郭堯垚

（100089 北京外國語大學(xué)法學(xué)院 北京）

近日金庸起訴網(wǎng)絡(luò)作家江南著作權(quán)侵權(quán)，要求其道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失500萬元。整個(gè)事件的起因還要從2002年風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)的作品《此間的少年》說起。江南所著的《此間的少年》是一部以金庸武俠小說人物為基礎(chǔ)的同人小說，講述了在一個(gè)架空背景下的喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事。這部作品在2010年由華文出版社出版，隨后被買下版權(quán)進(jìn)行進(jìn)一步影視創(chuàng)作。其實(shí)在2006年就有學(xué)者注意到這部同人作品可能涉及到的法律問題，并且提到一種支持同人作品創(chuàng)作者的論據(jù)，即至今還沒有任何此類案件起訴到法院。[1]當(dāng)年停留在假設(shè)層面的問題，在金庸提起訴訟后成為了現(xiàn)實(shí)中需要解決的問題。借此機(jī)會(huì)，我將就同人作品的相關(guān)問題進(jìn)行簡(jiǎn)單梳理并希望提出些值得分享的想法。

一、同人作品的概述

（一）概念

所謂的同人是一個(gè)外來詞匯，是對(duì)日文的音譯。主要是指同人作品創(chuàng)作者將借用、電子游戲、漫畫、卡通等諸多領(lǐng)域里的人物等要素，創(chuàng)作出一部新的作品，主要在原作品追捧者的圈子里傳播。在歐美國家存在著一個(gè)類似概念，即書迷仿作（Fanfiction）,其定義是“凡是以暢銷書、連續(xù)劇或者電影等為本所衍生出的短篇或者長篇小說[2]”其實(shí)同人作品最初主要是對(duì)漫畫中的人物進(jìn)行二次創(chuàng)作，隨后同人作品突破漫畫作品的局限，開始將各種領(lǐng)域中的人物作為二次創(chuàng)作的對(duì)象，甚至于存在沒有原作品，僅是對(duì)公眾視野里形象進(jìn)行同人作品創(chuàng)作的情況。這種突破原作品情節(jié)、打破已有框架的衍生作品于二十世紀(jì)九十年代為我國的年輕人所接受，隨后又借著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展之勢(shì)頭，使得同人文化在青少年網(wǎng)民群體中風(fēng)靡至今。同人作品正是在這種影響力不斷提高的背景下，不在僅僅滿足于在特定主體愛好者的圈子里傳播，而是以網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的形式進(jìn)一步走進(jìn)大眾的視野里。以《此間的少年》為例，其作者江南無論是出版圖書也好，還是許可轉(zhuǎn)讓其他經(jīng)濟(jì)權(quán)利也罷，所享有的分明是一般意義上的著作權(quán)。此時(shí)，同人作品很有必要重新定義。

筆者認(rèn)為，同人作品是一種以原作品或者僅僅是形象為基礎(chǔ)，主要流傳于某一特定主題小圈子內(nèi)，但或多或少存在著對(duì)原作品侵權(quán)的可能的作品或者形象再創(chuàng)作的產(chǎn)物。

（二）同人作品的分類

事實(shí)上同人作品是一種非?；\統(tǒng)的稱謂。根據(jù)具不同的原則，可以有不同的更加具體的劃分。

1.根據(jù)原作品和同人作品內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)做出的劃分

（1）對(duì)原作品的個(gè)性化解讀。這一種同人作品體裁也是很多樣的，包括隨筆、書評(píng)、影評(píng)。雖然整個(gè)作品依然是在原作品的框架內(nèi)，但是不同于原作的是同人寫作更側(cè)重于用自身的生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)原作品進(jìn)行合理想象與剖析。[3]例如張愛玲的《紅樓夢(mèng)魘》，便是作者從自身創(chuàng)作經(jīng)歷中總結(jié)出來的看法。讀者不易留意之處，張愛玲注意到了并提出了極有啟示意義的見解，這從某種意義上說也不失為一種“同人作品”。另外還有一種情況，同人作品創(chuàng)作者們將原作中并未作為重點(diǎn)描述對(duì)象的人物進(jìn)行一番揣摩，描繪出一個(gè)超越原文本的人物形象。對(duì)原作品的個(gè)性化解讀雖然在一般意義上不會(huì)被認(rèn)為是“同人作品”，作者的創(chuàng)作初衷也可能并不包含這層意思，但是其作品一旦突破了原作品的條條框框，便成為了對(duì)原作的導(dǎo)讀或者二次創(chuàng)作，這顯然已經(jīng)進(jìn)入到了同人寫作的范圍。

