申暢

摘 要：從電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵、外延及特征判斷，錄音錄像材料屬于電子數(shù)據(jù)。其取證規(guī)制應(yīng)當(dāng)遵循如下路徑：取證主體要合法；取證程序要堅持依法審查原則、比例原則、安全及時原則；保管、移送程序要銜接，建立證據(jù)鏈制度；監(jiān)督制約機制要完備，建立內(nèi)外部監(jiān)督機制。

關(guān)鍵詞：錄音錄像 電子數(shù)據(jù) 證據(jù)屬性 取證規(guī)制

“雷洋案”將公安機關(guān)卷入輿論漩渦，公安機關(guān)的執(zhí)法公信力受到?jīng)_擊。拋開雷洋是否涉嫌嫖娼，該案中能夠證明涉案民警是否存在職務(wù)犯罪的關(guān)鍵證據(jù)即錄音錄像材料。近年來，隨著公安機關(guān)偵查科技的進步，錄音錄像被廣泛應(yīng)用在偵查領(lǐng)域，在偵查破案方面顯現(xiàn)出優(yōu)勢和潛力，有力的緩解了案多人少矛盾，對于提高偵查案件質(zhì)量也大有裨益。但是錄音錄像材料在具體的偵查辦案中取證程序還存在較多不足之處，筆者將從錄音錄像材料的取證規(guī)制層面對偵查實踐中問題予以探討，以期指導(dǎo)偵查實踐。

錄音錄像材料作為一種電子數(shù)據(jù)，其取證應(yīng)當(dāng)遵循電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則。[1]“理論與實踐脫節(jié)是各國刑事司法領(lǐng)域普遍存在的情況，在中國的現(xiàn)實語境下，這種脫節(jié)甚至出現(xiàn)一種“理論反對實踐”的現(xiàn)象?！盵2]我國現(xiàn)行法律及司法解釋尚未形成電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則，在借鑒法治國家成功經(jīng)驗的同時，對電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)制必須回到偵查實踐中來。以下筆者將結(jié)合偵查實踐及法治國家經(jīng)驗，對電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)制問題進行探討。

一、取證主體要合法適當(dāng)

錄音錄像材料與其他證據(jù)類似，都需要兩名以上偵查人員調(diào)取。不同種類的錄音錄像材料對取證主體的要求不同。

筆者認(rèn)為，錄音錄像材料作為一種電子數(shù)據(jù)，原則上要由公安機關(guān)內(nèi)部精通電子數(shù)據(jù)知識的偵查技術(shù)人員調(diào)取。但從偵查實踐來看，這僅僅是一種理想狀態(tài)。正可謂“理想很豐滿、現(xiàn)實很骨感”，在當(dāng)前偵查資源極其有限的情況下，要求所有的錄音錄像材料均由偵查技術(shù)人員調(diào)取既無必要，也不現(xiàn)實。因此，筆者建議，對于公安交管部門管理的路面監(jiān)控視頻、公安機關(guān)或其他行政執(zhí)法機關(guān)使用執(zhí)法記錄儀錄制的視頻、銀行ATM機取款視頻，在滿足技術(shù)要求的情況下，可由兩名以上偵查辦案人員調(diào)取。對于案發(fā)現(xiàn)場目擊證人、被害人錄制的視頻，案發(fā)中心現(xiàn)場及周圍個人監(jiān)控設(shè)備拍攝的視頻以及需要搜查、扣押、勘驗檢查、鑒定的視頻必須由專業(yè)的偵查技術(shù)人員調(diào)取。理由在于，公共機構(gòu)管理的錄音錄像，其被篡改的可能性較小，而由個人管理的錄音錄像，其真實性降低，需要更為專業(yè)的偵查技術(shù)人員予以甄別判斷。

此外，偵查訊問、詢問同步錄音錄像必須貫徹審錄分離的要求，由偵查人員以外的偵查技術(shù)人員進行錄制，在錄制主體上保持必要的中立性。筆者認(rèn)為，違反審錄分離原則制作的偵查訊問、詢問同步錄音錄像系非法證據(jù)，不得作為證明取證行為合法性的證據(jù)，應(yīng)予排除。

