行利益估量從而使其具象化。

由此可見，商標(biāo)的價值來源于兩個方面。其一是商標(biāo)本身的價值，這體現(xiàn)于商標(biāo)的自身屬性，即其“可識別性”①，商標(biāo)設(shè)計在藝術(shù)審美價值或技術(shù)創(chuàng)新價值方面并無要求，它只要符合基本的感官美感(包括視覺、觸覺乃至嗅覺和聽覺)，商標(biāo)形象與產(chǎn)品本身的關(guān)聯(lián)度和契合度不會有明顯沖突即可，因此一般情況下，商標(biāo)的設(shè)計本身并不會為商標(biāo)帶來較大價值。另外，若是注冊商標(biāo)，還涉及到為商標(biāo)注冊而投入的資金、人力和時間等成本所對應(yīng)的價值。其二是商標(biāo)在使用、運營過程中形成并附加在該商標(biāo)上的價值，它表現(xiàn)為特定商標(biāo)符號所承載的市場對相應(yīng)產(chǎn)品的認(rèn)知與認(rèn)可信息，可以為該產(chǎn)品帶來一定銷量，從而為企業(yè)帶來經(jīng)濟價值。這種附著于商標(biāo)之上的產(chǎn)品具體認(rèn)知與認(rèn)可情況，取決于企業(yè)能否通過優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品性能、質(zhì)量和完善的配套服務(wù)建立商標(biāo)品牌形象，并通過企業(yè)對產(chǎn)品標(biāo)識的宣傳與維護(hù)，包括各種形式的廣告宣傳，社會公益活動的參與，企業(yè)文化及產(chǎn)品文化的傳播，贏得消費心理，從而開拓并保持市場占有率。

在市場上，商標(biāo)設(shè)計和商標(biāo)注冊的成本一般都在幾千元范圍內(nèi)，甚至不到一千元，上萬元的商標(biāo)設(shè)計費已不多見，全球最昂貴的商標(biāo)設(shè)計，可能要數(shù)美國美孚石油公司的“埃索克”商標(biāo)設(shè)計案例了。美孚公司為更新“埃索”石油商標(biāo)，聘請、咨詢了語言學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等多方面的專家，耗時五年，調(diào)查了55個國家的語言，設(shè)計了1萬多個商標(biāo)，最后選中了“埃索克”商標(biāo)。該商標(biāo)的設(shè)計耗費了1.2億美元，②這個數(shù)字已經(jīng)是一看到就讓人瞠目結(jié)舌的商標(biāo)設(shè)計個案，商標(biāo)設(shè)計費用在千萬、百萬貨幣級別的案例都很少。而產(chǎn)品品牌的廣告宣傳、媒體活動等支出，動輒以百萬、千萬計，幾個億的廣告推廣宣傳費用、公益活動費用的案例，數(shù)不勝數(shù)。而且這種對商標(biāo)品牌形象的建立與維護(hù)投入，是長期的、持續(xù)的，累計可達(dá)幾十億、上百億廣告宣傳投入的公司，在國內(nèi)也不鮮見。

商標(biāo)的主要價值體現(xiàn)在于，它能引導(dǎo)人們的消費選擇。具有良好市場聲譽的商標(biāo)，能夠吸引消費選擇，擴大并維護(hù)產(chǎn)品的市場份額，從而為企業(yè)帶來巨大的商業(yè)利益。如果一件商標(biāo)得到很高的市場評估價值，絕不是因為該商標(biāo)的藝術(shù)設(shè)計具有很高的價值，而必然在于企業(yè)對該商標(biāo)及其所貼附產(chǎn)品的大力投入、精心運營得到市場的廣泛認(rèn)知與認(rèn)可，從而體現(xiàn)到該商標(biāo)上的品牌價值。③這一價值對該商標(biāo)而言，是一種在形式上的商標(biāo)形成之后，因?qū)ι虡?biāo)符號的使用、運營行為使得商譽在商標(biāo)符號上累積而產(chǎn)生的價值。如果商標(biāo)實際使用人、運營方與商標(biāo)所有人不同一，則這種由商譽累積帶來的后期增值利益，相較于于商標(biāo)原有的自身價值，可看作是在財產(chǎn)權(quán)上的添附價值或添附利益。

二、因商標(biāo)使用、運營而產(chǎn)生的商標(biāo)添附利益的保護(hù)

前述添附價值往往是基于商標(biāo)的自身特性而在商標(biāo)的用益過程中產(chǎn)生的，該價值部分的創(chuàng)造，理應(yīng)歸功于商標(biāo)使用人，更確切地說，應(yīng)歸功于使用和運營該商標(biāo)品牌的一方。在商標(biāo)權(quán)人和商標(biāo)主要價值創(chuàng)造者之間產(chǎn)生利益沖突時，是否應(yīng)當(dāng)以及如何對后者的利益進(jìn)行保護(hù)，就成為考驗我國現(xiàn)行商標(biāo)法律理論智慧的難題。

