萬克夫　張翔翔

摘 要 目前，我國行政指導的規(guī)范化程度不高，行政指導程序的規(guī)范化程度更低，新興文化產業(yè)領域內的行政指導程序的規(guī)范化程度也就可想而知。而增進對行政指導的規(guī)范，自是契合行政法治的精義，凸顯行政指導的功能，提振行政指導的作用，推動我國的行政指導步入法治化的坦途。有鑒于此，本文特提出對策和建議如下：制定《行政指導法》，細致規(guī)范行政指導程序；頒布《行政程序法》，具體規(guī)范行政指導程序；通過文化產業(yè)專門立法，規(guī)范相關產業(yè)行政指導程序。

關鍵詞 行政指導 程序 文化產業(yè)

基金項目：江西省高校人文社會科學研究規(guī)劃項目（2017）“我國文化產業(yè)發(fā)展中的行政指導問題研究”編號FX17106的階段性成果。

作者簡介：萬克夫，南昌理工學院政法學院法學副教授，法學博士，研究方向：文化法學、藝術法學；張翔翔，南昌理工學院政法學院法律系2015級學生。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.306

一、 行政指導與行政指導程序

行政指導是第二次世界大戰(zhàn)以后，世界上很多國家的政府對本國市場經濟進行柔性干預的產物。作為政府轉變職能、變革傳統行政管理的有效方式，行政指導堅持以依法行政為前提，重視協調與行政相對方的關系，凸顯了公民參與和行政管理社會化。

莫于川教授精研行政指導，盡其所能的對行政指導做了相當精準的定義。他認為，“行政指導是行政機關在其職能、職責或管轄事物范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，適時靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求行政相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為” 。行政指導的主體是行政機關等行使公權力的組織，行政指導的目的當然是一定的行政目的，行政指導的依據包括但不限于法律法規(guī)，行政指導的方式多表現為鼓勵、引導、建議、勸誡、警告等等。不具有國家強制力，是行政指導行為最顯明的特征。除開非強制性之外，主動補充性、主體優(yōu)勢性、相對單方性、行為引導性、方法多樣性、廣義合法性、事實行為性亦是行政指導的行為特征。

綜觀世界各國，行政指導在眾多的行政管理領域獲致了廣泛的運用。亞洲的日本、韓國，在這方面開風氣之先，做得比較成熟。德國、美國等西方國家也競相效仿，通過行政指導來引導本國企業(yè)和公民的行為選擇，增進本國經濟與社會的協調發(fā)展。我國的行政指導實踐，多集中在產業(yè)經濟指導（如農業(yè)經濟指導、高科技產業(yè)經濟指導）、教育與就業(yè)行政指導、突發(fā)事件應對行政指導等經濟與社會領域。近年來，以知識、信息、休閑、娛樂為主要特征的文化產業(yè)在我國快速發(fā)展，影視業(yè)、出版業(yè)、發(fā)行業(yè)、印刷業(yè)、廣告業(yè)、演藝業(yè)、娛樂業(yè)、會展業(yè)、動漫產業(yè)等主要文化產業(yè)部門都有其行政指導實踐，客觀上也對行政指導有著較強的合理需求。

行政指導程序是行政主體實施行政指導行為時所應遵循的方式、步驟、時限和順序。行為方式構成行政指導行為的空間表現形式，而行為步驟、時限、順序則構成行政指導行為的時間表現形式。

從本質上講，行政指導程序是行政指導行為空間表現形式與時間表現形式的統合。從理論上講，行政指導程序應當包括告知、聽證、終止、備案等環(huán)節(jié)。

目前，我國行政指導的規(guī)范化程度不高，行政指導程序的規(guī)范化程度更低，新興文化產業(yè)領域內的行政指導程序的規(guī)范化程度也就可想而知了。