（2）原作品的改寫。這一種形式更像是場(chǎng)自發(fā)的“接龍”活動(dòng)。原作品的讀者或者觀眾對(duì)原作品的劇情或者設(shè)定不滿意，或者是沉浸在原作的某一種情緒中難以自拔，難以接受原作的完結(jié)或者斷裂，由此產(chǎn)生了提筆寫作的沖動(dòng)。作為我國第一部原創(chuàng)校園音樂體裁動(dòng)畫片，《我為歌狂》的各種同人作品在遍布網(wǎng)絡(luò)，這就是一個(gè)真實(shí)的寫照。筆者在百度搜索引擎中輸入“我為歌狂同人作品”后，一共搜索到了三萬六千多個(gè)詞條，其中關(guān)于同人作品的內(nèi)容占了很大一部分。這很好的體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的開放性和包容性。這些同人作品創(chuàng)作規(guī)模巨大，結(jié)局多樣，其中有些還體現(xiàn)了較高的文學(xué)價(jià)值。對(duì)于原作的讀者和觀眾來說，不失為一種另類的享受?？偠灾@一種同人文學(xué)追求的是故事情節(jié)的展開，多以小說的形式出現(xiàn)。

（3）背景“架空”類作品。架空類同人作品是同人作品中最為主要的類型之一。它完全脫離了原作的文本環(huán)境，表現(xiàn)出了極大的自由性。原作中的人物移植到同人作品中，除了姓名、性格等要素外幾乎看不到與原作的任何關(guān)系，有時(shí)候甚至僅僅是姓名相同。本文一開始提到的江南的《此間的少年》就屬于典型的架空型同人小說。這部小說雖然是以宋代為背景，但是整個(gè)故事場(chǎng)景與現(xiàn)代無異，講述的更是引發(fā)青少年讀者共鳴的發(fā)生在大學(xué)校園的故事。在通篇作品中，除了金庸筆下人物的姓名，絲毫找不到原作內(nèi)容的痕跡。

2.根據(jù)是否以商業(yè)營利為目的所作的劃分

（1）非商業(yè)目的的同人作品。同人作品人類歷史上有著很長的歷史。諸如古代民間各種傳奇演義、野史雜談，無一不是對(duì)某一原型的二次創(chuàng)作。進(jìn)入到知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代后，著作權(quán)具有了很高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，這才引出了關(guān)于“同人作品”的一系列爭(zhēng)議。所以，如果某一同人作品同知識(shí)經(jīng)濟(jì)前的傳奇演義等一樣，其價(jià)值僅僅是為滿足特定群體的娛樂需要或精神享受而已。那么，這種同人作品就屬于非商業(yè)目的的同人作品。遍布各個(gè)論壇、貼吧里的同人文便屬于這種情形。

（2）商業(yè)營利為目的的同人作品。網(wǎng)絡(luò)同人作品剛剛出現(xiàn)的年代，起點(diǎn)中文、晉江原創(chuàng)網(wǎng)、小說閱讀網(wǎng)、連城讀書等各大網(wǎng)絡(luò)文學(xué)門戶網(wǎng)站首頁同人小說的類別赫然在列。同人作品受到了網(wǎng)絡(luò)讀者的熱烈追捧，隨后網(wǎng)絡(luò)作家靠著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)獲得豐厚的經(jīng)濟(jì)利益。此時(shí)人們開始思考同人作品是否存在攫取原作品作者利益的可能。事實(shí)上一些同人小說已經(jīng)集冊(cè)出版，其創(chuàng)作者亦被視為享有完全著作權(quán)的作者，例如《逆水寒同人小說集》、2001年的《動(dòng)漫時(shí)代》出版的《將同人進(jìn)行到底》等?？梢哉f我國出版業(yè)市場(chǎng)中同人作品并不罕見，在以原作品的讀者為目標(biāo)的定位中取得了不俗的銷售成績。

此外，根據(jù)同人作品使用原作品中要素種類程度的不同，還可以將其劃分為使用靜態(tài)要素的同人作品和使用整體架構(gòu)要素的同人作品。前者對(duì)原作品的依賴程度遠(yuǎn)低于后者。

二、權(quán)利沖突

同人作品就好像是一種“半原創(chuàng)”、“半借用”的作品。它的創(chuàng)作過程和傳統(tǒng)的演繹作品有些相似之處，但是又不能夠作為演繹作品來規(guī)制。這主要是因?yàn)椴煌耐俗髌方栌迷髌返脑爻潭炔煌?，借用的種類也不同，借用后二次創(chuàng)作的方式更是多種多樣。正是由于難以確定同人作品對(duì)原作的依附程度，而同人作品有往往不會(huì)主動(dòng)標(biāo)注“借用”元素的來源或者出處，這種行為顯然游走在侵權(quán)的邊緣。[4]

（一）同人作品與在先著作權(quán)

