摘 要：隨著電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展，電子設(shè)備及電子數(shù)據(jù)已滲透到人們生活、工作的方方面面，成為不可或缺的部分。與其同時，利用電子信息技術(shù)進行犯罪活動的比例也隨之提高。電子數(shù)據(jù)在偵查刑事犯罪過程中發(fā)揮著越來越重要的作用，但是電子證據(jù)的高科技特性使得其不同于傳統(tǒng)證據(jù)，采用傳統(tǒng)證據(jù)的收集和保全方式上已不能解決電子證據(jù)在取證中遇到的問題，因此對于電子證據(jù)取證問題的探討就顯得十分必要。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù) 取證能力 隱私權(quán)

中圖分類號：D915.13 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）12-080-03

隨著電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展，人們使用手機、電腦等電子設(shè)備進行交流、網(wǎng)上購物等活動，電子設(shè)備及電子數(shù)據(jù)已滲透到人們生活、工作的方方面面，成為不可或缺的部分。與其同時，利用電子信息技術(shù)進行犯罪活動的比例也隨之提高。電子數(shù)據(jù)在偵查刑事犯罪中發(fā)揮著越來越重要的作用，但是電子證據(jù)具有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的特性，傳統(tǒng)證據(jù)的收集和保全規(guī)則不能夠解決電子證據(jù)在取證中遇到的問題，因此對于電子證據(jù)取證問題的探討就顯得十分必要。

一、電子數(shù)據(jù)的涵義與特點

我國新修改的《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)確立為一種新的證據(jù)種類，使得電子數(shù)據(jù)在法律上獲得了獨立地位。但是，一直以來，何為電子數(shù)據(jù)，法律上并未進行明確定義。相關(guān)部門為了實踐需要，在其頒布的規(guī)則中，對電子數(shù)據(jù)的概念做了規(guī)定，如2005年公安部的《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》第二條提出，“本規(guī)則所稱的電子數(shù)據(jù)，是指以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)?！?/p>

2016年9月9日，最高院、最高檢、公安部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（該規(guī)定于2016年10月1日施行），這是新刑事訴訟法實行以來，第一個有關(guān)刑事案件電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)定。它在第一條就明確指出“電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的數(shù)據(jù)。”該定義沿用了《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》中對電子數(shù)據(jù)的定義，以“數(shù)字化形式”界定了電子數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征，強調(diào)了電子數(shù)據(jù)不能直接被人所感知，需要一定的技術(shù)和設(shè)備幫助其轉(zhuǎn)化為能夠被人們認知的電子證據(jù)的形式。

作為一種新型證據(jù)種類，電子數(shù)據(jù)具有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的特點。

1.高科技性。電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、發(fā)展是現(xiàn)代信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)科技的高速發(fā)展的產(chǎn)物。電子數(shù)據(jù)的信息是以二進制代碼的形式經(jīng)計算機等電子設(shè)備進行傳輸、處理、存儲，因而，這些信息是無法僅憑人類的感官直接感知的，只有通過高科技手段進行轉(zhuǎn)換，使其固定在各種電子設(shè)備里，從而使人們讀取。換而言之，電子數(shù)據(jù)的存在有賴于高科技及高科技設(shè)備。電子數(shù)據(jù)的高科技性使得電子數(shù)據(jù)的收集、保全和審查判斷離不開現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，除了依托專門的電子設(shè)備外，還對辦案人員的專業(yè)性提出了要求。

2.承載信息的海量性。電子數(shù)據(jù)依托電子設(shè)備，所儲存的信息量巨大。電子數(shù)據(jù)存儲時所依賴的是電脈沖和磁性材料，相比同樣大小的紙張，電脈沖和磁性材料存儲的數(shù)據(jù)量是紙張的數(shù)十萬倍，甚至數(shù)十億倍。海量的信息為偵查人員偵破案件提供了材料來源。但無疑給電子取證范圍的確定增加了難度。偵查人員需要甄別各種信息與案件的關(guān)聯(lián)性，根據(jù)電子數(shù)據(jù)的證明能力和與案件相關(guān)程度對其進行取舍以確保進入訴訟的電子證據(jù)的全面性、完整性。

