陳治美　張彭強

摘 要 我國目前實踐生活中頻現(xiàn)的以商品房買賣合同為借貸合同進行擔(dān)保的新型擔(dān)保形式，其是否違反物權(quán)法定原則？是否屬于流押條款？是否具有物權(quán)效力？債權(quán)人能否據(jù)此取得擔(dān)保物的所有權(quán)？也即“以房抵債”的性質(zhì)及效力問題，特別值得探討和研究。

關(guān)鍵詞 “以房抵債” 性質(zhì) 效力

作者簡介：陳治美，西南政法大學(xué)法學(xué)研究生；張彭強，中共深圳市委黨校龍崗分校。

中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.362

Danis Tallon 有個說法： “商業(yè)的驅(qū)動力是影響人類活動最為有力的因素之一?！倘嗽诔种院愕亻_發(fā)新的銷售技巧、可以更加有效地迎合商業(yè)共同體的需求的新手段、和跨越法律或政府行為所設(shè)置的重重障礙的新方法中所表現(xiàn)出來的創(chuàng)造力，簡直可以與科學(xué)家與工程師在物理學(xué)領(lǐng)域的創(chuàng)造力相媲美?！雹俚拇_，“以房抵債”就是這樣一種創(chuàng)造性開發(fā)的結(jié)果。

在實際生活中，“以房抵債”的案件層出不窮，單是最高院審理的也有數(shù)起，為此，最高院除 （ 2013） 民提字第 135 號外，還整理了相應(yīng)的公報案例，也針對此起草并頒發(fā)了司法解釋。然值得注意的是，最高院的立場一變再變。事實上，“以房抵債”的性質(zhì)和效力問題數(shù)年來一直困擾著理論和實務(wù)界。專家學(xué)者、法官律師紛紛提出了自己的主張和見解，但現(xiàn)在仍沒有達成統(tǒng)一的認識，同案不同判的現(xiàn)象也時有發(fā)生。

一、什么是“以房抵債”

“以房抵債”，通俗地講，就是在債務(wù)人無法歸還欠款的情況下，用房產(chǎn)抵消相應(yīng)的債務(wù)。如：A向B借款100萬元，約定2017年6月1日歸還，屆期A未能歸還，二人經(jīng)協(xié)商后約定了寬限期，將還款期限延至2017年9月1日。寬限期到后，A仍無力還款。“以房抵債”在這個過程中均可能發(fā)生。

其一，在債務(wù)產(chǎn)生之時。如案例中發(fā)生在A和B簽訂借款合同之時，在借款合同上注明2017年6月1日不能還款，則以房抵債。

其二，在債務(wù)產(chǎn)生之后，債務(wù)履行期限屆滿之前。通常是因債務(wù)人財產(chǎn)狀況惡化，和債權(quán)人約定如屆期無力還款，則以房抵債。案中如在寬限期滿之前達成的以房抵債協(xié)議，也歸于此類。

其三，在債務(wù)履行期（寬限期）屆滿之后，債務(wù)人無力還款，雙方協(xié)商以房抵債。

在這三種情形下簽訂的以房抵債合同，分為兩大類型：

一類是商品房買賣合同。即借款人不能還清債務(wù)，則以房抵債。這類型的合同通常有兩種情況：一是出借人要求房屋“出賣人”履行轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的義務(wù)；二是出借人要求行使已過戶房屋的所有權(quán)②，此即《物權(quán)法》規(guī)定禁止流押的情形。

一類是抵押合同。這類型的合同也有兩種情況：一是在債務(wù)履行期屆滿前約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時房產(chǎn)歸債權(quán)人所有，這也是《物權(quán)法》規(guī)定禁止流押的情形。二是在履行期屆滿后約定房產(chǎn)折價，此即《物權(quán)法》第195條所規(guī)定的合法類型。③