著作權(quán)制度的基本宗旨就是確認(rèn)和保護(hù)作者對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性作品的著作權(quán)，包括著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。它通過賦予作者對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的排他權(quán)利，并鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播，以實(shí)現(xiàn)文學(xué)、藝術(shù)以及科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的進(jìn)步。著作權(quán)法規(guī)定未經(jīng)著作權(quán)人許可授權(quán)，且不符合法律中規(guī)定的使用條件，擅自利用受著作權(quán)法保護(hù)的作品的行為，就構(gòu)成了侵權(quán)行為。

著作權(quán)包括著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。著作人身權(quán)是作者基于作品所享有的以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利。因?yàn)槠渥髌穬A注有自己的思想、感情和品質(zhì)，所以作品的完整和思想的純粹不受歪曲與作者的名譽(yù)僅僅相連。同人作品在使用原作的元素進(jìn)行二度創(chuàng)作時(shí)，雖然不會(huì)混淆讀者視聽，侵犯作者身份權(quán)。但是鑒于同人作品可能會(huì)在原作的情節(jié)、人物等要素上大做文章，在很大程度上會(huì)和保護(hù)作品完整權(quán)發(fā)生沖突。保護(hù)作品完整權(quán)即未經(jīng)作者授權(quán)，任何人不得修改作者觀點(diǎn)、作品內(nèi)容和形式，不得歪曲、篡改作品，從而破壞作品完整性和損害作者聲譽(yù)。同人作品如果不加限制，在原有作品或者形象的基礎(chǔ)上蔓延至有爭(zhēng)議的題材領(lǐng)域，勢(shì)必會(huì)給原作品帶來消極的影響。例如1999年日本的“口袋妖怪”事件。日本同人作家因?yàn)閯?chuàng)作了“口袋妖怪”的色情漫畫，被原告任天堂公司起訴，最終遭到了逮捕。[5]

（二）同人作品與在先形象權(quán)

所謂的形象權(quán)，鄭成思先生認(rèn)為應(yīng)該包括真人的形象、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人和動(dòng)物形象、人體形象等等，這些形象被付諸于商業(yè)性使用的權(quán)利統(tǒng)稱為“形象權(quán)”。[6]還有一些學(xué)者認(rèn)為作品中的角色形象乃至名稱使用在商品或者服務(wù)上，往往會(huì)強(qiáng)烈的喚起消費(fèi)者的購買欲望，因而能夠獲得商業(yè)上的成功。而這種謀求作品中角色、名稱等等元素商品實(shí)用化的權(quán)利被稱為商品化權(quán)，也叫作形象權(quán)。[7]上述兩種觀點(diǎn)的爭(zhēng)議點(diǎn)在于形象權(quán)對(duì)象涵蓋的范圍不同。鄭先生的觀點(diǎn)不僅包括作品中的形象，還包括與人格權(quán)聯(lián)系緊密的真實(shí)形象。筆者比較贊同鄭成思先生的觀點(diǎn)，因?yàn)橹灰獫M足了一定的知名度，并且投入到商品化實(shí)用中能夠?yàn)樯虡I(yè)經(jīng)營產(chǎn)生正效應(yīng)，無論是真實(shí)的形象，還是虛構(gòu)的角色，并沒有很大差別。

同人作品中的“架空”類、改寫類甚至另類解讀類一定會(huì)涉及到原作品或者不存在作品情況下的形象元素。這也就意味著即使同人作品具備了一定程度的區(qū)別于原作獨(dú)創(chuàng)性，或者雖然不存在在先的著作權(quán)，在承認(rèn)商品化權(quán)或者形象權(quán)的國家中，同樣會(huì)受到在先權(quán)利的制約。美國在聯(lián)邦一級(jí)的制定法中并沒有正式地確認(rèn)形象權(quán)，對(duì)形象權(quán)制度的保護(hù)主要通過美國各州的制定法以及普通法?？紤]到現(xiàn)代社會(huì)的廣告等商業(yè)活動(dòng)已經(jīng)遍布全美，為了保護(hù)形象的商品化利用權(quán)利，美國已經(jīng)把制定一部聯(lián)邦層面的形象權(quán)保護(hù)法提上了日程。目前，我國尚未出臺(tái)關(guān)于“形象權(quán)”的規(guī)定。但是不斷出現(xiàn)的同人作品與形象權(quán)的沖突，加速了我國使用法律對(duì)其加以規(guī)制的進(jìn)程。