3.脆弱性。電子數(shù)據(jù)的生成、傳輸、處理是須通過信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而完成，因而，它的存儲、傳輸過程是具有安全保障系統(tǒng)，外界一般無法侵入。但是在日益普及的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)據(jù)的傳輸、使用和存儲時，也可能被人通過遠程操作人為地篡改甚至刪除數(shù)據(jù)，破壞電子數(shù)據(jù)的真實性，從而影響其證明能力和證明力。另一方面，電子數(shù)據(jù)的生成和使用需有一定的運行環(huán)境和外界環(huán)境要求。也就是說，電子數(shù)據(jù)的存儲形式和網(wǎng)絡(luò)空間的特性決定了它自身的脆弱性。

二、我國電子數(shù)據(jù)取證的立法現(xiàn)狀

1994年4月20日經(jīng)國務(wù)院批準，我國成為第77個接入世界互聯(lián)網(wǎng)的國家，計算機及互聯(lián)網(wǎng)運用在我國開始逐步普及，實踐中出現(xiàn)了計算機方面的證據(jù)。最初的計算機方面的證據(jù)主要表現(xiàn)為計算機內(nèi)存的信息資料。當(dāng)時的這方面的證據(jù)沒有獨立的法律地位，被歸入視聽資料范疇中。因此，《刑事訴訟法》并沒有對電子數(shù)據(jù)取證做出規(guī)定。在實踐中，相應(yīng)的國家專門機關(guān)出臺一系列規(guī)范性文件，用以約束電子證據(jù)的收集、鑒定等取證行為。如，公安部1998年的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、2005年的《公安機關(guān)計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》、《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》；最高人民檢察院1999年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、2009年《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》等。其中，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》僅有第192條文涉及到了電子郵件的扣押，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》相對《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》而言，做了較多的規(guī)定，涉及計算機取證的現(xiàn)場勘查、電子郵件的扣押、保管等。

2012年刑訴法修改后，在第四十八條將“電子數(shù)據(jù)”新增為法定證據(jù)種類。此后修改的公安機關(guān)《辦理刑事案件程序規(guī)定》、人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則（試行）》都將電子數(shù)據(jù)明確規(guī)定為偵查機關(guān)提取、查封、扣押的對象。2016年10月1日施行的最高院、最高檢、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，這是新刑事訴訟法實行以來，第一個有關(guān)刑事案件電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)定，它在第一條就明確定義電子數(shù)據(jù)，指出電子數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征是“數(shù)字化”。但電子數(shù)據(jù)的所謂“數(shù)字化”從理解的角度有點抽象，因而該規(guī)定進一步對電子數(shù)據(jù)的范圍進行了例舉，從而使得一般民眾尤其是辦案人員理解電子數(shù)據(jù)在現(xiàn)實生活中存在的可能形式。例如微博微信，作為現(xiàn)今最重要的即時信息交流平臺，在此前沒有相關(guān)文件明確其作為證據(jù)的地位。此次規(guī)定明確指出，其初查過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，以及通過網(wǎng)絡(luò)在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用。

從上述我國涉及電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)范來看，我國有關(guān)電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)定的法階不高，既沒有獨立的證據(jù)法，更沒有獨立的電子數(shù)據(jù)法，有關(guān)電子數(shù)據(jù)的規(guī)定都散見于各類法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋中。