(一)從商標(biāo)法律追求的基本價值看商標(biāo)添附利益保護(hù)的必要性

自由、公平、正義、秩序、效率是社會發(fā)展進(jìn)步所追求的基本價值。一個社會既有的各種制度，都是圍繞這些價值而設(shè)定的，不同的制度都有一定的價值傾向。但任何一種制度的設(shè)定，都需要對各項基本價值予以平衡，在其追求的主要價值之外，都不能完全對其它價值意義棄之不顧，比如刑事追究制度追求的主要是公平正義和社會管理的秩序，但它又不能以犧牲合法的自由為前提，要保護(hù)公民成員所應(yīng)有的基本自由，甚至還要求具有一定的效率④，西方法諺有云：“遲來的正義不是正義”，沒有效率、久拖不決的刑事責(zé)任追究，是對施害者的縱容、對受害者的持續(xù)傷害。

商標(biāo)制度也不例外。商標(biāo)制度所追求的價值主要是經(jīng)濟活動的秩序、效率與公平，即通過提倡和保護(hù)為特定商品或服務(wù)固定地搭配某個商標(biāo)符號這一社會行為，使公眾將社會中的一類商品或服務(wù)分成各個相互競爭的符號，以督促每個符號所屬的單位在從事經(jīng)濟活動時都遵循一定的競爭秩序，誠信經(jīng)營，并通過優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟規(guī)律，實現(xiàn)社會發(fā)展的效率。在市場上，具有相同功能的商品，往往是由多個不同的生產(chǎn)廠商提供的，商標(biāo)就構(gòu)成它們之間的主要區(qū)別符號。消費者根據(jù)其對不同商標(biāo)的商品或服務(wù)的認(rèn)知，快速地挑選到適合自己需求和承受能力的商品。同時，企業(yè)通過對特定商品或服務(wù)進(jìn)行質(zhì)量控制，并提升服務(wù)水平，宣傳產(chǎn)品文化，借以建立并維護(hù)相應(yīng)的商標(biāo)品牌形象，使得該商標(biāo)品牌所對應(yīng)的產(chǎn)品深入人心，從而贏得聲譽，就會使該產(chǎn)品銷量得到穩(wěn)定提升，商標(biāo)作為產(chǎn)品商譽的承載，其價值也水漲船高。而若企業(yè)只顧追求短期利潤，產(chǎn)品粗制濫造，質(zhì)量低劣，配套服務(wù)更被置之不理，其產(chǎn)品在業(yè)內(nèi)必然會聲名狼藉，更毫無商標(biāo)的品牌形象可言。這樣的企業(yè)，不能建立起可以吸引消費的商譽，在激烈的市場競爭中，難有持久作為，商標(biāo)價值無以增值，甚至企業(yè)終究難逃被淘汰或被兼并的命運。

在秩序與效率價值之外，商標(biāo)制度的設(shè)定又不能不顧及社會權(quán)益分配的公平。公平地界定商標(biāo)權(quán)益的歸屬并對各自權(quán)益進(jìn)行有效保護(hù)，可以使企業(yè)在遵守社會經(jīng)濟規(guī)則與秩序的同時，積極建立并維護(hù)商標(biāo)的品牌形象與市場聲譽，從而提高自身乃至社會整體的競爭力。而商標(biāo)權(quán)益如何界定、分配與保護(hù)，就是一個關(guān)乎社會分配是否公正的問題。僅關(guān)注注冊商標(biāo)所有人的所有權(quán)權(quán)益，而不顧及實際創(chuàng)造商標(biāo)主要價值的主體的利益，顯然是不公平的。

優(yōu)先保護(hù)注冊商標(biāo)的制度易于推動社會建立基本的權(quán)益界限清楚的商標(biāo)權(quán)益保護(hù)秩序，同時由于其保護(hù)主要以是否注冊為依據(jù)，這種標(biāo)準(zhǔn)簡單、明確，就實現(xiàn)了商標(biāo)保護(hù)的效率。但由于商標(biāo)的價值主要來源于對商標(biāo)的使用、運營行為，而非商標(biāo)的注冊，因此，我們需要在優(yōu)先保護(hù)商標(biāo)注冊的所有權(quán)權(quán)益的基礎(chǔ)上，探尋對商標(biāo)主要價值的實際創(chuàng)造者的利益保護(hù)機制。

(二)對商標(biāo)添附利益如何進(jìn)行保護(hù)

在注冊商標(biāo)權(quán)屬人與該商標(biāo)的主要價值創(chuàng)造者并非同一主體的情況下，可以認(rèn)為后者對注冊商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)價值實施了添附行為。

