摘 要：“快播案”的公開審判顯示出電子數據對于司法越發(fā)重要的影響，從庭審過程中看，作為關鍵證據的四臺服務器中的電子數據成為法官審判此案以及控辯雙方爭論的焦點，其中的關鍵點就在于電子數據的收集和取證以及電子數據的證明力問題。因此，在技術飛速發(fā)展的今天，我國應當加強和細化對電子數據證據方面的立法，完善電子數據證據的相關法律制度。

關鍵詞：快播案；電子數據；證明力

引言

新技術時代的到來，改變的不僅僅是我們的日常生活，也將對我們已有的法律觀念、權利觀念、道德觀念帶來沖擊，2016年1月7日和8日，海淀法院連續(xù)兩天公開審理快播涉黃案，且對該案件全程微博直播，累計百余萬人、最高達4萬人同時在線觀看庭審直播?！翱觳グ浮钡墓_審判，具有極其重要的政治和法律意義。對于淫穢物品這一敏感問題，第一次采取了網上公開直播的方式，不僅贏得了社會群眾和各界的贊譽，并且為相關法律問題的研究提供了素材和來源。本文主要從“快播案”公開審判入手，從證據法學的角度分析其中相關問題。

一、“快播案”中的電子數據

何為電子數據，最高人民法院關于使用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋116條規(guī)定“電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。”在本案中，公訴方提供的最有證明力的證據就是四臺涉黃服務器。而公訴方之所以認為被告構成傳播淫穢物品罪，就是因為其從上述四臺服務器中的三臺服務器里提取了29841個視頻文件進行鑒定，鑒黃師認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。上述存儲在服務器中的淫穢視頻文件信息，就應當屬于法律規(guī)定的電子數據。但是由于電子數據本身的易變性，使得其在收集和傳輸過程當中容易被破壞，讓電子數據的可靠性大大下降，并且導致當事人所獲取原始證據的證明力受損。因此，本案中關于電子數據手機、保全和傳輸問題便成為了法官在審判此案時的關鍵。

二、“快播案”中電子數據的收集和保全問題

為了證明自己的訴訟主張或者查明特定的案件事實，國家專門機關、律師、一般公民、法人或者其他組織通過一定的行為、采取必要的方法獲取和匯集證據的活動，稱為收集證據。①證據保全，就是對于可能滅失或者以后難以取得的證據，人民法院根據當事人的申請，或者主動依職權采取一定的措施先行加以固定和保護的訴訟行為。②

（一）證據載體（四臺服務器）收集過程中的疑惑

在本案中，有關案件焦點的四臺服務器首先被行政機關扣押，隨后轉移到公安機關，但是沒有證據來證明是誰轉移的、程序是否合法、是否有人監(jiān)督這一過程。正常來講，電子數據等應委托網監(jiān)部門進行檢查，包括四臺服務器的物理特征，電子數據的數量生成時間以及進行登記和封存的記錄；鑒定前，應對電子數據進行復制。但是現在，原始數據是否已經被破壞我們不得而知。首先，從四臺服務器證據本身來看，淫穢視頻是從其中三臺服務器中提取出來的。涉案服務器為四臺，為什么提取淫穢視頻只從三臺中進行呢？控訴方給出的原因是服務器已經損壞無法開啟。從這一點上來說，不管服務器的損壞是如何造成的，公安機關在轉移服務器的過程中并沒有完全履行保護證據的義務，從而使原始證據受到了一定損害。換言之，如果四臺服務器完好無缺，那么所提取的視頻中淫穢視頻所占據的比例是否會不同呢？其次，從證據的收集程序來看，四臺服務器被首次扣押到庭審出示證據階段總共經歷了快兩年時間，在這其中，包括偵查機關的兩次轉碼，鑒定機構的三次鑒定，涉及行政和刑事兩種程序，并且作為重要證據的這四臺服務器傳遞的機構達到了七個，所涉及的有關人員更是不計其數。在設備流轉和檢驗的過程當中，存在著許多程序漏洞。例如，服務器查封以及在取證過程當中并沒有相關見證人在場，證據調取手續(xù)與實際操作時間倒置，原始證據采集扣押手續(xù)不完整，出現證據材料損毀或者增減等問題。