三、電子數(shù)據(jù)取證在實務(wù)中存在的問題

1.取證能力欠缺，缺乏專業(yè)取證人員。取證人員是電子數(shù)據(jù)取證的關(guān)鍵，取證人員的取證水平將影響取證工作的成效，影響電子數(shù)據(jù)的證明力。我國在20世紀90年代已在部分省市組建網(wǎng)絡(luò)警察，發(fā)展至今，已形成完整的網(wǎng)絡(luò)警察隊伍，承擔(dān)了部分電子取證的職責(zé)。但即使是這只專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)警察隊伍，其成員也不一定是計算機通信方面的專業(yè)人員，電子技術(shù)理論知識和實戰(zhàn)能力都有限。從目前的刑事案件電子數(shù)據(jù)取證的現(xiàn)狀來看，大多數(shù)取證人員并不是專業(yè)人員，其電子取證水平并沒有達到標準?？梢哉f，偵查部門的辦案人員對于電子數(shù)據(jù)的整體運用水平較低。加之，因為電子證據(jù)立法較晚，我國電子取證處于起步階段，辦案人員對電子數(shù)據(jù)的認識不夠，仍采用傳統(tǒng)證據(jù)的取證方式對待電子數(shù)據(jù)，直接影響電子數(shù)據(jù)的取證，這也是電子數(shù)據(jù)難以在司法工作順利運用的主要因素。

2.取證制度不完善，影響電子數(shù)據(jù)的證明力。刑事電子證據(jù)的取證位于舉證、質(zhì)證、認證環(huán)節(jié)之首，取證過程的規(guī)范化將直接影響證明力的大小，甚至決定電子數(shù)據(jù)的證明能力。當(dāng)前我國電子證據(jù)立法起步較晚，相關(guān)的取證制度不完善，導(dǎo)致刑事司法實踐中對電子數(shù)據(jù)的運用不規(guī)范。

具體而言，取證制度不完善的地方主要體現(xiàn)在以下方面，第一，我國沒有獨立的證據(jù)法，更沒有專門的電子證據(jù)法，這與迅猛發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子數(shù)據(jù)發(fā)展現(xiàn)狀相悖?？v觀我國的法律法規(guī)，電子數(shù)據(jù)取證主要是零散地分布在部門規(guī)章中，缺乏完整的體系，需要進一步完善法律法規(guī)，實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)在收集、提取、保管和鑒定各個環(huán)節(jié)的規(guī)范化。第二，電子數(shù)據(jù)取證的標準規(guī)范存在不足。我國缺乏國家層面的電子數(shù)據(jù)取證流程和規(guī)范，各地各部門各自為政，規(guī)定了各自的工作規(guī)范，使得這些規(guī)范具有部門和地域特點，缺乏全國性的統(tǒng)一標準。在實踐操作中易造成取證工作的隨意性，直接影響了電子數(shù)據(jù)的證明力。

3.易侵犯公民隱私權(quán)。隨著電子設(shè)備的普及，加之電子設(shè)備容量巨大，攜帶方便的優(yōu)點，人們越來越喜歡使用手機等電子設(shè)備進行交流、購物等，這些電子設(shè)備記錄、保存使用者的工作和生活信息。當(dāng)偵查機關(guān)對這些電子證據(jù)進行取證時，就難免不會發(fā)生公權(quán)力與犯罪嫌疑人或其他第三方私權(quán)利的沖突。

在實踐中，電子數(shù)據(jù)取證方面對公民權(quán)利影響最大的是對電子數(shù)據(jù)的搜查。偵查機關(guān)需要獲取的涉案證據(jù)只占電子設(shè)備存儲信息中極小部分，但是在辦案過程中常常出現(xiàn)涉案證據(jù)與公民合法存儲數(shù)據(jù)混同的現(xiàn)象，要想獲得犯罪證據(jù)，辦案人員就需要從被搜查人海量的信息中入手，這可能接觸到被搜查人生活中的隱私信息，從而會威脅到公民的隱私權(quán)。比如，最高院、最高檢、公安部的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中，將微信朋友圈納入可搜查的范圍。微信朋友圈是一個相對封閉性的網(wǎng)絡(luò)信息平臺，只有互相加為好友的人才可看到彼此所發(fā)的內(nèi)容。這種封閉性會給人們帶來一種安全感的信任，因而更易在其中發(fā)布個人私密的信息。偵查機關(guān)可就犯罪嫌疑人的微信朋友圈進行搜證的規(guī)定就可能威脅到公民及第三方的隱私權(quán)。