根據(jù)以上分析，我們可以發(fā)現(xiàn)除第一類第1種情形以外，其他的類型法律都有相應(yīng)較為明確的規(guī)定。本文要討論的即是法律未明確規(guī)定的該種“以房抵債”的性質(zhì)及效力問題。

二、“以房抵債”性質(zhì)及效力的觀點評析

“以房抵債”糾紛的處理恰當(dāng)與否，與各級法院、當(dāng)事人、乃至社會公眾都干系甚大。因此對“以房抵債”的性質(zhì)及效力的認定達成共識至關(guān)重要。然現(xiàn)行學(xué)說和司法實踐皆對此持有相左的數(shù)種觀點。

（一）學(xué)說觀點

1.代物清償預(yù)約

在高治法官看來，房產(chǎn)買賣合同本質(zhì)上是代物清償預(yù)約，用房產(chǎn)買賣合同之名將之掩蓋。眾所周知，代物清償系債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使債之關(guān)系消滅的合同④。在立法例上，《德國民法》第364條第1項，《日本民法》第482條，我國臺灣地區(qū)“民法”第319條第1項，均有其規(guī)定，我國大陸雖對代物清償未設(shè)專門規(guī)定，但《物權(quán)法》第195條規(guī)定的“以抵押財產(chǎn)折價”，性質(zhì)屬于代物清償。代物清償預(yù)約則是指沒有實際履行的關(guān)于代物清償?shù)募s定。針對代物清償預(yù)約，學(xué)者對其性質(zhì)又有三種不同的認識：

（1）恪守要物屬性的完全否定說。如葛云松博士認為：代物清償預(yù)約必須有物的移轉(zhuǎn)。如果移轉(zhuǎn)，則付款義務(wù)消滅。如未移轉(zhuǎn)，則債務(wù)人仍繼續(xù)履行原付款義務(wù)。按照《物權(quán)法》之規(guī)定，移轉(zhuǎn)就動產(chǎn)而言是要交付，就不動產(chǎn)而言則需要登記公示。這就否定了只簽訂協(xié)議并未實際履行的代物清償預(yù)約的效力。

筆者認為此種觀點過于絕對。因為按此觀點，《物權(quán)法》第195條規(guī)定的在債務(wù)清償期過后達成的“以抵押財產(chǎn)折價”的協(xié)議，只要還未實際履行，也沒有相應(yīng)的效力。而這與現(xiàn)行法律規(guī)定是相違背的。

（2）類推適用流擔(dān)保禁止規(guī)定的部分否定（部分肯定）說。如史尚寬先生認為：代物清償預(yù)約的范圍僅限在債務(wù)人保留替代給付清償權(quán)的情形下，從而否定了債權(quán)人可以請求替代給付的預(yù)先約定。也即，達成了“以房抵債”協(xié)議后，如果債務(wù)人愿意履行，則法律認可。反之，如債權(quán)人請求履行，則適用流擔(dān)保禁止的規(guī)定，認定其無效。《物權(quán)法》禁止流押即在禁止代物清償預(yù)約。

筆者認為此觀點也有失偏頗。因為該預(yù)約是由債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)商達成的，有雙方的合意。甚至很多時候是債務(wù)人主動提出“以房抵債”以求得到借款，在還款不能的情況下又可以反悔，而債權(quán)人的請求權(quán)卻受到剝奪，使債權(quán)人陷入收款無望的危險之中，可以說對債權(quán)人極為不公。況實務(wù)中基本是賦債權(quán)人代物清償權(quán)的預(yù)約，如一概否定，則不利于企業(yè)、個人融資的順利進行，無法更好地為經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)。

（3）尊重當(dāng)事人意思自治的完全肯定說。如陳自強教授認為：區(qū)別究竟是債權(quán)人還是債務(wù)人享有代物清償權(quán)并無必要?！耙苑康謧钡馁I賣合同是當(dāng)事人雙方自愿達成，無論哪方請求代物清償，均應(yīng)尊重當(dāng)事人的自由意志。但為防止顯失公平，需對房屋價值進行評估，超過債權(quán)金額的部分應(yīng)返還債務(wù)人。

