朱江彥

（130117 長春財經(jīng)學院 吉林 長春）

近年來，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，出現(xiàn)了利用通訊工具，互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪。雖然自2015年以來，公安部牽頭國務(wù)院打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙新型違法犯罪取得了顯著的成效。但據(jù)新華網(wǎng)資料顯示，僅僅2017年破獲的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件就高達13.1萬起，查處違法犯罪人員5.3萬名，同比分別上升57.8%、53.9%。數(shù)據(jù)顯示，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪近年來持續(xù)高發(fā)。由于“網(wǎng)絡(luò)詐騙”不是嚴格的法律概念，因此根據(jù)現(xiàn)今已有的相關(guān)法律法規(guī)，對網(wǎng)絡(luò)詐騙這類新型犯罪的認定和研究就很有必要。

2016年12月19 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部以法發(fā)〔2016〕32號印發(fā)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施詐騙，詐騙公私財物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。二年內(nèi)多次實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙未經(jīng)處理，詐騙數(shù)額累計計算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法定罪處罰。

《刑法》第二百六十六條：詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

《刑法》第二百八十七條，利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為詐騙犯罪的一種，本文從網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與詐騙罪的對比出發(fā)，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合詐騙罪對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的構(gòu)成要件進行解釋，并結(jié)合兩高一部《意見》中發(fā)現(xiàn)的問題，對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時的罪數(shù)形態(tài)問題及網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂與未遂的問題做出提問并進行研究。

一、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的構(gòu)成要件

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，是指以非法占有為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)采用虛擬事實或者隱瞞事實真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。

根據(jù)《刑法》第二百六十六條，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）第一條的規(guī)定，借鑒詐騙罪來參考，我們可以分析推斷出網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的構(gòu)成要件。

1.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的侵犯客體

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為詐騙罪的一種方式，侵犯的直接客體與詐騙罪相同，即公私財產(chǎn)所有權(quán)，如果其侵犯的客體不是或者不限于公私財產(chǎn)所有權(quán)，則不構(gòu)成詐騙罪，同理也不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。因此我們可以得知利用互聯(lián)網(wǎng)進行的騙情騙色不屬于本罪；網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪侵犯的一般客體是為刑法所保護的被網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為人所侵犯的一切社會利益。然而，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為新型犯罪與詐騙罪又有不同，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪因具有較大的不良影響，其侵犯了公私財產(chǎn)權(quán)的同時也侵犯了網(wǎng)絡(luò)上的公共秩序。

2.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的客觀要件

網(wǎng)絡(luò)詐騙罪在客觀方面對比《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，以及《刑法》第二百六十六條，可以總結(jié)為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的客觀要件就是行為人實施了以非法占有為目的，行為人利用互聯(lián)網(wǎng)實施了通過虛擬事實或者隱瞞事實真相的方法使被害人陷入錯誤認識，騙取公私財物的欺詐行為。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定了明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡等行為以共同犯罪論處，兩高一部的《意見》第四條（三）則進一步擴展列舉了以共同犯詐騙罪論處的8類行為。

3.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的犯罪主體

根據(jù)我國刑法第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當負刑事責任。”由于對于詐騙罪，刑法未規(guī)定單位犯罪，因此網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主體與詐騙罪的主體相同，為一般主體，凡達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。

由于刑法中并沒有規(guī)定單位可以構(gòu)成詐騙罪的主體，導致單位實施詐騙并不構(gòu)成刑法意義上的犯罪，不利于打擊犯罪，因此在司法實踐中，單位實施了詐騙罪的行為是否應(yīng)追究刑事責任一直頗有爭議。但是，筆者認為，在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，通常出現(xiàn)犯罪分子冒用單位的名義進行團伙作案，單位是杜撰的或是單位的成立就是為了進行詐騙行為，因此網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主體非常明確，沒有爭議，即一般主體。對于網(wǎng)絡(luò)詐騙按中的犯罪團伙或是冒用單位名義的犯罪集團中的犯罪分子按網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共犯處理。

