李金泉

摘 要：在我國刑法典第21條中，對緊急避險制度的內容做出了相關規(guī)定，提出緊急避險作為排除社會危害性的行為。緊急避險制度在現代國家刑法中普遍有明確規(guī)定。我國刑法界關于緊急避險制度理論發(fā)展逐漸走向成熟，無論是理論或司法實務對于緊急避險研究都是必要的。所以，本文結合國內外的相關學說，從其本質、必要限度及其相關法律責任入手，得出緊急避險的存在對于維持社會整體利益均衡有重要意義，最后就緊急避險制度的問題提出相關建議。

關鍵詞：緊急避險制度；本質；必要限度；法律責任

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2017）11 — 0125 — 03

一、緊急避險的概述

（一）緊急避險的概念及其發(fā)展歷程

緊急避險制度最早在古希臘被承認，是由“緊急時無法律”發(fā)展而來。從“卡爾奈德之板”到后來“溺水者的木板”都是緊急避險的典型例子?！熬o急避險”最早是在大陸法系中發(fā)展而來的，這一概念最早出現在法律典籍中，是在歐洲1810年法國刑法。隨后在1871年的德國，也承認由于緊急狀態(tài)與強制的場合不可罰，緊急避險看作阻卻責任的理由，但德國刑法典并未對“阻卻違法”和“阻卻責任”進行詳細區(qū)分；英美法系國家對于緊急避險中行為人的權利較為注重，規(guī)定了相關私權的保護，在某些狀態(tài)下作不擔責之由。其實在刑事立法上，大多數國家都有“不超過”的規(guī)定，將兩種權益小于和等于的情況作分別規(guī)定。但也有些國家沒有明文規(guī)定，其在刑法理論上或者司法實務中都傾向于排除侵害相等法益情況的違法性。緊急避險在于兩個合法權利相沖突，情況緊急迫不得已選擇其一，實施保護較大權利而使第三人較小權利有所侵害的行為，法律許可甚至鼓勵做出緊急避險正當行為。

我國刑法界對于緊急避險有不同的理解，緊急避險制度最早出現在《中華民國暫行新刑律》中。筆者認為，當下我國的刑法減輕了避險過當的處罰程度，這也是法律精神和人文精神融合的體現和要求，在立法和司法實務中，著眼于緊急避險處罰擔責，加強了人文方面的保護，讓法律更符合社會發(fā)展需要，在處理緊急避險的相關案件中，能夠更好地平衡雙方利益，鼓勵正當行為的同時，又要規(guī)范好雙方的權利義務責任，無論對于維持社會秩序，還是社會整體利益都有積極的意義，有利于社會公民大局觀的培養(yǎng)，從而維護公共整體利益。因此，對于緊急避險行為作為正當行為的一種，應當從其對整個社會的利弊輕重來進行判斷，如果保護了更為重要的利益，比如社會公共利益，盡管第三者較小利益受損，但站在社會角度上看，對于整個社會來說，其卻是有益的行為。就目前承認的緊急避險是阻卻違法事由，當兩個不同合法權利相沖突時，若只能保護一種權利，并且在緊急狀態(tài)下，我們只能犧牲較小的權利維護大局，況且其沒有社會危害性，并且保護了較大的權利，屬于正當行為。

綜上所述，在國內外立法中，國外的對于緊急避險的理解和規(guī)定，具有某些方面的一致性，比如對于緊急避險的違法阻卻性做了肯定，基于人性或者人文精神更多的考量，站在行為人的角度，考慮現實存在的危險和行為之間的關系，其更多是因為法律傳統(tǒng)和社會觀念的影響，對于人文精神的重視和對私權的保護，在其司法實務中，也更加注重對于雙方程序性合法的確認，明確各方權利義務責任；而國內對于緊急避險的理論和立法規(guī)定，更多將兩種權益進行比較權衡，考慮社會整體利益，對緊急避險行為進行判斷評價，即法益衡量，在過去對于限度問題的認識和規(guī)定尚不成熟，司法實務中處理相關案件時也有籠統(tǒng)性的評價，在程序上亟待完善，不過在國內近年來，在對于緊急避險相關限度問題上，有了新的認識和司法解釋，在理論和實務中借鑒了國外的相關概念，又從本國實際情況出發(fā)，吸收了人文精神方面的積極影響，在對避險人的權利保護上有了比較大的改善。