因此，為避免因電子數(shù)據(jù)的取證而可能對公民隱私權(quán)的不當(dāng)侵害，在構(gòu)建電子數(shù)據(jù)取證制度時有必要解決此問題。

四、完善我國電子證據(jù)取證的對策

1.提升取證主體的取證能力，加強電子證據(jù)專業(yè)隊伍建設(shè)。對于電子數(shù)據(jù)這種專業(yè)性極強的證據(jù)而言，就需要專業(yè)性的人員取證，這里的專業(yè)性并不僅限于計算機網(wǎng)絡(luò)知識方面的專業(yè)性，還包括法學(xué)方面知識的專業(yè)性，應(yīng)是這兩方面專業(yè)性的結(jié)合。而在實踐中，取證人員更多的是缺乏計算機網(wǎng)絡(luò)方面的知識。因此，提升專業(yè)取證人員的取證能力，應(yīng)集中于如何加強取證人員計算機網(wǎng)絡(luò)方面的專業(yè)資質(zhì)和水平。具體而言，一方面應(yīng)完善取證人員的培養(yǎng)模式，加強專業(yè)機構(gòu)的技術(shù)培訓(xùn)，提高取證工作的質(zhì)量和效率。偵查部門對于從事電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場勘查的辦案人員，應(yīng)從電子數(shù)據(jù)的特性、電子數(shù)據(jù)的收集、固定、保管等方面進行全面的專業(yè)培訓(xùn)。加強其對電子數(shù)據(jù)這種特殊證據(jù)的認識，強化其取證的理論及實戰(zhàn)水平。同時，加快電子證據(jù)專業(yè)鑒定機構(gòu)建設(shè)。設(shè)立專業(yè)資質(zhì)認證的主管部門，對電子數(shù)據(jù)鑒定人員進行認證及資質(zhì)培訓(xùn)。

另一方面要加強與科研機構(gòu)的合作，研究取證技術(shù)以應(yīng)對各種新技術(shù)的挑戰(zhàn)。地市級偵查機關(guān)應(yīng)聘請一定數(shù)量的電子技術(shù)專家，建立電子證據(jù)專家?guī)?，保證當(dāng)案件偵辦中遇到電子數(shù)據(jù)方面的難題時，可在專家的指導(dǎo)下開展電子證據(jù)取證工作。同時，加強各個地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)察的合作，達到資源和人才共享，以便更好的進行取證工作。

2.立法完善電子數(shù)據(jù)的取證程序。

第一，創(chuàng)設(shè)電子證據(jù)法。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的普及，越來越多的刑事案件都涉及到了電子數(shù)據(jù)取證，研究和制定專門的電子證據(jù)法律，實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)范化已成為打擊計算機和網(wǎng)絡(luò)犯罪的迫切需要。筆者認為應(yīng)創(chuàng)設(shè)《電子證據(jù)法》，并專設(shè)一章電子證據(jù)取證，其中明確以下內(nèi)容：取證主體、取證程序規(guī)范、電子證據(jù)鑒定規(guī)范等。其中，應(yīng)明確對電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的司法審查機制。包括應(yīng)當(dāng)規(guī)定偵查機關(guān)在實施搜查、扣押之前必須取得搜查證；要求偵查機關(guān)在申請簽發(fā)搜查證時必須對搜查的理由和范圍做出明確限定，具體到擬搜查的場所和物品。