二、行政指導程序應予規(guī)范

現代行政程序的形成和發(fā)展與行政權的擴張有關，與因行政權的擴張而引發(fā)的控權模式的轉變更是息息相關?！俺绦蚩貦嗟墓δ鼙皇澜绺鲊d起的行政程序法制化的浪潮所證明?！?通過行政程序的設置，監(jiān)督行政主體依法行使職權，保護行政相對人的程序權益，擴大公民參政權行使的路徑，甚至提高行政效率。目前世界上已有相當多的國家和地區(qū)制定了一部統一適用的行政程序法典，規(guī)定了行政程序的基本原則和基本制度。行政程序法法典化是行政程序法立法的成熟表達，也是現代法治國家的重要標志。

我國不少的行政法律、法規(guī)均有行政程序的規(guī)定，如《行政許可法》設有行政許可程序的規(guī)定，《行政處罰法》設有行政處罰程序的規(guī)定，這為將來頒布統一的行政程序法典奠定了比較扎實的基礎。

如我們所知，行政指導雖然是由行政主體作出的，但不具有法律上的強制性和拘束力，不直接產生法律效果。換言之，行政指導行為并非行政行為，而屬于行政事實行為。但是，行政指導具有行政性，具有法律上的影響力。“根據法律規(guī)定，行政指導有時也產生一定的法律效果。當法律規(guī)定實行一定的權力限制之前必須采取行政指導時，行政指導便作為權力限制的事前程序，產生行政程序上的效果。有時法律也承認接受行政指導這種行為本身具有一定的法律效果，但這種法律效果屬于行政指導的間接法律效果”。 我國對行政指導作程序規(guī)范是符合行政法治原理的，也符合行政程序法治化的時潮，并能助推我國行政程序法治化的進程。

考究現實情況，我國行政指導及其程序不規(guī)范的現象也是相當嚴重的，這在新興且龐雜的文化產業(yè)領域的表現也是比較明顯的。相關程序規(guī)定缺失，或不按已有的程序規(guī)定實施行政指導的現象都比較普遍。行政指導在操作中的暗箱現象比較嚴重，變相強制現象也是時有發(fā)生，在這種情況下，大力規(guī)范我國的行政指導程序，具有很強的針對性和實效性，通過程序規(guī)范行政指導，有助于正導行政指導并增進行政指導的具體作用，為我國的行政法治化大業(yè)添磚加瓦。

三、規(guī)范我國文化產業(yè)行政指導程序的對策和建議

（一）制定《行政指導法》，細致規(guī)范行政指導程序

在我國市場經濟條件下，必須注重實施行政指導，因為這是發(fā)展社會主義市場經濟的要求，是轉變政府職能和行政管理模式的要求，也是在黨的十九大召開之后開創(chuàng)經濟社會發(fā)展新局面的要求。

鑒于我國現有的經濟體制條件、政治體制條件、法治發(fā)展條件、思想文化條件等各方面情況已非昔日的“吳下阿蒙”，結合行政指導法治化的愿景，建議適時制定《行政指導法》，全面規(guī)范行政指導的主體、目標、依據、對象、內容、程序、責任、監(jiān)督、救濟相關事宜，尤應細致規(guī)劃行政指導程序，以期從根本上達成對我國行政指導制度的建構與完善。

（二） 頒布《行政程序法》，具體規(guī)范行政指導程序

頒布《行政程序法》，規(guī)范行政指導程序，這是世界上行政法制比較發(fā)達的各主要國家的通行做法。日本可謂是行政指導制度的發(fā)源地，其通過《行政程序法》對行政指導作了程序安排，確立了行政指導的不越管轄權原則、行政相對人自愿協助原則、以及不得強制原則，對與申請有關的行政指導以及有關許可、認可等權限的行政指導作出不同的規(guī)定，要求行政機關應當將實施行政指導的目的、內容及其承辦的機關工作人員等信息明確告知行政相對人，強調以多數人為對象的行政指導應當公布。韓國亦于1996年公布行政程序法典，對行政指導程序作了專章規(guī)定，涵蓋說明、交付、陳述意見、公布等方方面面，較之日本的行政指導程序規(guī)定更為豐富。日韓的行政程序立法，頗堪同具東方文化背景的我國借鑒。