（三）同人作品、在先商標(biāo)權(quán)與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

同人作品和商標(biāo)權(quán)的沖突，主要是因?yàn)榻巧纳唐坊瘜W(xué)說。該學(xué)說認(rèn)為存在于作品中的虛構(gòu)角色可脫離作品的環(huán)境，作為商品化活動(dòng)中起著表達(dá)作用和區(qū)分作用的標(biāo)識(shí)。20世紀(jì)30年代美國迪士尼公司再創(chuàng)造了大量的家喻戶曉的動(dòng)畫形象后，又成立了一個(gè)專門從事卡通形象“再利用”的部門，以特許經(jīng)營的方式授權(quán)玩具、飾品等制造商、銷售商，取得了巨大商業(yè)成功。其他類似的例子還有日本動(dòng)漫周邊產(chǎn)業(yè)等。由此可見，同人作品中使用的人物形象元素脫離作品本身，也還有著獨(dú)立的價(jià)值。原作品的作者很有可能將自己作品中的角色形象注冊(cè)為商標(biāo)，或者作為馳名的未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。此外，即使同人作品對(duì)原作中角色形象的使用尚沒有構(gòu)成商標(biāo)法上的侵權(quán)，也不能排除其構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為而受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》制約的可能。

三、同人作品合法性與否判定

隨著越來越多的人們覺醒了主動(dòng)創(chuàng)作的意識(shí)，同人作品創(chuàng)作影響的范圍也越來越廣，已經(jīng)有網(wǎng)絡(luò)延伸至現(xiàn)實(shí)的出版行業(yè)，并且逐步成為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)新的關(guān)注點(diǎn)之一。如何將同人作品和原作品、諧仿作品、侵權(quán)作品等區(qū)別開來，是任何關(guān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國家都要面對(duì)的難題。本文在前面對(duì)同人作品依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了分類。原作品的個(gè)性化解讀、改寫和架空寫作是我們著重要分析的。

（一）個(gè)性化解讀一般受到著作權(quán)的保護(hù)

原著的個(gè)性化解讀包含了對(duì)原著的評(píng)析，這種評(píng)析可以是同人作者觀點(diǎn)的真實(shí)反映，也可以是對(duì)原著的一種諧仿。只要不是對(duì)原作的詆毀、曲解，都應(yīng)該屬于自由表達(dá)的范圍。有學(xué)者認(rèn)為諧仿構(gòu)成了文藝批評(píng)的一種形式，有利于促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)繁榮，是人們表達(dá)思想的一種方式，也是文學(xué)創(chuàng)作的一種形式自然應(yīng)該受到法律保護(hù)。[8]舉重以明輕，一般的評(píng)析當(dāng)然的受到法律保護(hù)，當(dāng)此類作品滿足獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)該更加可以獲得著作權(quán)的保護(hù)。

（二）改寫原著游走在侵權(quán)的邊緣

改寫原著的同人作品則處于可能侵權(quán)的模糊地帶。它既可能因?yàn)椴贿m當(dāng)借鑒原作內(nèi)容而構(gòu)成抄襲，也有可能因?yàn)閷?duì)原著的改動(dòng)過大而侵犯原作者的修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。且這類同人作品往往以原著的受眾群體為目標(biāo)，更能迎合受眾的喜好，一旦出版可能會(huì)與原作競(jìng)爭(zhēng)，不可避免的損害原作者的經(jīng)濟(jì)利益。

（三）“架空”文學(xué)要結(jié)合個(gè)案分析

“架空”同人作品的情況比較復(fù)雜，應(yīng)該結(jié)合個(gè)案情況具體分析。以《此間的少年》為例，同人作品僅僅借用了原著中的人物姓名，原著的背景和情節(jié)以及人物的鮮明性格并未出現(xiàn)。此類作品重新構(gòu)建一個(gè)故事架構(gòu)，無論是其表達(dá)，還是其內(nèi)容都均有很大的創(chuàng)新性。從創(chuàng)新程度上看已經(jīng)達(dá)到了獲得著作權(quán)保護(hù)所要求的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為作品本身的獨(dú)創(chuàng)性程度是判斷同人作品著作權(quán)合法性和正當(dāng)性的核心問題[9]，同人作品一旦被認(rèn)為是一種獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，基本上就可以判定其享有獨(dú)立的著作權(quán)。

[1]孫戰(zhàn)龍.網(wǎng)絡(luò)同人小說的權(quán)利界定[J].網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論,2006(00).

[2]黃穎.現(xiàn)代同人小說知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突問題研究[J].經(jīng)濟(jì)師 ,2006(7)：52-53.

[3]李曉南,王新.流行文化背景下的網(wǎng)絡(luò)同人寫作[J].遼寧教育行政學(xué)院學(xué)報(bào),2009,26(7)：17-19.

[4]同2

[5]黃穎.同人作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突研究[D].華中科技大學(xué),2006.

[6]鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社.1997.32，33.

[7]朱檳.關(guān)于角色的商品化權(quán)問題[J].中外法學(xué),1998(1)：127-128.

[8]羅莉.諧仿的著作權(quán)法邊界[J].法學(xué),2006.

[9]龔琳.同人二次創(chuàng)作作品獨(dú)創(chuàng)性界定[J].集美大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版 ),2014,17(4)：67-71.