高 云

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1 概述民事調解協(xié)議

民事調解協(xié)議就是指發(fā)生民事糾紛的當事人通過第三者調解而自愿達成的具有民事權利義務內容的協(xié)議。之所以要確定民事調解協(xié)議的法律效力，主要是基于以下幾個方面的原因。

首先，從我國社會的法律文化的傳統(tǒng)上看。通過調解來處理民事糾紛在我國已有幾千年的歷史，人們因此已經形成了“互相謙讓，以和為貴”的思想意識基礎。而且這種思想在新中國成立以后得到了進一步的深化，人們從以前依附于家族關系變?yōu)橐栏接邳h的各級組織，在“人民內部矛盾”的思想觀念的指導下，組織的作用日漸加強，并且使人們相互之間關系更為緊密，從而出現了“使我國的許多基層單位和個人都在或多或少地行使者調解者的職能，仿佛人人都把調解視為一種自然而然的、或社會所賦予的、甚至義不容辭的責任”的局面。

其次，從我國社會發(fā)展穩(wěn)定的方面看。社會的穩(wěn)定是經濟繁榮的基礎與保證，然而經濟的發(fā)展繁榮過程中社會成員之間發(fā)生利益沖突是必然的，法律就是調整這些沖突，以維護社會的正常秩序。

第三，從合同自由的角度來看。合同的源動力來自人類社會對信用的需求，無論是出于政治、經濟、宗教或社交目的，人都需要受信于人，也需要取信于人。這種信譽的授予和取得稱為信用關系，這種信用關系就是通過契約來建立的?，F代的社會是商業(yè)經濟發(fā)達的社會，訂立合同是現代社會公民、法人及其他經濟組織進行交易的最主要的手段。

2 民事調解協(xié)議是一種特殊的民事合同

首先，它是一種民事協(xié)議。我們知道民事糾紛屬于私法糾紛，即就私法關系發(fā)生的糾紛。所謂私法關系是指涉及法律上平等地位的人們之間的法律關系。因此民事糾紛就是平等主體之間的以民事權利義務關系為內容的法律糾紛。其構成要件有兩個：一個是存在著平等的糾紛主體，一個是有對民事權利義務的爭議。而民事調解協(xié)議就是在解決民事糾紛中產生的，它所針對的就是平等的糾紛主體對民事權利義務的爭議，因此其主要內容自然應該是所解決的民事權利義務，其實質就是一種民事協(xié)議。

其次，它是一種經調解而達成的協(xié)議。調解是指發(fā)生糾紛的雙方的當事人，在第三者的主持下，通過第三者對他們的思想進行排解疏導，說服教育，促使發(fā)生糾紛的當事人依法自愿達成協(xié)議，從而解決糾紛的一種活動。在這種活動中，主持調解的第三人起主導作用，發(fā)生糾紛的當事人是在他的說服工作下將矛盾化解，使所爭議的民事權利義務關系明確，對權利的享有和義務的承擔雙方都進行了承諾，從而達成和解協(xié)議，平息糾紛。

第三，它是雙方當事人自愿達成的協(xié)議。協(xié)議是指經過談判、協(xié)商后取得的一致意見。對于民事調解協(xié)議來說，它是發(fā)生糾紛的雙方當事人在第三人的勸說下所達成的一致意見。

3 關于強迫調解

首先，對于強迫調解的司法審查是依照職權進行還是應由當事人提出的問題。從通論上說，對于無效的審查與認定，一般是由法院依照職權進行的，因為對有無效力的認定是屬于價值判斷，是法院對于一個民事法律行為必須首先作出肯定與否定判斷的問題。然而強迫調解的行為畢竟是違背當事人真實意愿的行為，但是否確實違背，則需要當事人自己提出，否則法院無從判定。加之是否具備民事合同的性質是法院主動審查的范圍，因此對于被強迫調解應該由當事人提出，并且舉證加以證明。

其次，在證據的提供方面，因為根據證據規(guī)則，一方提出民事調解協(xié)議因存在強迫調解而無效的，其舉證責任在主張者，可是對于主張者來說，提供這方面的證據并不容易，其原因主要有以下幾個方面：①由于調解一般只在當事人與調解者之間進行，所以法制意識并不強的當事人往往事先對于參加調解并沒有什么準備，所以事后對強迫調解的證據的提取并不容易。②由于調解者本身知道強迫調解的后果，加之其所知道法律知識往往比被調解者要高一籌，因此就是有強迫調解的行為，可在民事調解協(xié)議上往往看不到明顯強迫調解的痕跡。③目前的訴訟制度使調解者往往置身于事外，而強迫調解確是調解者所為，這使當事人的指證缺乏針對性。

第三，在強迫調解的事實的認定方面。從司法實踐看，法院認定強迫調解的證據主要是間接證據，因為對于調解的詳細過程，當事人往往各說一辭，法院很難判斷誰是誰非，所以只能是從調解的時間及時間長短、通知調解的方式、參加的人員、調解的地點、調解者的零碎的辭言等方面，再結合民事調解協(xié)議的內容是否對價及當事人的陳述來綜合判斷的，其中最為關鍵的是民事調解協(xié)議的權利義務關系是否對價，這是對間接證據的認定的基礎，也是判斷是否屬于強迫調解的基礎。這種認定方法只是將強迫調解的行為的范圍進行了縮小，可并沒有能對于強迫調解的行為進行囊括，但是針對法律真實來說，也許只能如此。

所以針對上述情況，我們認為對于強迫調解的證據的認定標準應當適當放寬，即不應采用高度蓋然性的證據標準，而應該采用優(yōu)勢證據的證明標準。這樣做就在維護當事人的合法權益與維護民事調解協(xié)議的合同效力之間找到了一個比較切合中國實際的平衡點。

從表面上來看，貫徹自愿原則、尊重當事人意愿表示與調解的過程是說服當事人達成調解協(xié)議之間好像有矛盾之處，可實際上兩者之間并不矛盾，合意的形成本就是一個協(xié)商、討價還價、改變原意愿的過程。而對于調解者來說，如何協(xié)調好尊重當事人的意愿表示與說服當事人改變自己原來的意愿的關系是極為重要的，而要處理好尊重當事人意愿表示與說服工作之間的關系，也就是要將尊重當事人的意愿表示融化在說服工作中，融化在調解過程中，只有這樣才能徹底避免強迫調解。

[1]楊一平.司法正義論.法律出版社,1999：87.

[2](德)伯恩哈德·格羅斯菲爾德.比較法的力量與弱點.孫世彥姚建宗譯,清華大學出版社,2002：72.

[3]方流芳.合同自由漫談.《民商法前沿論壇》第2輯.人民法院出版社,2004：279.