早在2008年，我國首部省級行政程序規(guī)定《湖南省行政程序規(guī)定》即獲通過，開全國行政指導程序立法之先河，為全國統一的行政程序法典的出臺累積了相應的立法經驗。《湖南省行政程序規(guī)定》第五章規(guī)定了特別行為程序，其中就包括了行政指導程序。《行政程序法》的專家試擬稿已經完成，第十四稿的第六章對行政指導程序作了專章規(guī)定?！缎姓绦蚍ā返某雠_，為期不遠，我們對此也是樂觀其成。

依筆者看來，我國未來出臺的《行政程序法》應對行政指導程序作出全面的規(guī)范。行政主體實施行政指導，應對行政相對人盡告知義務，且原則上應以書面形式進行。對重大的具體行政指導行為和所有的抽象行政指導行為，在實施前可舉行聽證會，聽取行政相對人的意見和建議。在實施行政指導的過程中，如行政相對人明顯表示出不服從的意愿，即行終止，不得強制實施。對于重大的具體行政指導和所有的抽象行政指導，行政機關應當事先向上一級行政機關備案并接受監(jiān)督。

（三）通過文化產業(yè)專門立法，規(guī)范相關產業(yè)行政指導程序

所謂文化產業(yè)，是以版權和文化遺產為核心創(chuàng)構要素的國民經濟產業(yè)部門 。它既包括傳統的文化藝術類產業(yè)，也包括現代的影視出版類產業(yè)，還包括新興的創(chuàng)意設計類產業(yè)。文化產業(yè)目前已發(fā)展成為我國國民經濟的支柱性產業(yè)，其地位和作用已不遜于信息產業(yè)。

鑒于文化產業(yè)體系龐雜，目前依然還處于急劇演進的動態(tài)過程中，相應的立法調整以單行立法、專門立法調整為主，也以單行立法、專門立法調整為宜。通過文化產業(yè)專門立法，規(guī)范相關產業(yè)行政指導程序，這是完善文化產業(yè)行政指導程序的重要路徑，也是改進文化產業(yè)行政指導程序的有效方式。

依《非物質文化遺產法》第三十七條第一款之規(guī)定，國家鼓勵和支持發(fā)揮非物質文化遺產資源的特殊優(yōu)勢，在有效保護的基礎上，合理利用非物質文化遺產代表性項目開發(fā)具有地方、民族特色和市場潛力的文化產品和文化服務。換言之，國家須對非物質文化遺產代表性項目的開發(fā)和利用作激勵性的行政指導。相關的行政指導程序，可以通過《非物質文化遺產法實施條例》作出安排。依《旅游法》第四條之規(guī)定，國家鼓勵各類市場主體在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源，以達成社會效益、經濟效益和生態(tài)效益的統一。換言之，國家須對文化旅游產業(yè)發(fā)展作激勵型的行政指導。相關的行政指導程序，亦可通過《旅游法實施條例》作出安排。依《電影產業(yè)促進法》第五條第二款之規(guī)定，國家制定電影及其相關產業(yè)政策，引導形成統一開放、公平競爭的電影市場，促進電影市場繁榮發(fā)展。至于對電影產業(yè)及相關產業(yè)作出行政指導的程序規(guī)范，同樣可以通過《電影產業(yè)促進法實施條例》作出安排。

注釋：

莫于川.法制視野中的行政指導.北京：中國人民大學出版社.2005.10，24-27.

應松年.行政法與行政訴訟法學.北京：中國人民大學出版社.2009.284.

萬克夫.我國《文化產業(yè)促進法》的立法思考.經濟師.2014（8）.96.