第二，規(guī)范電子取證操作規(guī)程，細化電子數(shù)據(jù)取證的司法流程。我國公安部《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的取證，具體涉及電子數(shù)據(jù)的提取、封存、保存等環(huán)節(jié)，并初步規(guī)范了電子證據(jù)的現(xiàn)場取證。但該規(guī)則只適用公安部，有必要設(shè)立一個統(tǒng)一的標準規(guī)則，適用所有的偵查機關(guān)及檢察機關(guān)；并針對網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，進一步細化對電子證據(jù)現(xiàn)場保護、提取固定、數(shù)據(jù)還原、在線分析、取證記錄、鑒證檢驗等方面的流程規(guī)范，克服電子證據(jù)本身存在的易變性、可復(fù)制特征，確保收集的電子證據(jù)程序合法，提高電子數(shù)據(jù)的證明力。

3.明確電子數(shù)據(jù)取證界限，加強對公民隱私權(quán)的保護。偵查機關(guān)在對電子數(shù)據(jù)進行取證中，不可避免會涉及到被取證人員的生活隱私。在實踐中，偵查人員往往忽略了電子數(shù)據(jù)的特殊性，將電子數(shù)據(jù)比照傳統(tǒng)證據(jù)的取證規(guī)則來處理，從而造成公民私權(quán)利的不必要侵害，引發(fā)了公權(quán)力與私權(quán)利的沖突。

電子數(shù)據(jù)是不同于傳統(tǒng)證據(jù)的，傳統(tǒng)證據(jù)可能只是指向被取證人生活或工作的某個方面的信息，而電子設(shè)備上承載的個人及其他第三方的信息巨大，涉及到工作和生活的方方面面，可以說，公民個人在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的今天是毫無秘密可言的，因而一旦對公民電子信息進行不差別的取證，其對公民權(quán)利的影響是極其嚴重的。由此，既要有效、及時獲取涉案的電子證據(jù)，又要充分地保障公民的基本權(quán)利，就需要對電子數(shù)據(jù)取證時采取相應(yīng)的特殊保護措施，確立私權(quán)保護原則，在公權(quán)力和私權(quán)利的行使之間達成平衡，從而使公民的“網(wǎng)絡(luò)世界”不會成為公權(quán)力隨意進入的自由地。

堅持電子數(shù)據(jù)取證過程中的私權(quán)保護原則，就是要確立了電子數(shù)據(jù)取證的兩個原則，一是有限性原則，即，取證人員在對電子數(shù)據(jù)取證時，應(yīng)以證據(jù)的關(guān)聯(lián)性為標準，嚴格限制取證范圍，進行有限制的取證，避免無必要的擴大化對公民隱私權(quán)造成不必要的侵犯。例如，對電子數(shù)據(jù)進行搜查時，對于與案件無關(guān)的電子數(shù)據(jù)，“不得查封或者扣押”。二是適當(dāng)性原則，判斷對公民電子數(shù)據(jù)進行收集、提取的手段和方式是否合乎法律的規(guī)定；從效果的角度衡量電子數(shù)據(jù)的取證對于公民隱私權(quán)的侵犯與公權(quán)力的保護之間是否對等，前者是否過分超越了后者的效果。

結(jié)語

新刑事訴訟法已賦予電子數(shù)據(jù)獨立的證據(jù)地位，電子數(shù)據(jù)的取證也成為理論界和實踐部門關(guān)注的焦點，但是由于電子技術(shù)更新快、電子數(shù)據(jù)的形式多樣，電子數(shù)據(jù)取證的法律規(guī)范又具有一定的滯后性，因此，對電子數(shù)據(jù)及其取證的研究還有更廣泛的空間。

[本文為2011年湖南社會科學(xué)基金項目“刑訴法修改背景下電子證據(jù)運行機制研究”（編號：11YBB161）；2013年湖南省教育廳科研基金項目《刑事訴訟中電子證據(jù)規(guī)則若干問題研究》（編號：13C276）。]

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（作者單位：湖南警察學(xué)院法律系 湖南長沙 410000）

[作者簡介：劉莉（1974—），女，湖南警察學(xué)院法律系講師，法學(xué)碩士。]

（責(zé)編：若佳）