對于“添附”制度，我國學(xué)界已多有研究、論述。但我國法律對財產(chǎn)的添附?jīng)]有做明確的規(guī)定，唯一相關(guān)的是最高人民法院于1988年做出的司法解釋《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》。該司法解釋第86條規(guī)定，“非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財產(chǎn)上增添附屬物，財產(chǎn)所有人同意增添，并就財產(chǎn)返還時附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產(chǎn)所有人，造成財產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任?！?/p>

由此可以看出，我國民事法律制度已初步引入了添附制度，但在業(yè)內(nèi)的普遍理解中，這一制度的適用范圍還很有限，僅限于有形財產(chǎn)。雖然如此，該規(guī)定還是為添附制度指明了一個基本方向，就是未經(jīng)產(chǎn)權(quán)人同意的添附行為，不能改變原有產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)權(quán)屬。在不改變原有產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的前提下，可以根據(jù)添附行為帶來的后果，予以相應(yīng)的權(quán)責(zé)分配。

本文贊同這一現(xiàn)有的添附制度規(guī)定所體現(xiàn)的前述觀點，并且認(rèn)為該規(guī)定可以適用于前述商標(biāo)價值的添附行為，藉此保護(hù)商標(biāo)實際使用、運營方所創(chuàng)造的商標(biāo)添附利益。一般情況下，對他人注冊商標(biāo)的使用、運營帶來的價值添附，不應(yīng)該動搖到注冊商標(biāo)所有權(quán)權(quán)屬關(guān)系，添附的只是利益。除非有雙方有約定，在特定的添附情況出現(xiàn)后，商標(biāo)所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移或其他變化。

對于這種添附利益的保護(hù)，本文認(rèn)為：

首先，應(yīng)設(shè)定法定的緩沖期。無論出現(xiàn)合同被中途認(rèn)定無效、被中途解除、期滿不續(xù)約中的哪一種情況或任何其他情況，為了保護(hù)商標(biāo)使用人在被許可使用期間對商標(biāo)的添附利益的應(yīng)有權(quán)益，不應(yīng)出現(xiàn)商標(biāo)所有人與使用人的商標(biāo)許可使用合作關(guān)系突然終止的結(jié)果。為此，可以設(shè)定法定的緩沖期，在得知商標(biāo)許可合同不再有效之后，應(yīng)允許商標(biāo)使用人仍然可以使用該商標(biāo)一段時間，這段時間可以是半年或一年。通過這樣的制度設(shè)定，使得商標(biāo)使用人可以在一段時間內(nèi)繼續(xù)享用其通過自身付出而創(chuàng)造的商標(biāo)添附利益。

其次，應(yīng)允許商標(biāo)使用人通過一定的方式，將該商標(biāo)添附利益剝離并轉(zhuǎn)移，只是這種方式一定要謹(jǐn)慎、誠信，以免侵損商標(biāo)所有權(quán)人的權(quán)益。商標(biāo)的添附利益來自于商譽的積累，該積累起來的商譽可以通過公告等方式來轉(zhuǎn)移。在“王老吉”商標(biāo)糾紛事件中，加多寶集團(tuán)即通過“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶；還是原來的配方，還是熟悉的味道；怕上火，喝加多寶”這樣的廣告詞，將附加在紅罐王老吉上的商譽所具有的品牌號召力轉(zhuǎn)移到了紅罐加多寶產(chǎn)品及加多寶商標(biāo)上。

最后，在商標(biāo)合作關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)通過合同約定的方式來保障商標(biāo)使用人將來的商標(biāo)添附利益，包括明確約定商標(biāo)添附利益產(chǎn)生后的歸屬，合同當(dāng)事人產(chǎn)生糾紛時及合同突然終止、無效時的商標(biāo)添附利益處置等。我國的商標(biāo)制度和僅有的添附制度一定程度上都尊重契約自由。企業(yè)要在瞬息萬變的現(xiàn)代經(jīng)濟活動中，妥善運營本企業(yè)的和經(jīng)許可的商標(biāo)這一無形財產(chǎn)，使其達(dá)到效益最大化，通過完善合同條款，來避免商標(biāo)許可等法律關(guān)系中可能出現(xiàn)的糾紛和利益受損。

[ 注 釋 ]

①孔祥俊.商標(biāo)法適用的基本問題[M].中國法制出版社，2012.

②羅慶華，盧建江.淺論商標(biāo)的價值及評估[J].現(xiàn)代商業(yè)，2009(18).

③遲少杰.“王老吉”商標(biāo)與商譽[J].中國專利與商標(biāo)，2012(4)：64-65.

④[美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學(xué)出版社，1998：V-IX.