魏 崢

（710119 陜西師范大學(xué) 陜西 西安）

一、社會(huì)危害性含義的界定

社會(huì)危害性的概念是我國從前蘇聯(lián)引進(jìn)的一個(gè)基礎(chǔ)概念，現(xiàn)為我國大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可的概念是指行為人對我國社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系造成的物質(zhì)的或精神的所害。但是，犯罪行為的社會(huì)危害性在司法實(shí)踐中卻難以實(shí)踐，它是一個(gè)籠統(tǒng)、模糊的概念，每個(gè)司法官在斷案時(shí)都有自己的價(jià)值導(dǎo)向與倫理道理基礎(chǔ)，這樣的軟性標(biāo)準(zhǔn)很難維持司法的公正與嚴(yán)明。如果將社會(huì)危害性獨(dú)立地置于首要地位，那么可能會(huì)使得類推制度重現(xiàn)從而沖擊甚至破壞現(xiàn)有的罪刑法定原則。但值得注意的是，社會(huì)危害性卻是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則這一刑法基石性原則的重要體現(xiàn)。雖然社會(huì)危害性在司法階段會(huì)擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，但從另一方面而言，社會(huì)危害性卻也允許了法官具體問題具體分析，以馬克思主義思想指導(dǎo)社會(huì)主義司法的實(shí)施，對從實(shí)質(zhì)意義上尊重和保障人權(quán)起到了更好的促進(jìn)作用，也避免了司法的過度僵化，增加了司法活力。

二、刑事違法性含義的界定

我國刑法學(xué)中的違法性理論也同樣來自蘇俄刑法學(xué)。我國刑法學(xué)在犯罪概念中討論違法性時(shí)將違法性稱之為刑事違法性，以此將它與其他違法行為加以區(qū)分。張明楷教授在其專著中對刑事違法性論述時(shí)，將刑事違法性分為形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性，他認(rèn)為：形式的刑事違法性與實(shí)質(zhì)的刑事違法性不是相對立的概念，而是相對應(yīng)的概念，二者分別從形式的、外表的與實(shí)質(zhì)的、內(nèi)容的角度來探求違法性的實(shí)質(zhì)，將二者結(jié)合起來就能完整的說明違法性的實(shí)質(zhì)。形式違法，是指某一行為其本質(zhì)是否符合刑法規(guī)范所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，而形式違法性則是對形式違法的評價(jià)，對于形式違法性的審查也成為現(xiàn)在司法審查機(jī)制中所必經(jīng)的程序。在規(guī)定一個(gè)事實(shí)行為為犯罪行為并將其納入刑法調(diào)整的范圍時(shí)，首先必須肯定該行為是為統(tǒng)治階級所禁止并危害統(tǒng)治階級統(tǒng)治、擾亂社會(huì)秩序的行為，所以，刑事違法性所起到的作用并不僅僅只是作為一種罪與非罪的判定、刑罰處罰與否的標(biāo)準(zhǔn)，它也應(yīng)作為一種根據(jù)已有事實(shí)所抽象出來以后的價(jià)值導(dǎo)向來指引規(guī)范人們的行為。刑事違法性最大的優(yōu)點(diǎn)就是為司法提供的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，防止法官的任意擅斷，保障作為刑法基本原則的罪刑法定原則的核心地位，樹立司法權(quán)威，維護(hù)法治的實(shí)施。

三、社會(huì)危害性和刑事違法性的關(guān)系

我國刑法理論通說認(rèn)為，犯罪概念是刑事違法性與社會(huì)危害性的統(tǒng)一，刑事違法性是由社會(huì)危害性派生的。犯罪的社會(huì)危害性是整個(gè)刑法學(xué)體系的理論基石，有關(guān)犯罪與刑罰的一切問題都應(yīng)從犯罪的社會(huì)危害性來解釋，而刑事違法性是社會(huì)危害性在刑法上的表現(xiàn)。只有當(dāng)行為不僅具有社會(huì)危害性，而且違反了刑法，具有刑事違法性，才能被認(rèn)定為犯罪。社會(huì)危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的，刑事違法性是由行為的嚴(yán)重危害性所決定的。

從立法的角度來看，當(dāng)某一行為具有社會(huì)危害性妨礙到社會(huì)秩序時(shí)，那么該行為就應(yīng)視為犯罪，從而須制定法律以實(shí)現(xiàn)制約該種行為的目的，所以社會(huì)危害性決定刑事違法性。在社會(huì)危害性這個(gè)刑法理論賴以建構(gòu)的基石體系框架之內(nèi)，形式違法性僅僅是社會(huì)危害性的一個(gè)屬性、一種表現(xiàn)，它并沒有能夠獨(dú)立存在的品格，因而也就談不上是否為第一性的問題。但是，僅僅強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性無法將犯罪行為區(qū)別于一般違法行為，所以此時(shí)需要刑事違法性加以輔助，在二者的共同作用下才可斷定某一行為是否符合刑法所規(guī)定的犯罪并加以處罰。由此可以看出，社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)，而刑事違法性則是犯罪的形式表象。

刑事違法性為法律適用提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，克制自由裁量權(quán)的任意擴(kuò)大，杜絕了類推的適用；社會(huì)危害性在刑事違法性的框架之內(nèi)具體問題具體分析，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，使刑罰的功能真正有效地落到實(shí)處，從而體現(xiàn)我國刑法對人權(quán)的重視與保護(hù)。人權(quán)保障，作為法的價(jià)值之一，應(yīng)當(dāng)始終貫穿于整個(gè)法制乃至法治當(dāng)中，作為部門法之一的刑法，更應(yīng)當(dāng)將人權(quán)保障作為發(fā)展及運(yùn)行全過程的基石，充分保障人權(quán)，才能體現(xiàn)一國法律的善惡。從另一方面來說，刑事違法性與社會(huì)危害性的統(tǒng)一也是尊重了法理與情理、法律判斷與政策考量在司法實(shí)踐中的統(tǒng)一。在通常情況下，法理與法律判斷是客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而情理與政策考量則是站在人民大眾與國家平穩(wěn)運(yùn)行的角度影響司法，雖然為了維護(hù)法律的權(quán)威需要一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)制人們的行為，但附加“人情味”的法律更加能夠潛移默化地教化人們使之遵守法律，主動(dòng)的維護(hù)相比于被動(dòng)的強(qiáng)制也更能夠建立起一個(gè)良好的法治秩序和社會(huì)秩序。