二、調(diào)取程序要審慎嚴(yán)格

錄音錄像材料作為一種電子數(shù)據(jù)，具有存儲內(nèi)容的海量性、形態(tài)的易變性、變動的可察覺性以及內(nèi)容的難以直接感知性的特征。[3]因此，錄音錄像材料的制作取證過程必須嚴(yán)格。如上所述，錄音錄像材料要由兩名以上偵查人員或偵查技術(shù)人員依法定程序調(diào)取。筆者以為，錄音錄像材料的調(diào)取應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

（一）安全及時原則

監(jiān)控類錄音錄像材料占用內(nèi)存空間較大，無論是由機構(gòu)保存的抑或由個人保存的錄音錄像材料，一般都有一定的保存期，保存期到了，后面的錄音錄像材料被前面的錄音錄像材料自動覆蓋。其他錄音錄像材料如不及時調(diào)取也存在被人為篡改、剪輯、毀滅的風(fēng)險。因此，刑事案件發(fā)生后，公安機關(guān)偵查人員應(yīng)當(dāng)立即提請調(diào)取相關(guān)錄音錄像材料，及時保全證據(jù)。另外，錄音錄像材料屬于電子數(shù)據(jù)，調(diào)取時應(yīng)采取安全防護措施，如調(diào)取的移動硬盤或其他存儲介質(zhì)要保證內(nèi)存充足、運行良好、無病毒感染。

（二）依法審批原則

該原則是指，偵查人員在調(diào)取、搜查、扣押、鑒定錄音錄像材料時要依法審批，取得明確授權(quán)。偵查人員要提供適當(dāng)證據(jù)證明調(diào)取、搜查、扣押、鑒定錄音錄像材料的必要性與合理性。授權(quán)內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)載明授權(quán)依據(jù)以及特定人員、場所，錄音錄像材料范圍及其存儲設(shè)備。這體現(xiàn)了法治國家的司法令狀、合理根據(jù)以及特定性原則的要求。筆者不建議概括授權(quán)，因為其與法治國家以往的“概括令狀”類似，要么在搜查、扣押的問題上賦予執(zhí)法機關(guān)過大的自由裁量權(quán)，要么允許執(zhí)法官員無差別地搜查、扣押有罪證據(jù)和無罪的物品。[4]偵查實踐中，公安機關(guān)案多人少的矛盾較為突出，許多錄音錄像材料如不及時調(diào)取將存在滅失的風(fēng)險。因此，對于不需要采取搜查、扣押措施的，采取事后備案的形式；對于需要采取搜查、扣押措施調(diào)取的，需要事先取得批準(zhǔn)。目前，公安機關(guān)采取上述措施需要經(jīng)過縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，在合適的時機，應(yīng)當(dāng)將審批權(quán)交由檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門行使。

1.不需要采取查封、扣押措施的調(diào)取程序。第一，制作并出示調(diào)取證據(jù)通知書等法律文書。系統(tǒng)自動生成→載明需要調(diào)取的錄音錄像材料、調(diào)取原因、調(diào)取時間、調(diào)取人員→主辦偵查員（或部門負(fù)責(zé)人審批）→加蓋單位印章→表明身份并向錄音錄像材料持有單位或個人出示。第二，檢查電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)是否內(nèi)存充足、設(shè)備有無故障，檢查錄音錄像材料是否完整、有無人為剪輯、篡改。第三，尋找一名與本案無關(guān)的人員作為見證人并簽名捺印。第四，一名偵查人員復(fù)制調(diào)取錄音錄像材料，另一名偵查人員用執(zhí)法記錄儀或其他設(shè)備拍照或錄像復(fù)制調(diào)取過程。第五，填寫調(diào)取證據(jù)清單，載明調(diào)取錄音錄像材料來源、文件名稱、長度、格式、存儲路徑，有無使用過。需要作進一步勘驗檢查、鑒定的，要在復(fù)制件進行。第六，填寫調(diào)取證據(jù)清單回執(zhí)，由證據(jù)提供人簽名捺印。