（二）緊急避險的條件

從我國刑法的規(guī)定，筆者總結得出緊急避險的法定條件有以下幾點：

1.起因條件。緊急避險只發(fā)生在合法權利遭受損害危險的時候，。危險主要是緊迫客觀事實狀態(tài)。在各國法學理論界有多種觀點，其中筆者認為折中說更合理，該觀點關鍵要從主觀方面考量，從而在心理狀態(tài)區(qū)別了故意和過失，主觀心理狀態(tài)故意引起或招致危險，此情況則不適用，主觀心理過失，則適用。

2.時間條件。緊急避險的時間條件，是指危險正在進行或者情況緊急，具有緊迫性和直接性。緊急避險只能在危險已經出現，合法權益正在直接面臨危險時所實施，不能在危險發(fā)生之前或之后，否則避險不適時。

3.對象條件。緊急避險的對象，針對第三人之權利，一般為不得已侵害第三人之正當權利，保護另一權利。即損害較小合法權利保護較大合法權利，但此處第三者合法權利一般不包括生命健康權。

4.主觀條件。即行為人有合法的避險意思。主要從避險人主觀心理狀態(tài)判斷。在面對緊急危險時，避險人對于緊急狀況有基本明確認識，以較小合法權利的侵害維護較大合法權利。

5.限制條件。緊急避險只能是出于迫不得已。在當有其他方法可以實施，行為人因主觀心理不采取，而造成第三者合法權益受損，則不構成緊急避險，行為人依法承擔法律責任。

二、緊急避險的學說

緊急避險的學說主要分為大陸法系和英美法系，兩者是因為歷史文化、法律傳統(tǒng)的差別對其持有不同的看法，其中兩大法系都對此提出了相關學說。

首先，大陸法系三種學說：

（1）責任阻卻說：這一學說指出緊急避險被認為是違法的，基于無責任能力等特定阻卻理由減免責任。主要對于避險人將面臨的危險轉移到第三者，損害第三人合法權益，更多情況被認為違法，只有在特定緊急狀況阻卻責任。

（2）違法阻卻說：與責任阻卻學說不同，違法阻卻學說認為緊急避險是正當行為。從法理角度來講，它是根據違法性阻卻，即法益來進行權衡。兩種權利選擇保護重要的，符合法律精神和法律秩序。

（3）二元說：主要從兩個相沖突的合法正當權利大小、重要性著點，所侵害權利小于保護權利，則成為違法性阻卻理由，但在兩種權利相等甚至所侵害權利更大時，則為責任阻卻理由。

英美法系主要提出三種學說：

（1）減小損害說：主要基于兩種相沖突權益之間的大小、輕重，即所損害的權益要小于所避免的權益，并且無其他有效方法更加減小損害。從社會利益犧牲較小權益保存較大權益，這是其不擔責的根據。

（2）必要行為說：主要從人的應急趨利心理，在權利遭受危險的狀況，做出阻止行為時，即必要性、正當性是其不擔責的根據。我們認為其弊端在于，當避險利益小于損害利益，仍應擔責。

（3）擇一說：該學說認為當人在緊急狀況或面臨危險時，會出現兩種情況，一是違反刑法規(guī)定造成較小損害，二是遵守法律造成較大損害，從法律精神和社會精神，考量整體利益選擇其二，認為是不負刑事責任的根據。

綜上所述，筆者在比較了國外的兩大法系關于緊急避險的理論認識后，認為在大陸法系的三大學說中，責任阻卻說和違法阻卻說在一定程度上是對立的，其對于緊急避險在一般情況下是否合法持相反態(tài)度。而二元說是現代刑法發(fā)展的特色和趨勢，其與我國目前刑法的規(guī)定相類似，對兩種權益大小、輕重做衡量，判斷行為結果，從而進行法律評價。對于受公民私權理論影響深遠的英美法系而言，在對于保護私人權利和利益平衡時，其雖然在實踐中分不同的情況，但實際在本質上普遍對緊急避險行為持肯定態(tài)度，而由于我國主要吸收大陸法系和蘇俄刑法理論，著力于兩種權益大小、輕重，對行為進行評價，從而判斷是否避險過當而擔責；擇一說和減小損害說與我國刑法理論也有某些類似之處，對于權利衡量有共通的方面。

三、緊急避險必要限度及相應法律責任

緊急避險限度在理論界，在于對比權衡造成損害與避免損害之間之大小、輕重，避險人造成了更大損害或價值相當的損害，那么緊急避險就失去了法律意義，無法達到法律初衷。在避險行為人和對方之間的權利上，雙方都是受法律保護的正當權利，則在是否過當以及擔責方面，就需要進行判斷評價，以刑法明文之規(guī)定，確定雙方的權利責任。避險過當，造成了危害，該行為有損社會利益，需要擔責。在我國刑法中，緊急避險過當只有少數構成犯罪，根據行為人的主觀心理狀態(tài)是否善意，客觀行為造成的危害是否超過必要限度，從而判斷是否承擔相應法律責任。我們可以在避險過當的行為上，從刑法中四個構成要件分析，具備犯罪構成的主觀和客觀要件，在客觀上實施了危害社會或他人利益的行為，在主觀上具有罪過形式。在我國刑法規(guī)定，避險過當在造成損害之責，按照分則中對應條款定罪量刑。