（二）電子數據提取程序問題

在本案中，首先，根據鑒定人的供述，鑒定人為了鑒定29841個視頻文件，一天平均看600～800個視頻③，并不能有效的保證鑒定的證明力，這么大的工作量，很可能造成鑒定結果的偏頗或者錯誤。其次，由于電子數據的技術性，公安機關并不完全具備處理其的能力，因此本案中公安機關委托了文創(chuàng)動力公司負責對電子數據進行采集和轉碼。而這又涉及到兩方面的問題，一是文創(chuàng)動力公司是否有進行鑒定的資質以及其作出鑒定的證明力大小，二是鑒定人很可能為了某些利益而對證據進行銷毀或者篡改，這樣不但會使案件難以得到公正的裁決，甚至有就可能混淆是非，黑白顛倒，釀成冤案。最后，在鑒定工作完成后，在鑒定人簽字的一個環(huán)節(jié)，鑒定人丁某供述鑒定由兩人做出，簽字由其一人完成，這完全違反了鑒定的程序規(guī)則，理應認定無效。因此，國家應當制定嚴格的電子數據收集鑒定的監(jiān)督機制，保證電子數據的原始性。而辯方圍繞以上問題對電子數據的真實性進行了有力地反駁，而公訴方在重復原有證據的基礎上并沒有對這些質疑作出有力合理的解釋，至少在社會公眾看起來是這樣的。我國《公安機關執(zhí)法細則》對于計算機犯罪現場勘驗與電子數據檢查設置了專門的規(guī)定，其中第七章第三條規(guī)定“電子證據的固定與封存：2.封存的方法。封存電子設備和存儲媒介的方法是：①采用的封存方法應當保證在不解除封存狀態(tài)的情況下，無法使用被封存的存儲媒介和啟動被封存電子設備。②封存前后應當拍攝被封存電子設備和存儲媒介的照片并制作《封存電子證據清單》，照片應當從各個角度反映設備封存前后的狀況，清晰反映封口或張貼封條處的狀況。3.固定的方式。固定存儲媒介和電子數據包括以下方式：①完整性校驗方式。是指計算電子數據和存儲媒介的完整性校驗值，并制作、填寫《固定電子證據清單》；②備份方式。是指復制、制作原始存儲媒介的備份，并依照本條第2款規(guī)定的方法封存原始存儲媒介；③封存方式。對于無法計算存儲媒介完整性校驗值或制作備份的情形，應當依照本條第2款規(guī)定的方法封存原始存儲媒介，并在《現場勘驗檢查筆錄》上注明不計算完整性校驗值或制作備份的理由。”由公訴方提供的證據看，他們在收集保全證據中并沒有完全做到上述行為，即使做到了，由于法律規(guī)定本身的限制，也并不能說明如何才能達到保存原始數據的目的，因此，我國法律有必要對這一方面進行詳細化的立法。

三、快播案中電子數據的證明力問題

證據的證明力又稱證據力，是指證據對待證事實證明上的強弱程度，即證據在多大程度上對待證事實有證明作用。證據的證明力是證據本身的固有屬性。證據具有客觀性并且與案件待證事實具有關聯性，以及符合法律的規(guī)定，就具有一定的證明力，但不同的證據，因各自的特性與案件待證事實的關系不同，對于待證事實往往具有不同的證明價值，發(fā)揮著不同的證明作用。④

在本案中，首先，從證據的提取和獲得來看。辯方認為取證時沒有邀請見證人在場，導致提取證據程序的瑕疵，而公訴方對此并沒有做出正面的回應。從本案中我們可以看到，公安機關扣押服務器時沒有對服務器進行嚴格的記錄，也沒有進行拍照等證據收集，到最后提出證據的時候，是拿服務器IP作為硬件的唯一標識。同時硬盤數量等記錄也前后不一。后來轉換視頻格式的時候，也是直接在服務器上進行，而不是復制出來獨立進行。這個導致了辯方全面否認這些證據的有效性。我認為，公安機關在提取證據時一定要注明證據的來源，采取相應手段，確保證據的原始性。在本案中，偵查人員在提取涉案的服務器或硬盤時，應當拍照或者進行錄音錄像，邀請見證人在場，當場制作提取筆錄，提取筆錄上應當有偵查人員、見證人簽字。在原始證據存在的前提下，應當直接提取原始證據，不應用硬盤從服務器中拷貝數據。盡管這些做法看起來瑣碎，卻能夠保障證據的證明力。由于偵查人員沒有依照法定程序提取、固定證據，致使證據來源的客觀性、合法性受到質疑，也導致了證據的證明力下降。其次，從對視頻文件的鑒定程序來看，按照《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第238條規(guī)定：鑒定人應當按照鑒定規(guī)則，運用科學的方法進行鑒定。鑒定后，應當出具鑒定結論，由兩名以上具有鑒定資格的人簽名或蓋章。只有嚴格按照公安機關執(zhí)法規(guī)范化的要求進行鑒定，鑒定意見才具有證明力。其中，簽名既是鑒定工作中的一項基本要求，又是一件非常嚴肅的事情，目的是讓鑒定人盡到注意的義務，牢記自己的責任。如果連鑒定意見書上的簽名都是虛假的，這份鑒定意見的效力就可想而知了。而在本案中，一方面，鑒定人丁某在審判中說明自己每天鑒定的視頻文件多達600～800件，雖然法律對此沒有明確規(guī)定，但是如此巨大的信息量難免會影響到鑒定人對所鑒定信息的鑒定能力，因此，我認為法律應當細化在電子數據鑒定方面的若干數量問題，使鑒定意見更具證明力。另一方面，鑒定人供述自己是和另一鑒定人趙某一起進行鑒定工作的，但是在鑒定報告中的名字確是丁某一人所簽。不管這一程序瑕疵產生的實際效果如何，它本身已經違反了法定的鑒定程序，理應被認為無效，這也使得本案中的鑒定意見的證明力大大削弱，導致辯方對鑒定意見持否定態(tài)度。