2.需要采取搜查、扣押措施的調(diào)取程序。第一，制作搜查決定書、扣押決定書，載明采取搜查、扣押的主要根據(jù)、必要性，擬搜查、扣押的對象、電子數(shù)據(jù)設(shè)備、錄音錄像材料的內(nèi)容范圍，擬實施搜查、扣押的主要偵查人員（技術(shù)人員）、主要方式。第二，經(jīng)主辦偵查員或部門負(fù)責(zé)人審批后報縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人審批用印。第三，分步實施搜查、扣押。先搜查、扣押授權(quán)范圍內(nèi)的存儲錄音錄像材料的電子設(shè)備再對電子設(shè)備內(nèi)的錄音錄像材料進行勘驗、檢查、鑒定。搜查、扣押要制作搜查筆錄，填寫扣押清單，并對搜查、扣押過程進行錄音錄像，搜查、扣押的計算機等電子設(shè)備要封存。需要現(xiàn)場勘驗或遠程勘驗的，要在偵查指揮人員指揮下進行。勘驗過程要錄音錄像，并制作勘驗檢查筆錄。需要使用錄音錄像材料的，要在復(fù)制件上操作，使用過程要寫明，使用后要封存存儲介質(zhì)。第四，填寫調(diào)取證據(jù)通知書回執(zhí)，由證據(jù)持有人簽名或蓋章。endprint

3.制作偵查訊問同步錄音錄像的操作規(guī)程。第一，權(quán)利告知。偵查人員在對犯罪嫌疑人訊問前要告知其訊問要全程錄音錄像。第二，審錄分離。偵查訊問同步錄音錄像的錄制主體要與訊問主體分開，保持必要的中立性。一般要由偵查技術(shù)人員承擔(dān)錄制任務(wù)。第三，全程錄制。偵查訊問同步錄音錄像要從犯罪嫌疑人進入訊問場所開始至訊問結(jié)束、犯罪嫌疑人核對訊問筆錄簽名捺印為止。第四，及時封存。錄音錄像結(jié)束后，偵查技術(shù)人員要及時刻錄光盤一式兩份，一份隨案移送，一份備案。對于兩份光盤均應(yīng)封存。違反上述操作規(guī)程就會導(dǎo)致同步錄音錄像制作的程序性失靈[5]，正如陳瑞華教授所指出的那樣，“中國刑事訴訟制度在實施中面臨的根本問題，…‥，而是刑事程序的失靈問題”。[6]正如“任何違反訴訟程序的行為都應(yīng)受到相應(yīng)的程序性制裁” ，[7]程序失靈的后果一旦造成，上述證據(jù)就是非法證據(jù)，應(yīng)予排除，不再具有證據(jù)資格。

（三）取證比例原則。[8]

該原則是指偵查人員在采取搜查、扣押措施調(diào)取錄音錄像材料時，要盡量采取不侵犯犯罪嫌疑人個人隱私的方式進行。除有明確證據(jù)證明電子設(shè)備中存儲的與犯罪嫌疑人個人有關(guān)的錄音錄像材料確與正在偵查的犯罪有關(guān)聯(lián)時，才能根據(jù)授權(quán)內(nèi)容采取搜查、扣押，勘驗、檢查、鑒定。對電子設(shè)備中錄音錄像材料的搜查、扣押要比普通的搜查、扣押更容易侵犯犯罪嫌疑人隱私權(quán)，正如美國聯(lián)邦最高法院所指出的：“打開和瀏覽電腦機密文件暗示著尊嚴(yán)和隱私利益（ dig-nity and privacy interest） ，有些人認(rèn)為保存于數(shù)據(jù)存儲設(shè)備中的思想比身體隱私更值得珍視?！币虼耍獓?yán)格限制、審慎使用。

三、保管移送要銜接

法治國家一般按照電子數(shù)據(jù)保管鏈制度[9]的要求存儲、保管、移送電子數(shù)據(jù)。錄音錄像材料屬于電子數(shù)據(jù)，理應(yīng)建立保管、移送環(huán)節(jié)證據(jù)鏈制度。

（一）建立專門材料保管室

建立專門錄音錄像材料保管室，設(shè)置專用存儲電腦和服務(wù)器，由專人負(fù)責(zé)。錄音錄像材料保管室環(huán)境要做到防火、防泄密、防潮、防震。存儲電腦、存儲介質(zhì)、錄音錄像材料都要加密。所有的錄音錄像材料都要備份，刻錄光盤。原始存儲介質(zhì)、光盤要封存并加貼條形碼。