4.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主觀要件

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有非法占有公私財物的目的。兩高一部《意見》第四條（三）規(guī)定了明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有所列提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、非法獲取、出售、提供公民個人信息等等8中情形之一的，以共同詐騙犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外：并對“明知”的認定作出了具體規(guī)定。即“上述規(guī)定的‘明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪’”，應(yīng)當結(jié)合被告人的認知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進行綜合分析認定”。

二、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與牽連罪數(shù)

1.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中擇一重罪處罰的情況

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪往往伴生著偽造國家機關(guān)公文證件等手段行為的犯罪，比如，行為人為了實施了網(wǎng)絡(luò)詐騙后取款而非法持有信用卡，或偽造公文證件用于網(wǎng)絡(luò)詐騙等。諸如此類的案件，在司法實踐中應(yīng)如何認定，是認定構(gòu)成二罪還是擇一重罪論處，往往存在較大爭議。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為新型的詐騙犯罪，實質(zhì)與詐騙罪基本相同，皆是行為人以非法占有為目的，采用虛擬事實或者隱瞞事實真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為，因此此類案件罪數(shù)的處理應(yīng)與行為人出于詐騙目的而偽造公文證件用于詐騙犯罪相同。此類案件行為人實施的諸如偽造公文證件，非法持有信用卡等行為都是出于一個犯罪目的，且這些行為都是實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段行為或者或結(jié)果行為，因此筆者認為，不能作為二罪論處。另一方面，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段并不是單一的，因此這些行為并不是網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的必經(jīng)階段，因此也不能按照吸收犯處理。

根據(jù)刑法總則中關(guān)于牽連犯的規(guī)定：牽連犯是指實施某個犯罪，作為該犯罪的手段行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪的情況，牽連犯的特征有：有一個最終的犯罪目的，實施了兩個以上犯罪行為，觸犯了兩個以上不同的罪名，且所觸犯的兩個以上罪名之間有牽連關(guān)系，即一罪或數(shù)罪是他罪的手段行為或結(jié)果行為。牽連犯實際是數(shù)行為為犯數(shù)罪，但鑒于其數(shù)行為間存在牽連關(guān)系，數(shù)罪并罰顯得過重，所以一般按照擇一重罪處罰的原則處理。

筆者認為在網(wǎng)絡(luò)詐騙罪中，行為人為了實施網(wǎng)絡(luò)詐騙，其手段行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪，如行為人出于一個最終的犯罪目的，為了實施了網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪偽造了國家機關(guān)公文，其網(wǎng)絡(luò)詐騙行為與偽造公文的行為具有牽連關(guān)系，且偽造公文證件作為實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段行為又觸犯了偽造國家機關(guān)公文罪，根據(jù)刑法總則中關(guān)于牽連犯的規(guī)定，應(yīng)按擇一重罪處罰的原則處理。

在《意見》中也提到：在實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中，非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序，符合《刑法》第二百八十八條規(guī)定，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任。同時構(gòu)成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。同理，冒充國家機關(guān)工作人員實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的，其冒充的行為也網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段行為，擇一重罪處理。

2.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中數(shù)罪并罰的情況

根據(jù)兩高一部《意見》，違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定的，以侵犯公民個人信息罪追究刑事責任。使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當依法予以并罰。

雖然兩高一部的《意見》中解釋此類案件應(yīng)當數(shù)罪并罰，但是筆者認為，根據(jù)刑法理論，在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，非法獲取公民信息是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段行為，其目的也是為進行網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動提供方便。因此，從刑法理論出發(fā)，使用非法獲取的公民信息實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪分子也應(yīng)按照牽連犯的處斷原則，即擇一重罪處理。

再者，兩高一部的《意見》，超出了我國刑法典的本意，并未遵循《刑法》中關(guān)于牽連犯的處斷原則，是另立新法。同時《立法法》第一百零四條規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋,應(yīng)當主要針對具體的法律條文,并符合立法的目的、原則和原意。如將使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為定為數(shù)罪，則處罰過重，沒有限制刑法的適用，并不符合刑法的謙抑性原則與罪責刑相適應(yīng)原則，違反了《立法法》的規(guī)定。因此，筆者認為該意見并不嚴謹。