該觀點具有一定的合理性，但畢竟有違物權(quán)法定原則。

2.后讓與擔(dān)保

以楊立新教授為代表的學(xué)者認為，“以房抵債”構(gòu)成非典型擔(dān)保物權(quán)，該種物權(quán)和讓與擔(dān)保最為接近，是為 “后讓與擔(dān)?！?。也即債務(wù)人為擔(dān)保債權(quán)的履行，與債權(quán)人簽訂房產(chǎn)的買賣合同，約定買賣合同的標的物作為擔(dān)保，但這個買賣合同的內(nèi)容先不實際履行。等到債務(wù)履行期屆滿之后，若債務(wù)人仍不能清償債務(wù)，則須將房產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，債權(quán)人負強制清算義務(wù)。

在楊教授看來，這種“后讓與擔(dān)?！迸c法律已經(jīng)明確認可的“讓與與擔(dān)?！钡奈ㄒ粎^(qū)別僅在于前者是將擔(dān)保物的所有權(quán)擬轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，而后者是先讓給債權(quán)人，它固然不屬于現(xiàn)行法定擔(dān)保物權(quán)中的一員，也不屬于非典型擔(dān)保，但其為社會經(jīng)濟的需要的誕生并發(fā)展，已經(jīng)得到習(xí)慣法的認可。如果法律對此一律不予認可，則無異于強堵，而我們知道，“疏”是比“堵”更好的方法。

在筆者看來，讓與擔(dān)保本身即存有相當(dāng)?shù)臓幾h性。它曾在《物權(quán)法草案》中出現(xiàn)過，然最終的《物權(quán)法》并沒有將其獨立成章。這意味著，讓與擔(dān)保本身獨立存在的價值仍未得到法律的認可，因此與之有一定相似性的“后讓與擔(dān)?！币矝]有獨立存在的價值。而且，所謂的“后讓與擔(dān)?！迸c“讓與擔(dān)保”并非極具相似性而是異大于同。主要體現(xiàn)在“后讓與擔(dān)?！碑?dāng)事人之間存在買賣合同關(guān)系而“讓與擔(dān)保”沒有此種關(guān)系；此外“后讓與擔(dān)保”并沒有任何擔(dān)保的物權(quán)公示，稱之為“后讓與擔(dān)?！蔽疵庥行繌姟?/p>

3.未經(jīng)登記的未來物上的抵押權(quán)

學(xué)者董學(xué)立認為：“讓與擔(dān)?！钡耐庋右驯坏盅簷?quán)概念的外延所涵蓋，其體現(xiàn)在現(xiàn)今的抵押擔(dān)保物為“法律、法規(guī)不禁止的任何財產(chǎn)” ?！昂笞屌c擔(dān)保”就是讓與擔(dān)保，擔(dān)保物讓與時間之先后，不影響法律關(guān)系的屬性。那么既然“讓與擔(dān)保”屬于抵押權(quán)范疇，“后讓與擔(dān)?！弊匀灰彩堑盅簷?quán)了，更為明確的說，其是一個 “未經(jīng)登記”的未來物上的抵押權(quán)。

此觀點是將讓與擔(dān)保作為跳板，以論證“以房抵債“屬于擔(dān)保物權(quán)的一種。但問題是這個所謂的“擔(dān)?！保驔]有任何物權(quán)公示，債權(quán)人的請求權(quán)并不能像其他擔(dān)保物權(quán)一樣具有對抗第三人的效力。