（二）建立跨部門數(shù)據(jù)庫

建立覆蓋公檢法機關(guān)的涉案財物電子數(shù)據(jù)庫，信息互通、共享、分階段保密。錄音錄像材料從入庫起至案件審理終結(jié)，流轉(zhuǎn)全程納入電子數(shù)據(jù)庫管理，公檢法三家要各司其職、各負(fù)起責(zé)，緊密配合。

（三）建立原始存儲介質(zhì)隨案移送制度

案件移送審查逮捕時可移送光盤，應(yīng)檢察機關(guān)要求可另行移送原始存儲介質(zhì)。公安機關(guān)偵查人員要做好出入庫登記備案。移送審查起訴時要將原始存儲介質(zhì)隨案移送，同時移送刻錄成光盤的播放軟件、解碼密鑰。對于同步錄音錄像，偵查人員應(yīng)將所有案件的入所前的偵訊同步錄像拷貝至專用涉密電腦，并刻錄成光盤。對于刑事訴訟法規(guī)定的可能判處死刑、無期或其他重大刑事案件，要及時下載并拷貝所有的訊問錄像。

四、監(jiān)督機制要完備

“如果政府不認(rèn)真地對待權(quán)利，那么它也不能夠認(rèn)真地對待法律?！盵10]公安機關(guān)既是刑事執(zhí)法機關(guān)，也是政府的職能部門，其執(zhí)法形象關(guān)乎政府形象。因此，公安機關(guān)在收集錄音錄像材料時必須接受來自公安機關(guān)內(nèi)部和外部的監(jiān)督：

（一）建立健全內(nèi)部監(jiān)督制約機制。

預(yù)審、法制部門要加強錄音錄像材料取證監(jiān)督。對于違反程序正義調(diào)取的錄音錄像材料要嚴(yán)格審查，可以補正的要及時補正取證瑕疵；無法補正的要及時排除，對因排除錄音錄像材料導(dǎo)致案件無法成功報捕、移送審查起訴的要進行責(zé)任倒查，追究辦案責(zé)任。

（二）完善外部溝通協(xié)作機制

加強同檢察機關(guān)溝通，探索建立主任檢察官引導(dǎo)監(jiān)督公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)取證機制。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的經(jīng)驗。有權(quán)力的人會無休止地使用權(quán)力，直到有界限的地方為止?！盵11]內(nèi)部監(jiān)督的作用畢竟有限，公安機關(guān)要積極配合檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門、公訴部門監(jiān)督。對檢察機關(guān)發(fā)出的檢察建議要及時研究，對檢察機關(guān)在辦案中發(fā)現(xiàn)的違法行為要高度重視，對檢察機關(guān)制發(fā)的糾正違法通知書要督促整改、追責(zé)到人。

五、代結(jié)語：審判中心主義背景下公安機關(guān)應(yīng)強化錄音錄像材料取證規(guī)制

“現(xiàn)行制度下以強制犯罪嫌疑人供述為核心的偵查破案模式，形式上物質(zhì)成本不高，但卻是以犧牲相當(dāng)一部分人的人格尊嚴(yán)為代價的，這種做法與其說是在依法進行偵查，不如說是以公權(quán)實施普遍的強制?！盵12]當(dāng)前，人權(quán)保障的呼聲日益高漲，以審判為中心的訴訟制度改革扎實推進，這些都對我國偵查模式轉(zhuǎn)型提出了客觀要求。

筆者認(rèn)為，公安機關(guān)要加強研究，運用大數(shù)據(jù)和云計算拓展錄音錄像材料在偵查領(lǐng)域內(nèi)的功能，同時加強橫向協(xié)作，合力探索錄音錄像材料等電子數(shù)據(jù)的收集、固定、保全、移送、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證以及相關(guān)的非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)及程序，在堅守程序公正的前提下，最大限度的發(fā)揮錄音錄像材料的偵查價值，加快推進偵查模式轉(zhuǎn)型提質(zhì)，主動適應(yīng)以審判為中心的訴訟制度改革。