3.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的想象競合犯

上述的幾種網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的罪數(shù)認定都是建立在犯罪分子已經(jīng)著手實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為的前提下，但是實際生活中，也經(jīng)常出現(xiàn)例如犯罪分子為了進行網(wǎng)絡(luò)詐騙而偽造了國家機關(guān)公文但還未著實施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為時就被警方抓獲的情況。在這種情況下，筆者認為，犯罪分子并未著手實行網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，因此其偽造公文的行為不能作為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段行為，而是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的預(yù)備行為。由于犯罪分子僅實施了一個行為，同時觸犯了兩個罪名，即偽造國家機關(guān)公文罪和網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的預(yù)備形態(tài)，且這兩個罪名之間并無聯(lián)系，為想象競合犯的情況，擇一重罪即偽造國家機關(guān)公文罪定罪處罰。

綜上所述，筆者認為對于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的罪數(shù)形態(tài)的問題并不能一概一吸收犯來認定，應(yīng)當同時結(jié)合犯罪的完成形態(tài)與未完成形態(tài)，行為人實施了幾個犯罪行為，數(shù)罪名之間是否具有聯(lián)系是否有包含，吸收的關(guān)系，具體問題具體分析。

三、網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的既遂與未遂

1.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂未遂的相關(guān)法律規(guī)定

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《意見》中提到，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的，以詐騙罪既遂定罪處罰。

由在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，由于其覆蓋面廣，獲款渠道多，因此很難進行詐騙數(shù)額的統(tǒng)計，因此《意見》中也作出了規(guī)定，用于進行網(wǎng)絡(luò)詐騙罪既遂或未遂的認定。

詐騙數(shù)額難以查證的情況時，但具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰，發(fā)送詐騙信息五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的；在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的。具有上述情形，數(shù)量達到相應(yīng)標準十倍以上的，應(yīng)當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。

2.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂與未遂的認定

筆者認為關(guān)于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，《意見》的表述應(yīng)當商榷，從上述意見中不難看出，《意見》將網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為人定義為結(jié)果犯，結(jié)果犯是指行為必須已經(jīng)造成法定的實害后果，才構(gòu)成既遂。也就是說，只有進行網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的犯罪分子在實際獲得了詐騙財物時才構(gòu)成既遂。但是假設(shè)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的犯罪分子已完成了其欺詐行為，被害人已受欺詐，已經(jīng)寄出財物或匯出錢款，其財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)受到侵害，而犯罪人在還未收到財物或者錢款還未到賬時就被抓獲，此時如定詐騙罪未遂違背了罪責刑相適應(yīng)原則。

由于犯罪分子作出網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為和犯罪分子實際收到詐騙款項之間極有可能存在的一定的時間差，因此，根據(jù)“刑法以保護法益為目的，認定是否成立犯罪要考慮有無法益侵害存在”，應(yīng)當將被害人是否已經(jīng)收到了法益的侵害為標準，無論犯罪分子是否實際取得財物，只要被害人將錢款匯出或財務(wù)寄出，被害人就已經(jīng)收到了法益的侵害，犯罪分子即構(gòu)成詐騙罪的既遂。

如果只實施了網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為，如撥打詐騙電話達到500次以上，但并沒有人上當受騙遭受法益侵害的，應(yīng)當認定為詐騙罪未遂，如此定罪量刑也符合了意見中關(guān)于詐騙罪的認定。

綜上所述，筆者認為對于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂與未遂的認定不應(yīng)單純地以犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物為標準，應(yīng)按照是否侵害了法益為標準。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法認定，既是理論問題，更是實踐問題，在司法實踐中，應(yīng)該本著以事實為依據(jù)，以法律為準繩的原則，具體分析犯罪行為的構(gòu)成要件、社會危害及犯罪行為人認罪悔罪及退贓等情形定罪量刑。