四、緊急避險制度完善建議

我國刑法目前對于緊急避險相關制度規(guī)定過于籠統(tǒng)，并沒有細致的劃分和區(qū)別，在司法實務中對于權利平衡和保護，還有某些不足之處，最后筆者認為應該在立法或者司法解釋方面應進一步細化：

第一，對于緊急避險限度的規(guī)定應細化或者區(qū)分。在其必要限度方面，國內國外立法或實務有不同，我國著重兩種權利大小、輕重，尤其在社會整體利益面前，應以社會利益為大，對于人生命健康權也應重視。對限度的規(guī)定進行細化有利于保護當事人正當權利，在社會快速發(fā)展各種權利相互交錯，需要細化區(qū)分加強對于避險人的正當保護，這也符合人文精神和法律精神，立法在于規(guī)范行為和調整關系，平衡社會權利，鼓勵正當行為，總而言之，就是對緊急避險兩種權益限度做細致的規(guī)定和區(qū)分，有利于其進一步發(fā)展完善。

第二，對于緊急避險中的保護的權益做新的列舉性規(guī)定。由于現代社會發(fā)展較快，對于新的權利出現需要進行保護。在緊急避險時，對于一些新領域新的權利，應該納入保護權益范圍內，否則對于新的權利可能無法做出法律救濟，在調整社會關系和規(guī)范社會行為時，對于新的正當權利需要進行保護救濟，這是對緊急避險制度的發(fā)展，讓法律規(guī)定隨社會發(fā)展而適應需求，對于立法和司法工作有積極促進作用，使相關法律法規(guī)更好地規(guī)范社會行為和社會關系，這有利于鼓勵緊急避險等正當行為，在相關狀況下實施相關正當行為，保護自身合法權利和社會整體利益。

第三，對于特殊職務義務主體的責任進行適當減輕。對于刑法中關于軍人、醫(yī)生、消防員、警察等具有特定職責職務的人員，其在日常工作中，由于特定狀況，避免自身危險時，不應將其絕對化不能避險，而應從法律精神和人文精神方面考量，對其適當減輕責任，在工作狀態(tài)下面臨的危險做區(qū)別性規(guī)定，以便保護特定職責主體正當合法權利；在履行義務中有條件地實施緊急避險，保護自身合法權利，符合法律精神和法律宗旨，在立法和司法中適當減輕，也有利于特殊義務主體更好地履行職責服務社會。

第四，確定司法實務中避險人實際所擔之責。在緊急避險時，避險人實際所造成的他人權利損害，應該進行明確確定，司法實務中常常過于籠統(tǒng)和粗糙，在法條規(guī)定減輕處罰前提下，應該盡量注重程序的正當性，對于實際所擔之責進行確定，從行為人主觀心理狀態(tài)區(qū)分，明確其中的相關責任，從而更好的平衡兩種權利，規(guī)范避險人和第三人的利益，對于加強司法實務工作也是有積極促進作用，明確雙方權利和義務責任，保障緊急避險制度的法律尊嚴，能夠讓該項正當行為制度，更好地規(guī)范社會行為和社會關系。

關于緊急避險制度相關問題，國內外都有各自的特點和不足，就目前而言，對于在我國的立法和司法實務上都需要進一步完善，以便于規(guī)范避險行為及其相關問題，解決緊急避險在實際中的問題糾紛，處理平衡實際案件中各方權利和責任，規(guī)范緊急避險行為和相關法律關系，以便更好地體現其正當行為的本質，特別對必要限度和法律責任做出詳細區(qū)分和規(guī)定，符合目前法制建設的需要，以及當下依法治國的大環(huán)境，合法權利受到法律的保護不受侵犯，保障公民正當權利；而在緊急避險中面臨緊急狀況，需要犧牲較小權益，進而保護較大權益，這在實質上符合法律規(guī)定的基本要求和原則精神，其屬于正當行為的一種，在以后進一步完善立法和司法實務后，應該受到法律積極鼓勵，達到立法宗旨和精神的要求，維持社會法律秩序。

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〔責任編輯：陳玉榮〕