注釋：

[1]公安部于2005年頒布了《公安機關(guān)計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》（ 以下簡稱公安機關(guān)《勘驗與檢查規(guī)則》） 和《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》（ 以下簡稱公安機關(guān)《鑒定規(guī)則》） ； 最高人民檢察院于 2009 年頒布了《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（ 試行） 》（ 以下簡稱檢察院《鑒定規(guī)則》） 。2010 年 6 月 13 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條對電子證據(jù)的審查判斷也做出了一些規(guī)定。不僅如此，2012 年修正的《刑事訴訟法》還將電子數(shù)據(jù)作為一種法定證據(jù)種類做出了規(guī)定。此后于 2012 年底修正的公安機關(guān)《辦理刑事案件程序規(guī)定》（ 以下簡稱公安機關(guān)《規(guī)定》） 第 227 條將電子郵件與普通郵件、電報等并列，明確規(guī)定為查封、扣押的對象。于 2012 年底修正的人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則（ 試行）》（ 以下簡稱檢察院《規(guī)則》） 第9章第6節(jié)更將電子數(shù)據(jù)明確規(guī)定為偵查機關(guān)提取、查封、扣押的對象。于2012年底修正的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（ 以下簡稱最高法《解釋》） 第93條、第94條還對電子證據(jù)的審查判斷做出了具體規(guī)定。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這些司法解釋和規(guī)范性文件考慮到電子數(shù)據(jù)的特殊性，對其做出特別規(guī)定，并設(shè)置一些特殊機制保障其客觀性和原始性，是值得肯定的。這些規(guī)定在一定程度上體現(xiàn)了證據(jù)保管鏈制度的基本要求，值得肯定。然而，我國目前對電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的立法尚處于起步階段，對電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的許多問題都沒有做出規(guī)定，對有些問題雖然做出了規(guī)定，但存在不少問題。endprint

[2]所謂“刑事程序的失靈”是指立法者所確立的法定程序在刑事司法活動中受到了規(guī)避和擱置，以致使刑事訴訟法的書面規(guī)定在不同程度上形同虛設(shè)。

[3]參見何邦武、戴平：《論電子數(shù)據(jù)取證程序的法律規(guī)制》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2012年第3期。

[4]根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，所謂證據(jù)保管鏈（chain of custody），是指“從獲取證據(jù)時起至將證據(jù)提交法庭時止，關(guān)于實物證據(jù)（real evidence）的運動和位置（movement and location）的基本情況，以及保管證據(jù)的人員的沿革（history）情況”。按照美國立法，證據(jù)保管鏈制度要求，對每一份證據(jù)，從其被發(fā)現(xiàn)時起，至被提交法庭時止的整個時間段內(nèi)，一直都有可以被特定的人（an identifiable person）對其進行實物保管（physical custody）。并且，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立自證據(jù)收集時起至提交法庭時止的連貫而完整的記錄體系。如美國學(xué)者李·勒納（Ed. K. Lee Lerner）和布倫達·威爾莫斯·勒納（Brenda Wilmoth Lerner）所言，“證據(jù)保管鏈通常是指，與物證或者電子數(shù)據(jù)的收集（無論是通過采樣或者扣押的方式收集）、保管、控制、轉(zhuǎn)移、分析、保存以及最終處理有關(guān)的書面記錄、證據(jù)日志，或者其他形式的文獻記錄”?！叭绻C據(jù)保管鏈在任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)斷裂，證據(jù)可能將不被采納，或者喪失法律價值。”參見陳永生：《電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。

[5]龍宗智：《理論反對實踐》，法律出版社2003年版，第1頁。

[6]陳永生：《電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。

[7]Marie—Helen Maras：《 Computer Forensics—Cybercriminals， Laws， and Evidence》，John &Bartlett Learning，LLC2012年版，第82頁。

[8]陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版，第206頁。

[9]陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第280頁。

[10][美]羅納德.德沃金：《認(rèn)真地對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第273頁。

[11][法]孟德斯鳩：《論法的精神》，申林編譯，北京出版社2007年版，第67頁。

[12]孫長永：《偵查程序與人權(quán)—比較法考察》，中國方正出版社2000年版，第374頁。endprint