四、“快播案”對電子數據證據運用的啟示

（一）完善和健全電子數據的收集和取證程序

無論技術如何更新換代，世界如何發(fā)展變化，對原始證據的收集必須做到客觀性和全面性。隨著技術的進步，電子數據越來越成為人們生活中不可或缺的一種信息載體，對于案件審理的作用也越來越大，但由于其本身的復雜性、易變性，使得保持電子數據的原始性非常困難，對此，我們應該完善和健全電子數據的收集取證程序：①在電子數據收集和傳輸過程中，任何人員或機構不得對電子數據做出實質性的更改。②在對電子數據信息提取過程中，應當由具有專門資質的技術人員進行，人數應當為兩人。③電子數據被收集以后，任何有關電子數據的使用、傳輸都應當進行完整全面的記錄。

（二）強化、細化電子數據鑒定的程序性規(guī)則

電子數據作為一種新的證據形式，由于其本身具有的專業(yè)性、技術性，運用傳統(tǒng)的鑒定程序和方法往往得不到準確的鑒定結果，甚至可能影響案件審判的正確性。對此，我們應該為電子數據的鑒定建立一套新的鑒定程序，加強其鑒定的準確性：①在對涉及電子數據鑒定的案件中建立專家輔助人制度，對有關技術性問題作出專業(yè)評價。②加強鑒定人與鑒定機構的資質審查，對電子數據的鑒定人或鑒定機構設立專門的行業(yè)標準和進入門檻，定期對鑒定人員進行專業(yè)培訓。③嚴格強化電子數據鑒定的程序準則，保證至少倆名鑒定人進行鑒定，應當以多次鑒定的結果為準。

（三）促進法律與技術因素的融合

由于電子數據與物證、書證等傳統(tǒng)證據相比較，出現和興起的時間較晚，因此很多法官對于電子數據對于案件審判的重要性并沒有一個全面的認識。隨著科技的發(fā)展，技術會越來越先進，而作為證據的材料也會越來越豐富。這就要求國家對法律從業(yè)人員提供定期的指導和培訓，使他們能夠跟得上時代的潮流，技術的進步，不一定達到專業(yè)技術水平，但要對相關領域有所了解，這樣才能使案件得到公平、公正、全面的處理。

五、結語

到目前為止，由于“快播案”尚未定案，本人也未參加閱卷和旁聽庭審，所以本文主要根據公開庭審的資料數據以及從官方網站發(fā)布的審判情況來進行分析，信息的充實、準確度有限，因此對案件的分析和評述有一定的局限性，存在偏頗，但是不管“快播案”的結果如何，在高速發(fā)展的信息時代，電子數據已經成為越發(fā)重要的證據形式，我國在此情形下，應當完善和加強電子數據方面的立法、執(zhí)法建設，在時代的潮流中，早日實現“法治中國”的夢想。

注釋：

①卞建林，譚世貴主編：《證據法學》.中國政法大學出版社，2014年第三版，第284頁.

②卞建林，譚世貴主編：《證據法學》.中國政法大學出版社，2014年第三版，第286頁.

③參見海淀區(qū)法院網海淀法院審理“‘快播傳播淫穢物品牟利 公司主管同被訴”案[開庭]，http：//bjhdfy.chinacourt.org/zhibo/index.php？zb_type=99.

④參見卞建林，譚世貴主編：《證據法學》.中國政法大學出版社，2014年第三版，第155頁.

參考文獻：

[1]陳永生.電子數據搜查、扣押的法律規(guī)制[J].現代法學，2014，36（5）.

[2]陳磊.論電子數據的審查和判斷[J].法律適用，2014.

[3]何曉行，王劍虹.云計算環(huán)境下的取證問題研究[J].計算機科學，2012，39（9）.

[4]秦小梅.電子數據研究[D].杭州：浙江大學，2013.

[5]古芳.論刑事訴訟中的電子數據[J].中國司法鑒定，2013，（3）.

作者簡介：

徐芃（1996～），男，山東青島人，法學本科，中南大學法學院卓越法律1401班。