（二）司法觀點

2015 年 6 月 23 日，最高人民法院通過的 《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2015]18號第24條）則部分借鑒了 “后讓與擔(dān)保”理論。其基于鼓勵交易的考慮及對誠實信用原則的維護，認為應(yīng)盡可能以當(dāng)事人的自由意志為尊，即維護雙方合意達成的合同的效力。但規(guī)定債權(quán)人僅得以拍賣房屋的方式受償。最高院的“立法理由”如是： 此種情形（即本文討論的“以房抵債”情形）下的房產(chǎn)買賣合同應(yīng)當(dāng)被視為與擔(dān)保合同類似，如同擔(dān)保合同效力依附主合同一樣，此種合同的效力決定于民間借貸這個主合同，借款人若直接要求履行買賣合同這個從合同而拋開借款合同這個主合同，則是將合同的主從關(guān)系顛倒了，將會貽笑大方。因之，法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理雙方之間的糾紛。

筆者對此表示懷疑。最高院主張房產(chǎn)買賣合同為借款協(xié)議提供擔(dān)保，但未明確此種擔(dān)保的性質(zhì)及效力。這樣之后的實踐仍然無從下手。此外，最高院認定這種買賣合同不屬于物權(quán)法上禁止的流押條款，這種立場有待商榷。因為《物權(quán)法》的流押禁令只適用于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)。最高院既未明確“以房抵債”的性質(zhì)，那么套用抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的規(guī)定，有失妥當(dāng)。

三、“以房抵債”的法律設(shè)計構(gòu)想

誠如部分學(xué)者所言，“以房抵債”的出現(xiàn)絕非偶然，自有其產(chǎn)生的經(jīng)濟背景和法律背景。就經(jīng)濟背景方面而言，經(jīng)濟的發(fā)展必然需要巨額的資金，而銀行等金融機構(gòu)又不接受法律未明確規(guī)定的擔(dān)保方式，“以房抵債”這一方式就大量產(chǎn)生在民間以保障融資安全，從而取得相應(yīng)的借款；而法律背景是，現(xiàn)行的法律法規(guī)中并沒有相應(yīng)的制度的保障供其適用，相反，對與之有一定相似性的流押甚至有禁令條款。這就使得人們不得不創(chuàng)設(shè)此方法，小心翼翼地繞過法律的禁令。

在筆者看來，“以房抵債”這種法律現(xiàn)象的出現(xiàn)有其合理性，如加以規(guī)范，因勢利導(dǎo)，是利大于弊的。對于如何規(guī)范，筆者提出如下構(gòu)想：

其一，設(shè)定“以房抵債”擔(dān)保物權(quán)。就其名稱而言，仍有待商榷。但應(yīng)將之置于擔(dān)保物權(quán)的范疇。建議將其作為一種非典型的擔(dān)保物權(quán)獨立規(guī)定。物權(quán)法定自有其僵化的弊端，但其作為物權(quán)的基本原則，我們不能隨意突破，因此要保障“以房抵債”的合法性，自然應(yīng)該對此予以明確規(guī)定。

其二，完善該擔(dān)保物權(quán)的適用規(guī)則，如規(guī)定其標的物的范圍，除房產(chǎn)之外是否有其他權(quán)利有作為該種擔(dān)保的可能性；規(guī)定擔(dān)保的債權(quán)范圍；對該擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定方法和設(shè)定后果，是否必須以書面形式；該擔(dān)保物權(quán)的生效條件與實現(xiàn)條件；該擔(dān)保合同成立后對債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人、第三人分別發(fā)生何種效力等等。

注釋：

[法]DanisTallon著.方流芳編譯.民商分立的沿革.外國民法論文選.中國人民大學(xué)（校內(nèi)用書）.1986.轉(zhuǎn)引自張谷.商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點.清華法治論衡.2005（2）.

章曉英.“以房抵債”與抵消預(yù)約——《最高人民法院公報》//“朱俊芳案”評釋.西部法學(xué)評論.2016（1）.

高治.代物清償預(yù)約研究兼論流擔(dān)保制度的立法選擇.法學(xué)論壇.2008（8）.

史尚寬.債法總論.中國政法大學(xué)出版社.2000.814.